CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de agosto de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 2, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. El señor Eduardo Antonio Reina Valdivieso, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del acto administrativo OHRC-GR-628/13 del 12 de noviembre de 2013, suscrito por el gerente de la E.S.E. Hospital Regional de Chiquinquirá, mediante el cual negó la existencia de una relación laboral entre las partes y el pago de salarios y prestaciones sociales.

Así mismo, que se declare que fue despedido sin justa causa a partir del 31 de mayo de 2012, y, la entidad accionada obró de mala fe en la relación laboral por efectuar intermediación laboral con pleno conocimiento de que dicha figura está prohibida por la ley. A título de restablecimiento del derecho, deprecó que se condene a la accionada a: Declarar la existencia de la relación laboral entre la E.S.E. Hospital Regional de Chiquinquirá y él [actor] durante los periodos: del 5 de enero de 2008 al 28 de febrero de 2010, y del 2 de enero de 2011 al 31 de mayo de 2012.

Reconocer y pagar las diferencias salariales a que tiene derecho, equivalentes a lo percibido por un profesional especializado. Reconocer y pagar las prestaciones sociales que perciben los servidores públicos de planta de la entidad como cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación, aportes a salud y pensiones.

Así como también, la sanción moratoria. 3. Reintegrarlo a un cargo de igual o superior categoría y remuneración al que ocupaba al momento de la desvinculación, por no existir causa justificada para su despido. 4. Devolver los descuentos injustificados hechos a favor de la Cooperativa, por los periodos indicados, sumas que deben ser debidamente indexadas. 5.

Dar cumplimiento a la sentencia acorde con el artículo 192 del CPACA y que se condene en costas y agencias en derecho a la accionada. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El señor Eduardo Antonio Reina Valdivieso prestó sus servicios en forma personal a la E.S.E. Hospital Regional de Chiquinquirá como médico fisiatra, por intermediación laboral de la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPINTRASALUD en el periodo comprendido entre el 5 de enero de 2008 hasta el 28 de febrero de 2010; posteriormente a través de la Cooperativa CICODIS en el periodo del 2 de enero de 2011 al 31 de mayo de 2012.

Señaló que contaba con consultorio en las instalaciones de esa E.S.E. y para la prestación de su servicio utilizaba las herramientas que aquella le ponía a su disposición, los turnos fueron establecidos los lunes y martes en un promedio de 4 días mensuales. Manifestó que para poder laborar en la entidad prestadora de salud debió vincularse a la Cooperativa, debía cancelar un aporte del 6.5% de su remuneración, también le hacían los descuentos de seguridad social, salud, riesgos profesionales y subsidio familiar, no le cancelaron prestaciones sociales.

Mediante petición del 16 de octubre de 2013 el demandante solicitó a la accionada que se reconociera la existencia de la relación laboral y, en virtud de los derechos generados, las prestaciones sociales. A través del acto administrativo OHRC-GR-628/13 del 12 de noviembre de 2013, la entidad otorgó respuesta negativa. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 4, 13, 25, 48, 53, 121, 122, 123, 125 y 209; la Ley 4ª de 1992; artículo 32 de la Ley 80 de 1993; y los artículos 15, 17, 18, 20, 22, 23, 128, 157, 161 y 204 de la Ley 100 de 1993.

Sostuvo que la entidad vulneró el artículo 53 Constitucional, en torno a su derecho a la estabilidad laboral, en la medida que su vinculación se hizo a través de contratos que tuvo que suscribir con Cooperativas de Trabajo Asociado, lo cual generó inseguridad e inestabilidad frente al pago debido de sus derechos laborales; por lo que la entidad omitió el pago de sus prestaciones y las cooperativas fueron declaradas en liquidación por no cumplir con lo establecido en la Ley 1233 de 2007 y por disposición legal no podían fungir como intermediarias laborales. 2.

Contestación de la demanda. 2.1. E.S.E. Hospital Regional de Chiquinquirá La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, señaló que el demandante no prestó sus servicios directamente a esa institución en los periodos comprendidos entre el 5 de enero de 2008 y el 28 de febrero de 2010, y, entre el 2 de enero de 2011 y el 31 de mayo de 2012, sino a través de las Cooperativas COOPINTRASALUD, UCINCOOP, PROMOVIENDO COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO y CICODIS, con las cuales el Hospital suscribió contratos, se fijaban las condiciones contractuales relativas a los turnos conforme con sus necesidades y con los elementos que les daba en tenencia, que la contraprestación era cancelada por esas cooperativas, por lo que no hubo subordinación. Adujo que el cargo de médico fisiatra desempeñado por el actor no existía en la planta de personal de la ESE, solo había 9 cargos creados según esa planta y el manual de funciones estaba establecido en el Acuerdo 009 del 5 de abril de 2004.

Aclaró que el Hospital no le impartía órdenes, pues cualquier directiva dependía del coordinador de esas Cooperativas. Manifestó que la E.S.E. Hospital no actuó de mala fe, puesto que cumplía las normas vigentes establecidas para la contratación con las empresas y cooperativas, que la externalización de procesos y subprocesos de ese Hospital fue una directriz del Ministerio de la Protección Social avalado por el Ministerio de Hacienda y la Secretaría de Salud de Boyacá, debido a la liquidación del Hospital San Salvador de Chiquinquirá lo cual requería la implementación de una entidad para garantizar la prestación del servicio público de salud en el municipio y su área de influencia por tratarse del único hospital de II nivel de atención, creado con una planta de personal de solo 9 funcionarios.

Indicó que de acuerdo con la Ley 100 de 1993, y su Decreto reglamentario 536 del febrero 24 de 2004, se establece que las E.S.E. de las entidades territoriales, podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros o convenios con entidades públicas o privadas, o a través de operadores externos, que la circular conjunta de 2013 del Ministerio de Salud, Trabajo y del Departamento Administrativo de la Función Pública previó que solo en los casos que sea viable presupuestalmente, las E.S.E. pueden adelantar vinculaciones temporales en los términos de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005.

Propuso las siguientes excepciones: Falta de legitimación en la causa por pasiva; el oficio objeto de la impugnación no constituye propiamente un acto administrativo; prescripción o caducidad de la acción; presunción de legalidad del Decreto 4588 del 27 de diciembre de 2006 por medio del cual se reglamentó el funcionamiento de las cooperativas de trabajo asociado; falta de causa legal para promover la acción; cobro de lo no debido; inexistencia de contrato de trabajo e innominada o genérica. 2.1.2.

PROMOVIENDO Por medio de la curadora ad- litem, se opuso a las pretensiones de la demanda, se refirió a los hechos manifestando que se atiene a lo probado en el proceso y que, si bien existe prohibición para desarrollar actividades de intermediación laboral, lo cierto es que las Cooperativas de Trabajo Asociado sí estaban habilitadas para ejecutar las actividades que la ley les permite, entre estas, la producción de bienes, la ejecución de obras y la prestación de servicios como ocurrió con esa cooperativa.

Además, el actor siempre conoció que su vinculación fue a través de una empresa intermediaria, lo cual lo hizo de forma autónoma. 2.1.3. CICODIS, UCINCOOP Y COOPINTRASALUD De acuerdo con el informe secretarial, no contestaron la demanda. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia proferida el 24 de agosto de 2023, negó las pretensiones de la demanda y resolvió no condenar en costas al actor.

Para el efecto, manifestó que la E.S.E. accionada realizó estudios previos para la contratación con dichas cooperativas; por ejemplo, en el año 2010, justificó su necesidad en su naturaleza jurídica y objeto social, en la prestación de los servicios médicos asistenciales en términos de eficiencia, sostenibilidad financiera y optimización. Igualmente, en el año 2012 el Ministerio de Trabajo, Salud y Protección Social, en aras de garantizar la prestación del servicio de salud a la población, indicó que las entidades deben evaluar las necesidades para la gestión del talento humano y adoptar las medidas transitorias correspondientes, por lo que las Empresas Sociales del Estado podían contratar con terceros para desarrollar las funciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011 y en los términos de la sentencia C-171 de 2012.

Señaló que está acreditado que la E.S.E. de Chiquinquirá suscribió contratos con las Cooperativas de Trabajo Asociado COOPINTRASALUD, CICODIS y UCINCOOP en los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, el actor hacía parte de los profesionales en la salud que hacían parte de dichas cooperativas y prestó su servicio como médico fisiatra en la E.S.E. accionada por horas ejecutadas.

Adujo que no hay discusión que prestó los servicios de manera personal como médico fisiatra en la E.S.E. de Chiquinquirá, respecto de los otros dos elementos, no sucedió lo mismo, ya que la remuneración era cancelada por las Cooperativas de Trabajo Asociado COOPINTRASALUD, CICODIS y UCINCOOP, y no por la entidad prestadora de salud. Sostuvo que la parte actora no cumplió la carga probatoria tendiente a lograr la prosperidad de sus pretensiones, en particular, una probanza más acuciosa y nutrida de medios de prueba de los elementos propios de una relación laboral, específicamente, la remuneración y la subordinación. El actor no demostró que la accionada utilizara la figura contractual para encubrir una relación de tipo laboral, acreditando, además de la prestación personal del servicio, la continua subordinación y dependencia durante la vigencia de la relación, la permanencia en el ejercicio de una actividad misional en la entidad.

Concluyó que no había lugar a darle aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formas legales contemplado en el artículo 53 Constitucional, porque no procedía la declaratoria de la existencia de una relación laboral entre la E.S.E. Hospital Regional de Chiquinquirá y el señor Eduardo Antonio Reina, en virtud de los contratos de prestación de servicios administrativos que esa institución hospitalaria suscribió con las Cooperativas de Trabajo Asociado en los años 2008, 2009, en enero y febrero de 2010, y en los años 2011 y 2012. 4.

Del recurso de apelación. El demandante presentó recurso de apelación, en el sentido de indicar que no existe duda entre los elementos de prestación personal del servicio y la remuneración, lo cual no fue discutido en el proceso y él recibió una compensación a su trabajo, recibida con la intermediación de diversas cooperativas. Manifestó que sí se configuró el elemento subordinación entre el Hospital y él, primero quien habilitó el servicio de fisiatría fue la E.S.E. y no las Cooperativas de Trabajo Asociado y es imposible desconocer que el servicio que prestaba el demandante en calidad de médico fisiatra tenía subordinación y dependencia del Hospital Regional de Chiquinquirá, las Cooperativas nunca intervinieron en su operación, direccionamiento médico, programación de citas.

De esta manera, transcribió parte de la declaración del señor Juan Manuel Herrera Arbeláez, el cual necesitó de un sello o un distintivo que se llama habilitación siendo un proceso que se rige dentro las normas de salud del país, él reconoció que tenía que decir quién trabajaba, quién atendía y cómo, resaltando el protocolo, guías de manejo que se realizó para la prestación y habilitación de servicios.

Igualmente, precisó que lo que se hablita es el servicio, quien tiene registro y la obligación de hacer las modificaciones es la E.S.E., pero debía especificar el personal que prestaba el servicio. También se pronunció sobre la prestación del servicio, dado que iba dos veces a la semana en turnos de 24 horas, recordó que hacía por lo menos toda la consulta de 8 de la mañana a 5:00 de la tarde, no era todos los días, pero sí en las instalaciones del hospital bajo la subordinación del dirección del hospital, de la gerencia del hospital y subgerencia del mismo, no hubo ni brigadas de salud, ni servicios externos ni nada de ese tipo de cosas, todo se hacia dentro de la entidad hospitalaria y todo tenía el logo de esta, quien era propietaria de todo.

Además, entre el 2008 al 2011 prestó los servicios eventualmente en la Clínica Palermo, puesto que hacía una jornada en Bogotá de algunas horas de servicio. De lo anterior, resaltó que se desprende el horario que cumplió, el lugar de prestación del servicio y direccionamiento por parte de la entidad. Señaló que la entidad demandada carecía de personal de planta, por lo que contrataba con terceros la ejecución de los servicios, de esta manera vulneró a todas luces la normativa frente a la organización de las Empresas Sociales del Estado, ya que por lo menos debió tener personal para la prestación de servicios ordinarios y copió parte del testimonio del señor Henry Argüello Rincón, en lo relacionado a que al no existir planta de personal pues no había órdenes directas, sino efectivamente era con operadores externos y la persona que le coordinaba los servicios, era un coordinador de la empresa a la cual él pertenecía. Por último, se refirió a la prohibición de la contratación de servicios con intermediación, ya que estaba autorizada por ley con el deber de establecer debidamente la estructura administrativa y operativa para prestar sus servicios ordinarios, permanentes y que son de su naturaleza, es decir, el director del hospital y sus demás órganos administrativos son quienes tienen el deber de establecer y organizar la Institución con planta de personal ajustada al requerimiento social.

Por lo que solicitó que se revoque la sentencia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones. 5. Trámite de segunda instancia Con auto de 29 de abril de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia. La Subsección es competente para conocer y decidir en segunda instancia este proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 125, 150, 243 y 247 del CPACA. De igual forma, cabe destacar qué, de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.

Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación presentado por el demandante, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las súplicas de la demanda. Para el efecto, se analizará si se configura una verdadera relación laboral entre las partes. 2.2.1.

Marco normativo y jurisprudencial de la existencia de una relación laboral encubierta y/o subyacente En principio, cabe precisar que, respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.» Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: «Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.» La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-614 de 2009, al señalar que la permanencia, entre otros criterios, es un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

En esa oportunidad, la Corte expuso: «La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.» De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

De igual manera, la Subsección B de esta Sección Segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.

Adicionalmente, en lo que corresponde a las Cooperativas de Trabajo Asociado, la Ley 79 de 1988, «[p]or la cual se actualiza la legislación cooperativa», en su artículo 80, preceptúa que son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos, según el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, «[p]or el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado», se debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.

Este mismo Decreto, en sus artículos 16 y 17, establece la prohibición, por una parte, de que el asociado que sea enviado por la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 27 de abril de 2016, así: «En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados. Por ello, el Legislador consagro (sic) la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerara trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.

De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica.» Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo T-442 de 13 de julio 2017, reiteró: «[…] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo.» Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 2.2.2.

Hechos probados i) Mediante Acuerdo 009 del 5 de abril de 2005, la Junta Directiva de la E.S.E. de Chiquinquirá aprobó la modificación de la planta de personal y el manual de funciones y requisitos mínimos de esa E.S.E. y se dictaron otras disposiciones. En dicha planta no estaba el cargo de médico fisiatra. ii) La E.S.E. de Chiquinquirá realizó estudios previos para la contratación con Cooperativa de Trabajo Asociado en el año 2010. iii) La E.S.E. Hospital Regional de Chiquinquirá suscribió con Cooperativas de Trabajo Asociado contratos de prestación de servicios entre los años 2008 a 2012, con las siguientes cláusulas: Cooperativa Integral de Trabajo Asociado para la Salud - COOPINTRASALUD N°. de contrato de prestación de servicios: 001 del 1 de enero de 2008.

Objeto: Obrar como operador externo, y de forma autogestionaria la prestación o producción de los servicios asistenciales solicitados por el contratante dentro de las posibilidades legales que establece el Decreto 536 de 2004 y Decreto 4588 de 2006 para llevar a cabo la prestación de servicios especializados, profesionales, técnicos, tecnológicos y auxiliares para la atención asistencial en el desarrollo de los procesos de las Unidades Estratégicas de Negocios (UEN) o asistenciales, de acuerdo con los estándares de calidad establecidos por el Sistema Único de Habilitación y las políticas de calidad en la prestación de servicios de salud que determine el contratante en la implementación de los demás componentes del Sistema Obligatorio para la garantía de la calidad de los servicios de salud del SGSSS.

Todo lo anterior en el contexto de las competencias técnico científicas de la atención en salud, las guías, y los protocolos de atención asistencial, los manuales de procesos y procedimientos y la normatividad legal vigente. Valor: $ 280.000.000 Plazo y vigencia: Un mes contado a partir del 1 al 31 de enero de 2008. OTRO SÍ del 7 de enero de 2008: En el que se aclaró que el número de horas señalado que relaciona las áreas y subprocesos a cargo del contratista constituye el promedio de horas mensuales requeridas por la entidad, el cual fue tenido en cuenta para efectos de determinar el presupuesto inicial de la contratación, sin embargo, constituyen cantidades aproximadas que podrán sufrir variaciones a lo largo de la ejecución del contrato atendiendo las necesidades de la entidad hospitalaria.

OTRO SÍ del 31 de enero de 2008: mediante el cual adicionó el valor del contrato en $ 140.000.000, de igual forma su vigencia y ejecución que sería del 1 al 15 de febrero de 2008, como la imputación presupuestal respectiva. OTRO SÍ ACLARATORIO del 2 de febrero de 2008: sobre la vigencia y ejecución del contrato en el sentido que la vigencia y ejecución del contrato será del periodo comprendido entre el 1° al 11 de febrero de 2008.

INTRASALUD - Cooperativa Integral de Trabajo Asociado para la Salud N° de contrato de prestación de servicios: 038 de 2008. Objeto: Obrar como operador externo, y de forma autogestionaria la prestación o producción de los servicios asistenciales solicitados por el contratante dentro de las posibilidades legales que establece el Decreto 536 de 2004 y el Decreto 4588 de 2006, para llevar a cabo los procedimientos correspondientes a la prestación de servicios asistenciales especializados de acuerdo a las condiciones y perfiles contemplados en la invitación a cotizar No. 001-08, los perfiles solicitados y la calidad de servicio requerida por la Institución, de acuerdo con los estándares de calidad establecidos por el Sistema único de Habilitación y las políticas de calidad en la prestación de servicios de salud que determine el contratante en la implementación de los demás componentes del Sistema Obligatorio para la garantía de la calidad de los servicios de salud del SGSSS, conforme a la ley 100 de 1993, ley 1122 de 2007 y el decreto 1011 de 2006 Todo lo anterior en el contexto de las competencias técnico científicas de la atención en salud, las guías, y los protocolos de atención asistencial, los manuales de procesos y procedimientos y la normatividad legal vigente.

Valor: Mil noventa y ocho millones cuatrocientos veinticinco mil novecientos noventa y seis ($ 1.098.425.996.00 Plazo y vigencia: Ocho (8) meses y quince (15) días, contado a partir 16 de febrero al 31 de octubre del 2008. OTRO SI del 18 de febrero de 2008, en el que se aclaró el número de horas señalado en el anexo técnico No. 1 del contrato No. 038 de 2008 que relaciona las área y subprocesos a cargo del contratista, constituyen el promedio de horas mensuales requeridas por la entidad, el cual fue tenido en cuenta para efectos de determinar el presupuesto inicial de la contratación. El número de horas definitivas objeto del contrato para cada subproceso será el resultante de la suma de las liquidaciones mensuales de servicios que se consignaran en el aCooperativa de Trabajo Asociado de liquidación del contrato y podrán sufrir variaciones aumentando o disminuyendo las horas inicialmente establecidas de acuerdo a las necesidades del servicio, sin requerir la suscripción de actas o documentos adicionales en forma previa a la ejecución de las actividades respectivas, siempre y cuando no se exceda el valor del contrato inicialmente pactado.

En caso de agotarse el valor del presupuesto inicial o en el evento en que las modificaciones en el número de horas pactadas, conlleve un aumento en el valor inicial del contrato, deberá suscribirse el respectivo otrosí o contrato adicional, previa verificación de la existencia de disponibilidad presupuestal.

PARÁGRAFO: Se debe tener en cuenta que EL HOSPITAL se reserva el derecho de solicitar el incremento o disminución de la capacidad individual de cada Proceso o Subproceso, la cual es directamente proporcional al crecimiento de la demanda y producción de servicios de salud, así el derecho a adicionar o suspender actividades propias a las mismas, de acuerdo con las necesidades creadas en los contratos que actualmente tiene o llegare a celebrar con aseguradoras, entes territoriales y demás administradoras de planes de beneficios.

El presente otrosí no genera adición económica en el valor del contrato No 038 de 2008, ni modificación o prórroga del plazo inicialmente acordado. OTROSÍ del 19 de septiembre de 2008 se celebró con el fin de adicionar al contrato la siguiente CLÁUSULA SEGUNDA. VALOR DEL CONTRATO Adicionase al contrato de prestación de servicios asistenciales No 038 vigente entre las partes: para llevar a cabo los procedimientos correspondientes a la prestación de servicios de salud en el desarrollo de los procesos de los UEN O Asistenciales en la ESE Hospital Regional de Chiquinquirá la suma de CIEN MILLONES PESOS MONEDA LEGAL ($100.000.000.00).

OTROSÍ del 16 de octubre de 2008, se adicionó al contrato de prestación de servicios asistencial No. 038 para llevar a cabo la prestación de servicios asistenciales de Cirugía General. Gineco- Obstetricia Medicina Interna, Pediatría Ortopedia. Anestesiología Oftalmología, Radio Especializada, patología, Cirugía Maxilofacial Ortodoncia Endodoncia y de acuerdo con los estándares de calidad establecidos por el Sistema Única de Habilitación y las políticas de calidad en la prestación de servicios de salud en la ESE Hospital Regional de Chiquinquirá, en la suma de CIENTO NOVENTA MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL ($190.000.000.00) CLAUSULA SEXTA: la vigencia y el plazo de ejecución del contrato será de nueve (9) meses contados a partir del 16 de febrero al 15 de Noviembre de 2008.

Contrato adicional No. 03 celebrado el 14 de noviembre de 2008, se adicionó la CLAUSULA SEXTA VIGENCIA Y EJECUCIÓN que será desde el 16 de noviembre de 2008 a el 31 de diciembre de 2008. (fls 286 c.p.2) Contrato adicional No. 04 celebrado el 20 de noviembre de 2008, tuvo como objeto adicionar el valor y el plazo estipulados en las cláusulas del contrato principal, se adiciono (sic) al contrato principal la suma de $171.000.000, se obligó a modificar las pólizas originales de cumplimiento, adicionándoles en valor y plazo de conformidad de acuerdo a la diferencia resultante de restar el valor final contratado al valor inicialmente contratado y al plazo pactado en la cláusula cuarta, respecto a los riesgos amparados inicialmente del presente contrato.

Se reitera plazo de acuerdo al contrato adicional anterior No.03. (fls 287-288 c.p.2) Contrato adicional, celebrado el 19 de diciembre de 2008, se adicionó el valor estipulado en las cláusulas del contrato principal No 038 de 2006, cuyo objeto es "PRESTACION DE SERVICIOS ASISTENCIALES CLÁUSULA SEGUNDA. VALOR DE LA ADICION. Adicionándose al contrato de Prestación de Servicios Asistenciales No. 038, la suma de VEINTIDOS MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL ($22.000.000.00).

Cooperativa Integral de Trabajo Asociado para la Salud - INTRASALUD N°. de contrato de prestación de servicios: N°02 de 1 de enero 2009 Objeto: Contratar la prestación de servicios especializados, profesionales, técnicos, tecnológicos y auxiliares para la gestión y operación de los procesos de las unidades funcionales administrativas (ufa), de acuerdo con los estándares de calidad establecidos en el despliegue de los componentes del sistema obligatorio de garantía de la calidad de la atención en salud del sistema general de seguridad social en salud y las políticas de calidad, servicio y control interno que determine el hospital, de acuerdo a las instrucciones que para el efecto le imparta la gerencia y la subgerencia de la entidad además de las actividades que resulten conexas complementarias y que se requieran para cumplir con el objeto contractual en la empresa social del estado hospital regional de Chiquinquirá Valor: Noventa y tres millones de pesos ($93.000.000) plazo de ejecución de un mes contado a partir de la firma del aCooperativa de Trabajo Asociado de iniciación. Discriminados de la siguiente manera, $18.000.000 al servicio denominado aseo, a la remuneración por servicios técnicos $65.000.000 y al servicio de otras compras para la venta la suma de $10.000.000.

Plazo y vigencia: Un mes contado a partir de la firma del aCooperativa de Trabajo Asociado de iniciación y vigencia de cuatro meses más Contrato adicional No. 02 de fecha de 31 de enero del año 2009, se celebró con el objeto de prorrogar No. 02 de fecha 1 de enero de 2009, por el término comprendido entre el 01 y el 15 de febrero del año 2009, y adicionar el contrato en la suma de $44.041.552.

(fs.224-225. c.p.2) INTRASALUD N°. de contrato de prestación de servicios: N° 8526 de 1 de octubre de 2009 Objeto: Contratar la prestación de servicios asistenciales especializados para la gestión y operación de los procesos de las unidades estratégicas de negocios (UEN). de acuerdo con los estándares de calidad establecidos en el despliegue de los componentes del sistema obligatorio de garantía de la calidad de la atención en salud del sistema general de seguridad social en salud. en particular del sistema único de habilitación definido por la resolución 1043 de 2006 y sus anexos técnicos, y las políticas de calidad, servicio y control interno que determine el hospital. de acuerdo a las instrucciones que para el efecto le imparta la gerencia y la subgerencia de la entidad además de las actividades que resulten conexas complementarias y que se requieran para cumplir con el objeto contractual en la empresa social del estado hospital regional de Chiquinquirá. Entre los servicios contratados estaba fisiatría Valor: Cuatrocientos treinta millones de pesos ($430.000.000) Plazo y vigencia: Dos meses contados a partir de la firma del aCooperativa de Trabajo Asociado de iniciación y vigencia de cuatro meses más. Otrosí suscrito el 1 de noviembre de 2009, suprimió algunos procesos y/o subprocesos establecidos en el literal 45 de la cláusula segunda del contrato principal, clausula segunda número de horas, el número de horas definitivas objeto del contrato para cada subproceso será el resultante de la suma de las liquidaciones mensuales de servicios que se consignaran en el aCooperativa de Trabajo Asociado de liquidación del contrato.

Entre estos servicios estaba fisiatría. Contrato adicional 01 del 30 de noviembre de 2009, se prorrogó el contrato inicial por el término comprendido entre el 1 de diciembre al 3 de diciembre de 2009. Contrato adicional 02 del 3 de diciembre de 2009, se prorrogó por el término comprendido entre el 4 de diciembre al 18 de diciembre del año 2009, adicionarse al contrato la suma de ciento cuatro millones de pesos.

Contrato adicional 03, suscrito el 18 de diciembre de 2009, se prorrogó el término comprendido entre el 19 de diciembre al 22 de diciembre del año 2009, y adicionó en la suma de veintisiete millones de pesos. Contrato adicional 04 del 22 de diciembre de 2009, se suscribió con el fin de prorrogar el plazo del contrato inicial, por el término comprendido entre 23 de diciembre al 28 de diciembre del año 2009.

UNCICOOP CTA N°. de contrato de prestación de servicios: N°24 del 15 de febrero de 2010 Objeto: Contratar la prestación de servicios para la gestión y operación de los procesos y subprocesos que corresponden a las Unidades Estrategias de Negocios (UEN) y a las Unidades Funcionales Administrativas (UFA), de acuerdo con las instrucciones que para el efecto le imparta la Gerencia y la Subgerencia de la entidad, además de las actividades contractual en la Empresa Social del Estado Hospital Regional de Chiquinquirá Valor: Tres mil doscientos sesenta y siete millones quinientos diez mil novecientos cuarenta y dos pesos.

($3.267.510.942) Plazo y vigencia: Plazo de ejecución: ocho meses y quince días contados a partir de la firma del aCooperativa de Trabajo Asociado de iniciación y vigencia de cuatro meses más. Cooperativa de Trabajo Asociado N° de contrato de prestación de servicios: N° 0428 de 1 de enero de 2011 Objeto: Contratar con terceros especializados u operadores externos que lleven a cabo con autonomía, autogestión, autocontrol y autogobierno, la gestión y operación de los procesos y subprocesos especializados que corresponden a las unidades estratégicas de negocios (UEN).

Valor: Doscientos sesenta millones de pesos ($260.000.000) Plazo y vigencia: Plazo de ejecución un mes contado a partir de la firma suscripción del contrato y cuatro meses más. Contrato de adición 01 del 31 de enero de 2011, se celebró con el fin de incluir una prórroga en el plazo del contrato comprendido entre el 1 al 15 de febrero del año 2011 y adicionarse a la cláusula segunda la suma de $130.000.000.

CICODIS CTA N°. de contrato de prestación de servicios: N° 2629 del 16 de febrero de 2011. Objeto: febrero de 2011 celebrado con CICODIS COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO Contratar la prestación de servicios para la gestión y operación autónoma, autocontrolada, con autogestión y autogobierno, para llevar a cabo los procesos y subprocesos especializados que corresponden a las unidades estratégicas de negocios (UEN) Valor: Mil seiscientos ochenta y seis millones seiscientos cuarenta y ocho mil pesos ($1.686.648.000) Plazo y vigencia: 6 meses contados a partir de la suscripción del contrato y vigencia de 4 meses más. Contrato de adición No. 2 del 29 de agosto de 2011, mediante el cual se adiciona el valor al contrato principal en la suma de $25.000.000.

(fls 125-126 c.p.1) ACooperativa de Trabajo Asociado de liquidación: del 16 de febrero al 15 de agosto de 2011 y adición del 16al 31 de agosto de 2011. Allí se indicaron los egresos y la cancelación hecho a CICODIS CTA. CICODIS CTA N° de contrato de prestación de servicios: N° 11130 del 28 de noviembre de 2011 Objeto: Contratar con operadores externos especializados, la gestión, operación, explotación y organización de los servicios asistenciales que conforman el subsistema de quirófanos, salas de partos, hospitalización, laboratorio clínico y medicina especializada que requiere la entidad en forma tercerizada; independiente, autónoma, autogobernada y autocontrolada bajo la auditoria, vigilancia y control exclusivo de la entidad.

Valor: Ochocientos millones de pesos ($800.000.000) Plazo y vigencia: Un mes y tres días contados a partir de la suscripción del contrato y vigencia de cuatro meses más CICODIS CTA N°. de contrato de prestación de servicios: No. 00231 de 1 de enero del 2012 Objeto: Contratar con operadores externos especializados la gestión, operación, explotación y organización de los servicios asistenciales que conforman el subsistema de quirófanos, salas de partos, hospitalización, laboratorio clínico y medicina especializada que requiere la entidad, en forma tercerizada, independiente, autónoma, autogobernada y autocontrolada, bajo la auditoria, vigilancia y control exclusivo de la entidad.

Valor: Setecientos veintiocho millones de pesos ($728.000.000) Plazo y vigencia: Un (1) mes contado a partir de la suscripción del contrato y cuya vigencia sería por ese tiempo y 4 meses más. Contrato de adición No. 01 del 31 de enero de 2012, mediante el cual prorrogó el plazo del contrato precedente, por el término comprendido entre el 1 al 15 de febrero del 2012 y se adicionó en la suma de $364.000.000.

CICODIS CTA N°. de contrato de prestación de servicios: N° 1932 del 14 de febrero de 2012 Objeto: Contratar con operadores externos especializados, la gestión, operación, explotación y organización de los servicios asistenciales que conforman el subsistema de quirófanos, salas de partos, hospitalización, laboratorio clínico y medicina especializada que requiere la entidad, en forma, tercerizada independiente, autónoma, autogobernada y autocontrolada, bajo la auditoria, vigilancia y control exclusivo de la entidad.

Valor: Quinientos ochenta millones de pesos ($580.000.000) Plazo y vigencia: Plazo de ejecución de veinticinco días contados a partir de la suscripción del contrato y vigencia de cuatro meses más. De los anteriores contratos se desprenden como obligaciones del contratante: - Pagar al contratista el valor del contrato conforme a lo pactado. - Supervisar la ejecución del contrato, - Adelantar revisiones periódicas del contrato para verificar que cumpla con las condiciones de calidad ofrecidas por el contratista.

La E.S.E de Chiquinquirá ofrecerá el apoyo logístico para el desarrollo del contrato. En desarrollo del principio de coordinación, la E.S.E de Chiquinquirá podrá efectuar requerimientos verbales o escritos al contratista. tendientes a lograr una adecuada e idónea ejecución del objeto contractual, sin que por esta circunstancia sea posible predicar la existencia de subordinación laboral alguna, bajo el entendido que la E.S.E de Chiquinquirá tiene la responsabilidad de coordinar la prestación de los servicios en aras de garantizar el cumplimiento adecuado y oportuno del objeto contractual.

Las obligaciones comunes al contratista fueron las siguientes: - Atender los requerimientos del servicio de forma integral, establecidos en el Manual de Actividades y Procedimientos y que deben ser desarrollados por los operadores externos de la ESE Hospital Regional de Chiquinquirá. - Designar un representante de la cooperativa para la autogestión de la misma y un coordinador en las unidades estratégicas de negocios en donde debe desarrollarse los procedimientos contratados para garantizar el desarrollo de las actividades propias del servicio. – Tramitar con diligencia las obligaciones del contrato. - Observar las recomendaciones realizadas por la ESE Hospital Regional de Chiquinquirá. - Obrar con lealtad y buena fe, - Garantizar la calidad del servicio de acuerdo con los estándares exigidos para la Institución y por el SGSSS y responder cuando a ello hubiere lugar. - Cancelar la compensación a sus asociados. - Pagar los impuestos a los que hubiere lugar. - Mantener el archivo actualizado de hojas de vida disponibles para consulta de la ESE de Chiquinquirá para que pueda verificar la idoneidad profesional de los mismos. - Propender por la seguridad y la conservación de los elementos entregados para el desempeño de la labor contratada - Salir a saneamiento de lo que hubiere. - Garantizar a sus asociados cuenten con los elementos necesarios de bioseguridad. - Brindar al contratante toda la información relativa al cumplimiento de sus obligaciones. - Afiliar a todo su personal, al sistema general de seguridad social y parafiscales. v) En el anexo técnico del contrato No. 001 de 2008 se indicó como servicios asistenciales suministrados por la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO contratista a la E.S.E. de Chiquinquirá de fisiatría por consulta externa cuyo valor hora era de $39.750 y mensual de $1.272.000.

Y, la coordinadora de las Unidades Administrativas Cooperadas – COOPINTRASALUD informó el cuadro de novedades, entre estos, del profesional de fisiatría Eduardo Reina (fs. 263-274 c.p. 2). vi) Obra el anexo técnico N° 1 del contrato 038-2008 se indicó como servicios a prestar en el área de fisiatría, subproceso fisiatría, con un total de 32 horas, valor promedio mensual 30 días por $ 1.284.000, valor promedio mensual 31 días por $ 1.326.800. vii) Copia del Sistema de la Calidad para la Gestión de Procesos en Salud de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO UNCICOP en el contrato de 2010, la cual relaciona el personal propuesto para el desarrollo de los subprocesos y estaba el actor. viii) El gerente de la E.S.E. Hospital Regional de Chiquinquirá y el gerente de la Cooperativa de Trabajo Asociado PROMOVIENDO suscribieron el anexo técnico del contrato 004-2011 donde se indicó como servicios a prestar en la especialidad de fisiatría un total de 48 horas diurnas, valor hora presencial $ 50.000, total presencial 2.400 y total disponibilidad 0. ix) El anexo técnico del contrato 26-2011, en el que se indicó como servicios a prestar en la especialidad de fisiatría -consulta externa y hospitalización-, por 96 horas requeridas mes, por valor hora de $ 51.500, valor mensual $ 4.944.000 y valor contrato $ 29.664.000. x) La Cooperativa de Trabajo Asociado CICODIS pagó del periodo de enero a diciembre de 2012, los riesgos de los miembros de esa cooperativa por valor de $ 87.699.528 y a favor del actor sufragó lo relativo a pensión, salud, caja de compensación familiar, riesgos y parafiscales. xi) En informes presentados por los coordinadores de las Cooperativas de Trabajo Asociado según anexos técnicos de algunos de los anteriores contratos se especificó las horas ejecutadas por el servicio de fisiatría y por el actor en la E.S.E. accionada, así: INFORME EJECUCIÓN DE HORAS – SERVICIOS ESPECIALIZADOS xii) La empresa FUNDESOCIAL certificó que la Cooperativa de Trabajo Asociado - CICODIS cumplió a satisfacción el objeto del contrato de prestación de servicios No. 26 durante el periodo comprendido entre el 1 y 30 de junio de 2011 por un valor de $ 251.215.700, del 1 al 31 de julio de 2011 por $ 262.600.175, y, del 1 al 31 de agosto de 2011 por valor de $ 281.648.300. xiii) Servicios Integrales en Salud -SISA presentó a la E.S.E. de Chiquinquirá propuesta para la contratación de procesos y subprocesos asistenciales y administrativos. xiv) Se allegaron los estatutos de la Cooperativa de Trabajo Asociado para la salud INTRASALUD. xv) En oficio de marzo de 2012, los Ministerios de Trabajo y Salud comunicaron a los gobernadores, alcaldes y gerentes de la E.S.E que: «Los Ministerios del Trabajo y de Salud y Protección Social, somos conscientes de la necesidad de asegurar los derechos laborales de los trabajadores, pero además de la importancia que reviste el sector salud, en la garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos, y, por tanto, es necesario garantizar tales derechos en su conjunto. […] En tal sentido, ambos Ministerios, hemos encontrado que las relaciones laborales en el Sector Salud revisten de especial tratamiento por lo que se hace necesario adelantar los estudios y análisis pertinentes que permitan dar alternativas a las entidades del sector para que operen de manera eficiente y oportuna.

Hasta tanto se realicen los estudios y análisis mencionados y se adelante su implementación progresiva, en aras de garantizar la prestación del servicio de salud a la población: las mencionadas entidades deben evaluar las necesidades para la gestión del talento humano y adoptar las medidas transitorias correspondientes, sin desconocer los lineamientos de la Corte Constitucional contenidos en la Sentencia C-614 de 2009.

En consecuencia, las entidades, del sector salud, dependiendo del carácter público o privado, podrán utilizar las siguientes formas de vinculación: a) Creación de plantas temporales si se dan las condiciones establecidas en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto 1227 de 2005. b) Vinculación de personal supernumerario en los casos contemplados en el Decreto ley 1042 de 1978 c) Contratación de las Empresas Sociales del Estado con terceros para desarrollar las funciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011 y en los términos de la sentencia C-171 de 2012 d) Contratación con empresas de servicios temporales e) Contratos sindicales f) Contratos de prestación de servicios en observancia de lo dispuesto en la sentencia C-614 de 2009 […]» xvi) Los ministros de Trabajo, Salud y el Departamento Administrativo de la Función Pública suscribieron Circular conjunta externa 100-003-2013 para las E.S.E. de nivel nacional y territorial respecto a empleos temporales, en virtud de que cursaba un proyecto de ley en el Congreso de la República, a iniciativa del Gobierno Nacional, mediante el cual se modifica el régimen laboral para los servidores públicos de estas instituciones, que permitirá, además de garantizar los derechos laborales de los trabajadores.

Además, instó a las Empresas Sociales del Estado que la vinculación del recurso humano requerido en la prestación de servicios de salud en estas instituciones y, en los casos en que sea viable y ajustado al presupuesto, se adelante a través de la vinculación en empleos temporales, que se creen para el efecto, en los términos y condiciones señalados en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005. xvii) El subgerente de la E.S.E. Regional de Chiquinquirá profirió certificación del 1° de octubre de 2015, en la que indicó que el doctor Eduardo Antonio Reina no ha desempeñado el cargo de médico fisiatra en la planta de personal, que ese cargo no ha existido y en la actual planta de personal no se ha creado. xviii) La gerente de la E.S.E Regional de Chiquinquirá rindió informe escrito bajo juramento en los siguientes términos: Señaló que no es cierto que el señor Eduardo Antonio Reina Valdivieso haya tenido vinculación laboral o contractual alguna con la entidad en el periodo comprendido entre los días 5 de enero de 2008 y el 28 de febrero de 2010, y entre el 2 de enero de 2011 y 31 de mayo de 2012, estuvo vinculado por Cooperativas de Trabajo Asociado COOPINTRASALUD, CICODIS, UCINCOOP Y PROMOVIENDO.

Explicó la vinculación con cada una de las cooperativas, por lo que indicó que, al no existir relación laboral ni contractual, no puede predicarse la existencia de la misma. Adujo que quien vinculó directamente al demandante fueron las Cooperativas de Trabajo Asociado y las circunstancias en las que presuntamente desempeñó sus servicios no le constan a la E.S.E. Se refirió a la responsabilidad frente al Sistema de Seguridad Social Integral, la compensación o retribución. xix) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Henry Arguello Rincón y Juan Manuel Herrera Arbeláez, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales se prestó el servicio (audiencia de pruebas).

Al respecto, se destaca: El señor Henry Arguello Rincón, exrepresentante legal de la E.S.E. Regional de Chiquinquirá, se refirió a la relación de cooperado del señor Eduardo Antonio Reina para con las Cooperativas COOPINTRASALUD, JUSINCOP, PROMOVIENDO Y CICODIS entre los años 2008 y 2012, manifestó que el Hospital hizo invitación pública y contrató con una empresa, no era invitación para cooperativas de trabajo asociado sino que se dio con ellas, fue con la que se tuvo el vínculo de la contratación entre el hospital y la empresa, se refirió que lo relacionado con el cooperado le pertenece a la entidad que lo ha contratado, ellos tenían autonomía para hacer todo el proceso. [Hizo una] introducción “El hospital de Chiquinquirá fue creado en el año 2004, en el año 2004 salió el decreto 536 que permitía las entidades hacer la operación con terceros, por tal razón se modificaba, el 535 modificaba hasta la forma de elegir el gerente, que si se hacía a través de terceros tenía que hacerse de funcionarios del ente territorial, tenía que ser el gerente que cumpliera con todos los requisitos, de esta forma yo siendo funcionario de la secretaría salud de Boyacá, fui nombrado gerente de una terna, empezando por ahí, segundo cuando se crea el hospital iba a ser operado por terceros, primer caso, primer caso en Colombia que sus funciones iban a ser tercerizadas, para el mismo momento se hace la reestructuración y modificación de la red del departamento de Boyacá aprobado por el gobierno nacional, Ministerio de protección social en compañía de las entidades de control y se inicia un modelo diferente que posteriormente lo utilizaron hospitales como Manizales y Santander, a que voy con esto, esta operación era programada para hacer operación con terceros y el hospital no tenía planta de personal diferente al gerentes, subgerente, tesorero y control interno, el subgerente era un subgerente administrativo y se hizo unos estudios para hacer contratación con terceros y así se inició y se hizo invitación y llegaban las empresas y contrataban los procesos y subprocesos, esto ya fue más adelante y existe una acción popular o demanda grupal, no me acuerdo bien, dónde se cuestionaba la contratación del hospital de Chiquinquirá, fallo que se tomó, un fallo judicial que sale a favor del hospital de Chiquinquirá, diciendo que el hospital no hacía intermediación laboral sino su contratación era efectivamente por procesos y subprocesos, bajo esas características durante la creación desde el hospital que yo inicié la creación hasta el año 2012, marzo 30 del 2012, se hizo bajo ese modelo y los operadores tenían o mejor las personas tenían vínculo laboral o vínculo el que fuera asociado lo que sea con esas entidades, nosotros no teníamos sino una persona que mediaba entre nosotros, que era el interventor del contrato, nosotros no éramos su jefe, nosotros nada, todo lo coordinaban las cooperativas o las empresas que hubiese, que no era una sola, porque en un momento dado la parte asistencial hacia uno, la parte administrativa la otra empresa y ellos eran los que se ponían de acuerdo para hacer sus agendas y su prestación del servicio.

Para esta característica de lo que fue en el departamento de fisiatría, que era el área más pequeña que había, el proceso más pequeño que se contrataba, si no estoy mal era entre 30 y 40 horas mensuales que se contrataba este servicio de fisiatría se contrataba con un tercero y él podía mandar el profesional que él quisiera no había el nombre de x o y persona, podía dividirlo en las horas que fuera, para este caso que era muy poco supuestamente mandaba uno solo, pero en áreas por ejemplo como como ginecobstetricia mandaba a 5 o 6 y los mandaban las horas que ellos quisieran, en conclusión no había ningún vínculo con personas, el hospital únicamente tenía la relación contractual con las empresas que ganaran el proceso de invitación en el momento que se hacía.” En cuanto a quien le corresponde la repartición de utilidades en favor de las personas naturales vinculadas a esas empresas o cooperativas, claramente esto era parte interior de las empresas, si eran cooperativas allá en la reunión de asociados, o sea, lo que ellos legalmente tuvieron que hacer no tenía nada que ver en ese proceso, indico que el ingreso o la afiliación del señor Eduardo Antonio Reina hubiese obedecido algún tipo de presión es decir que haya sido coaccionado o si por el contrario fue su afiliación libre y voluntaria a estas cooperativas entre los años 2008 y 2012, señaló que no tiene claro cómo es el vínculo con las cooperativas, sencillamente veíamos a los profesionales haciendo su labor, pero en ese proceso de contratación era la entidad ganadora del contrato la que tenía la responsabilidad de contratar sus profesionales, el hospital en eso no tenía nada que ver.

Manifestó si había alguna asignación de consultorios en específico para cada cooperativa o empresa y así mismo como se distribuían los turnos o a las jornadas en favor de estas empresas o sociedades, señaló que inicialmente con el gerente Administrativo, después con el subgerente científico, actuaba como interventor muy probablemente, entonces, lo que se hacía era, coordinaban las empresas ganadoras tanto la operación administrativa como la operación asistencial, para un área habían varios consultorios o sea un área para operar de acuerdo al tiempo que ellos tuvieran porque ellos nunca cuando mandaban se coordinaba los días y las horas, sino que abrían una agenda entre ellos mismos el que abría la agenda era un operador externo y el que prestaba servicio era un operador externo eran ellos, solamente se estaba pendientes que se prestara el servicio con lineamientos que tenía la entidad, que el profesional que lo hiciera cumpliera con las con las normas y con los requisitos de ley, pero no había ninguna área, ni nada especial para esa empresa, hay un espacio que se llamaba el área rehabilitación que creo que componía varios consultorios un área de equipos que hay, en la mayoría de los casos los equipos cuando inició el hospital no tenía casi equipos lo colocaban operadores externo y en esa área había terapia física y estaba el área de fisiatría. Respecto de las actividades del señor Eduardo Antonio Reina al interior del Hospital Regional Chiquinquirá eran de carácter diario y permanente, eran diario, ellos mismos pactan, no tiene la exactitud, pero es algo cercano unas 30 y 40 horas semanales / 30 horas o 40 horas, ellos programaban el día que iban, tengo entendido que el profesional trabajaba en otras entidades en Bogotá o lo que sea y simplemente cuadraban un horario para ir, escogían el lunes, martes, simplemente coordinaban pero, no había un horario definido, no había nada de eso, eso lo coordinaban ellos, el área de fisiatría no sobrepasaba una jornada máxima de o dos días cuatro horas o un día 8 horas no había nadie, ni nada más durante la semana.

Manifestó no saber cómo el señor Eduardo Antonio Reina desempeñaba sus funciones según sus conocimientos profesionales y especializados, las empresas mandaban dos [personas], una que iba ocasionalmente y otra era el doctor Eduardo Reina efectivamente, como iba a cumplir el contrato de la empresa en el área de fisiatría. Sostuvo que el señor Reina Valdivieso respecto de obedecer órdenes de las directivas o el personal de planta del Hospital de Chiquinquirá, ellos tenían unos términos de referencia y simplemente le hacíamos seguimiento, había una persona para que estuviera en retro alimentación, no había con el hospital ningún vínculo directo, primero porque no había planta de personal por lo que no habían órdenes directas, sino con operadores externos y la persona que le coordinaba los servicios, que era el coordinador médico, pues él le pertenecía precisamente a la empresa que estaba prestando el servicio y no al hospital o sea que las órdenes recibían de la misma empresa con sus coordinadores que ellos mismos nombraban” Señaló que el servicio de fisiatría era uno de los servicios más pequeños dentro del hospital y para prestarlo, se requirió que el hospital tuviera buena situación jurídica estar al día, segundo un área, un área de consultorios, un área administrativa física y un profesional o profesionales auxiliares, profesionales directos con su hoja de vida, este proceso, se le denominó subproceso y para las entidades como la secretaría de salud, se hacía llegar el contrato que se tenía con la empresa tercerizadora de ese servicio y lo habilitan, pero la contratación de subproceso de lo que suministraban los requisitos legales de la empresa, en este caso la cooperativa.

La habilitación era acompañada o estaba dentro de los requisitos, la hoja de vida y el cumplimiento de la calidad profesionales del demandante, cuando se hizo la habilitación se habló del contrato y de los requisitos que se le tenían que hablar pero no, esta no era exclusivo de la hoja de vida del doctor Eduardo Reina, se presentaban unas hojas de vida que podían ser modificadas, pero nunca se hizo la habilitación llevando la hoja de vida del área de fisiatría con la hoja de vida del doctor Eduardo Reina, si no eran las hojas de vida que mandaba la entidad que tenía el contrato, era un hospital que no tenía el vínculo directo con profesionales sino era con terceros, eso lo habilitaba su creación decreto 536 del año 2004, entonces las habilitaciones las hicieron mediante ese esquema de tener la contratación con el tercero que iba a suministrar recursos humanos y así habilitaron el servicio no con un profesional determinado.

Se refirió si cada vez que se cambiaba el tercero tenían que renovar la habilitación del servicio de fisiatría en el hospital, el interventor revisado que el profesional que mandara cumpliera con los requisitos que se exigía que estuviera inscrito ante el ente departamental, en este caso para Boyacá, pero no había ningún, no tenía que hacerse modificación porque como le digo no había hoja de vida, sino que era un contrato.

Cuando se creó el Hospital de Chiquinquirá precisamente se hizo un convenio entre el Ministerio, secretaría de salud de Boyacá, Gobernación de Boyacá y hospital de Chiquinquirá entonces ellos conocían muy bien que se iba a hacer con operación con terceros o sea se presentaban probablemente un portafolio de las hojas de vida que pasara la empresa contratante, pero nunca había un profesional determinado para un servicio o sea no quiere no había ni se tenía que seguirse o simplemente un seguimiento por interventoría nada de ante la secretaría de salud diferente.

Aclaró que cuando se cambiaba el contratista el Hospital Regional de Chiquinquirá no tenía que habilitar de nuevo el servicio de psiquiatría, se acuerda que pasaron muchos profesionales en cada área realmente, entre los fisiatras el demandante doctor Reina y otro que mandaron, pero no, no tengo claro hojas de vida. A la pregunta si identificó en un informe al doctor Eduardo Antonio Reina Valdivieso como el personal del hospital, manifestó que conoce al doctor Reina efectivamente, pero es una relación más personal que un vínculo laboral o sea no había, todos los requerimientos se hacían y lo tenían con los coordinadores de las áreas, los coordinadores pertenecían a empresas externas, no era con el hospital, lo que tenía que ver en materia del hospital Las cosas se trataban con la empresa contratante y no con él. Se pone de presente un documento que obra en el expediente que hace referencia al informe de gestión del 2012 del hospital, para que corrobore que desde el año 2008 la organización ofrece el servicio de fisiatría, lo que permitió que fuera valorado y preparado durante tres meses.

Los profesionales Eduardo Reina, fisiatra y Marina Cortés, fisioterapeuta, fueron los encargados de la rehabilitación integral logrando con ello un fortalecimiento muscular de su extremidad lo suficiente bueno, para poder estar en las condiciones adecuadas para ser llevado a cirugía reconstructiva mayor del pie derecho, adujo que claramente el informe está presentando es un caso, que efectivamente como muchos casos, pues tuvo que haber sido si una cirugía, ser operado por algún profesional y se cita al profesional, pero eso no quiere decir que exista algún vínculo laboral con él, sencillamente se está hablando de las cosas que estaba haciendo el hospital de Chiquinquirá, se había hecho el procedimiento de un señor y se citó para no quitarle los créditos a los profesionales que participaron, nada más, pero no quiere decir que esos tengan algún vínculo laboral, en ese momento no se está reconociendo, el hospital no está diciendo que era el fisiatra de la entidad y si y si hay alguna cosa pues son informes que de todas maneras también su gran mayoría no eran elaborados por el gerente sino el personal anexo.

Señaló que el indicado para pedir informes de los profesionales médicos sobre informes de cumplimiento de seguridad social de los trabajadores era el interventor, en algunos casos tenía que informar alguna irregularidad a la gerencia o tener el vínculo directo a unos comunicados que pudieran hacer a la empresa, a las empresas, pero no directamente no se hacía. Para celebrar el contrato con la cooperativa CICODES quien verificó que acreditaban la existencia y representación legal de esta cooperativa, era el área jurídica, creo que se trata de la última contratación, se hizo con SICODES directamente sino fue una unión temporal o algo o una o un consorcio fue la última contratación, que supuestamente al interior de ellos tenían un vínculo, al interior de ellos una de las empresas de ese consorcio era SICODES para ese último contrato, pero siempre el área jurídica nunca, siempre dio cumplimiento a los papeles de la empresas no informó ninguna irregularidad de las empresas.

En cuanto a la rendición de informe de su gestión profesional dentro del Hospital el doctor Eduardo Reina Valdivieso, el primer informe tenía que brindárselo a su coordinador que pertenecería a la misma empresa, y la empresa se encargaría de rendir los informes a la ante el hospital, pero directamente él no tenía por qué estar brindando informes, los podía firmar perfectamente pero eran informes que previamente eran entregados a CICODES o COINTRASALUD o CONTRAISALUD le presentaba a su interventor, el avalaba el cumplimiento y ahí se generaban los respectivos pagos pero directamente el funciones no, el compartir algunos cosas, casos clínicos juntas médicas o alguna cosa, pues allá al interior de un proceso el, lo venía realizando pero directamente con la entidad no. Comentó si el hospital tenía potestades frente a la cooperativa y si podía hacer requerimientos respecto a la prestación de los servicios de salud de los profesionales que eran de la cooperativa; no se hacía directo, si se presentaban irregularidades en alguna prestación de servicio informaba a la empresa para que ella tuviera los descargos con el profesional que había hecho y ellos rendían el informe en este caso el interventor y el interventor a la gerencia, había muchos casos clínicos que había que hacerlo de esa forma, pero nosotros directamente con el profesional no teníamos.

Indicó que sobre la forma que se relacionaba el gerente con la cooperativa a efectos de mantener una vigilancia o supervigilancia sobre el desarrollo de las actividades de los profesionales, había un seguimiento, había unos protocolos de atención que tenía la entidad para cada área, eso estaba descrito precisamente y era mediante eso que si había alguna irregularidad se le hacía seguimiento, normalmente se realizaba, se revisaba, se hacían informes de lo que era la prestación clínica, de lo que se estaba haciendo con la empresa y con cada uno de los prestadores y de esa forma se tenía que rendir informe, normalmente podía a veces ellos delegaban sus profesionales para adquirir el informe cuando se necesitaba en representación de la empresa y lo hacía, entonces y por ejemplo cuando había algún proceso se llamaba la empresa y se llamaba al profesional que haya realizado el procedimiento para que respondiera pero nosotros éramos Sencillamente respetando que había una interventoría, que había y que si había alguna irregularidad en los documentos de procesos, intervenciones que se estuvieron alterando, eran mediante eso que nosotros requeríamos a la empresa y la empresa requeriría al profesional, una cosa que se exigía por ejemplo, importantísimo era que los profesionales tuvieran una póliza para en el momento que ellos hicieran alguna. hay una póliza global que la empresa sacaba y tengo entendido que la empresa también les pediría a ellos que tuvieran una póliza para en caso de algún daño o alguna cosa, era parte como de la de la contratación, pero nosotros como les digo todo lo hacíamos por intermedio de las empresas prestadoras y eran ellas las que colocaban sus delegados a la hora de responder alguna cosa.” En su testimonio, el señor Juan Manuel Herrera Arbeláez, médico ortopedista, fue compañero del demandante señaló que conoce de las calidades profesionales y personales del señor Eduardo Reina Valdivielso, era el médico fisiatra o sea medicina física rehabilitación, y eso pues está estrechamente relacionado con todo lo que tiene que ver con ortopedia y traumatología porque ellos lo que hacen es rehabilitar lo que el ejerce y trabajé con él en el hospital de Chiquinquirá, tal vez como desde el año 2006 hasta el 2012 cuando fueron despedidos por el gerente del hospital que estaba en ese momento el doctor Miguel.

En cuanto las condiciones de vinculación del doctor Eduardo Reina Valdivieso con el hospital, eran las mismas condiciones de vinculación que había para la mayoría creo que para todos los médicos en el hospital de Chiquinquirá, en las siguientes condiciones la gerencia del hospital contrataba el servicio es decir el ejercicio de la medicina y la práctica de la medicina y la facturación en medicina no se puede hacer libremente uno debe registrarse por ejemplo «yo estudié en Bogotá y tuve que registrarme en la secretaría de Boyacá y después el servicio que yo presto debe ser habilitado en la ante la misma secretarías de Boyacá, por lo tanto el hospital nos contrató realmente a nosotros nos dijo que tenía que pagarnos por una cooperativa porque eso era lo que decían las normas en ese momento y digamos en mi caso en particular, pues yo estaba recién graduado así es que yo no sabía mucho de los derechos que tenía o las obligaciones que tenía pero efectivamente sí siempre se entendió que nosotros trabajamos para el hospital de Chiquinquirá, nunca se decidió que querían formar una cooperativa, nunca hubo una coordinación para formar una cooperativa nunca citaron a ningún tipo de juntas asamblea absolutamente nada y ninguna cooperativa solamente giraban un dinero que llegaba a nuestra cuenta y decían que había sido pagado a través de la cooperativa tal, pero el servicio se facturaba directamente con el Hospital Regional de Chiquinquirá, es decir las agendas las organizaba el Hospital Regional de Chiquinquirá, el servicio estaba habilitado por el hospital de Chiquinquirá los protocolos nuestros fueron escritos y autorizados para que fueran utilizados en términos de habilitación uno tiene que emitir unos protocolos para que se habilite el servicio en favor del Hospital Regional de Chiquinquirá y realmente lo único que ocurría con las cooperativas era que ellos el giro iba y preguntaba en la gerencia o en la subgerencia para ser más específico, porque no era la gerencia sino la subgerencia, ya en el año 2011 se preguntó cómo era esa historia porque en algún momento aparece un señor que dijo que era el señor Cano, que, dijo que era el dueño de la cooperativa CICODIS, que tenían que firmar o si no se iban a hacer echados del hospital de Chiquinquirá pues no se firmó nada, siguieron trabajando en esa época exactamente en esa reunión estaba la doctora Luz Marina, que es hoy en día la gerente del hospital como gerente encargada, tuvieron una reunión con ella y le dijeron que, eso pues no era lo que correspondía, ni parecía muy ajustado a la legalidad, cuando llegó un nuevo gerente y cuando el gerente dijo si no firman entonces se van, en este instante nos echó el hospital.

Esa tarde cuando ya salíamos del hospital me acuerdo en el parqueadero llegaron a buscarnos para que firmamos unos papeles de desvinculación de la cooperativa cuando nunca habíamos firmado uno de siquiera de vinculación con la cooperativa ni con esa con ninguna otra; aquí vi que hay una curadora ad - litem, yo ni siquiera sabía que existía esa Cooperativa y tampoco nunca ni siquiera por esa cooperativa ni nada de eso pues no sabría decir».

En el caso en particular del doctor Reina los pacientes se les pegaba el horario y las horas de atención en la programación en cada consultorio con logo del hospital de Chiquinquirá, nunca hice ningún documento para que, ni facilite mi tarjeta profesional para que fuera habilitado ningún servicio por ninguna de esas cooperativas y sencillamente nos pagaban por las cooperativas y el día que dijimos que eso no era correcto pues sencillamente nos echó el gerente no el dueño de la cooperativa que eso también es un contrasentido que le digan a uno que pues el dueño de la cooperativa, se supone que si estábamos en la cooperativa nosotros debimos haber sido pues cooperados y no debía haber dueños pero así era como funcionaba».

Conoció en concreto sobre el doctor Eduardo Reina, si él presentó algún tipo de hoja de vida a las cooperativas CICODIS COINTRASALUD, UNCICOP O PROMOVIENDO, que yo tenga entendido y que el directamente me haya dicho que haya presentado pues efectivamente no. Señaló que respecto de los protocolos en qué consisten esos protocolos y cuál sería el objetivo que presenta cada profesional para que el servicio pueda ser habilitado y el hospital pueda facturar los servicios médicos del hospital requiere tener de su de sus dentro de sus trabajadores, se necesita que se generen unos protocolos de manejo o guías de manejo que se llama así guías de manejo de las 10 patologías en la especialidad más frecuentes en mi caso por ejemplo es dolor lumbar esguince de tobillo, bueno, Y eso hay que presentarlo en la secretaría de salud y eso debe ser coincidente con los pacientes que llegan al hospital durante el proceso, se realiza durante el proceso de habilitación del servicio, ejemplo en mi caso que fue traumatología, en el caso del doctor Reina pues fue medicina física y rehabilitación, para emitir el control, el volante con el escudo de habilitación del hospital, normalmente uno además como eso está sujeto a derechos de autor uno además cede en el caso en que ha habido publicaciones o algo propias uno sede esos derechos de autor al hospital y presenta esos protocolos al hospital para que habiliten el servicio con él con el nombre de uno, el hospital es el que habilita el servicio, factura, cobra todo, etcétera es el hospital y eso lo habilita ante la Secretaría de Salud si hubiera realmente una hubiéramos sido una empresa externa que hace eso tendríamos que haber habilitado nosotros el servicio o sea las cooperativas en este caso, pero el servicio no estaba habilitado por las cooperativas estaba habilitado por el hospital, el hospital era el que definía los horarios, los tiempos etcétera definía los consultorios no podían ni siquiera cambiar el consultorio teníamos que estar en el consultorio en el que aparecía la planilla con los nombres de pacientes y todo lo que estaba citado y con el logo del hospital no el logo de la cooperativa.

Cuánto tiempo se desempeñó el doctor Eduardo Reina como fisiatra en el hospital y le consta porque comenzó a trabajar en el hospital año tal vez 2004 y no había medicina física y rehabilitación en el hospital así que fue una sugerencia o una solicitud como ortopedista que debían tener un médico fisiatra o rehabilitador para poder digamos hacer la segunda parte que sigue después de cualquier procedimiento ortopedia que es hacer una adecuada rehabilitación del sistema músculo esquelético en su sitio particularmente afectado en cada paciente, por lo tanto fue quién solicite al gerente en este momento era el doctor Henry Arguello, accedió y se encargó de hacer digamos que la búsqueda de qué profesional había disponible y hablé con el doctor Reina y le pedí el favor que me facilitara la hoja de vida y se radico en la gerencia no a una cooperativa, una vez el gerente estuvo de acuerdo con el tema presupuestal del hospital decidió contratar al doctor Eduardo Reina y por un tema de comodidad además normalmente viajábamos el mismo día ya fuera en mi vehículo personal en el de o en bus a desempeñar nuestro turno de 24 horas en el hospital dormíamos en el hospital haciendo el turno de 24 horas.

Las herramientas se las deba el hospital, o era un tercero como las cooperativas que les prestaba las herramientas y los insumos médicos, en ortopedia las cosas personales que lleva como las tijeras y el martillo de reflejos, pero el escritorio la papelería la silla las camillas absolutamente todo lo ponía al hospital incluso cuando comenzamos el hospital venía de una quiebra y se llamaba antes San Salvador e incluso las primeras veces mientras abría los consultorios es muchas veces nosotros también ayudamos a hacer digamos parte de la limpieza y esas cosas para que pudiera ser habilitado el hospital debidamente Respondió frente a qué consiste esa habilitación de servicios en la que usted dice que tenía participación directamente del personal médico frente a la secretaría de salud del departamento de Boyacá, como hospital usted no puede tener solo un edificio como IPS digámoslo de esa forma para que sea más explícito cualquier institución prestadora de servicios, necesita brevemente hacer una un proceso de habilitación de esos servicios, quien no esté habilitado no los puede prestar, es decir, no puedo comenzar a prestar los servicios, así yo sea un médico graduado, tenga mi licencia médica, mi registro en cada secretaría de salud, no puedo prestar los servicios, necesito tener un sello o un distintivo que se llama habilitación es un proceso que se rige dentro las normas de salud del país, entonces yo tengo que decir quien trabaja para mí, quien atiende y como atiende y presentar unos protocolos y unas guías de manejo para que el servicio sea autorizado para comenzar a ser ejercido y toda esa documentación se hizo para el hospital de Chiquinquirá, es decir el hospital de Chiquinquirá tenía habilitado el servicio con la licencia médica del doctor Juan Manuel Herrera, las guías de manejo del doctor Juan Manuel Herrera facturaba y contrataba servicios médicos de esa manera, el doctor Juan Manuel Herrera nunca autorizo y de hecho no hay ningún documento o si lo hay creería que habría sido en suplantado, de la cooperativa CICODIS o de la cooperativa SINCOOP o de cualquier otra cooperativa habilitado los servicios para que el doctor Juan Manuel Herrera ejerciera en el departamento de Boyacá o en el caso de doctor Reina lo mismo que es digamos lo que sabemos que es la causa de esta demanda.

Indicó por qué no aparecen los nombres de los profesionales o de los médicos en las constancias de habilitación del registro especial de prestadores de servicios de salud de la secretaria de salud de en este caso el hospital de Chiquinquirá, si no únicamente aparecen allí habilitadas los servicios por áreas y por tecnologías disponibles, precisamente, es lo que está habilitado y el hospital tiene el registro y tiene la obligación de hacer todas las modificaciones y todos los cambios, en el distintivo no aparece, pero usted tiene un registro especial de prestadores de salud donde tiene que decir e ir modificando quien trabaja y quién no trabaja en el hospital en una plataforma electrónica hoy en día, antes se hacía de manera probablemente a mano en el año 2006, 2007 pero como desde el 2010 o 2011 eso se hace de manera virtual y se llena el registro especial del REPS se llama, y ahí usted tiene que o el hospital tiene que decir quiénes son los médicos que están trabajando ahí y la secretaria tiene que verificar que efectivamente su tarjeta profesional está inscrita ante la secretaria de salud, es un proceso hospital diciendo a la secretaria de salud y la secretaria de salud reconociendo que uno está trabajando en ese sitio, nunca como le digo nosotros prestamos nuestros documentos y permitimos que se habilitaran servicios por parte de ninguna de estas cooperativas de trabajo asociado.

Señaló que el señor Eduardo Antonio Reina al interior del hospital regional de Chiquinquirá las actividades eran diario y permanente, iba dos veces al día en turnos de 24 horas, hacía por lo menos toda la consulta de 8 de la mañana a 5 de la tarde, no era todos los días, pero si en las instalaciones del hospital bajo la subordinación direCooperativa de Trabajo Asociado del dirección del hospital de la gerencia del hospital y subgerencia del hospital, es que nunca conocimos a nadie de ninguna otra parte que tuviera algún tipo de subordinación o yo nunca conocí a nadie que tuviera subordinado al doctor Reina en el hospital de Chiquinquirá diferente a la gerencia y subgerencia del hospital y los servicios se prestaron dentro de las instalaciones del hospital siempre, no hubo ni brigadas de salud, ni servicios externos ni nada de ese tipo de cosas todo se hacia dentro del hospital y todo tenía el logo del hospital y todo era del hospital.

Aclaró que era dos veces a la semana en turnos de 24 horas, creería que era o por lo menos así era mi tiempo, primero una vez y luego dos veces, en este instante no me acuerdo en que año fue una vez a la semana y dos veces a la semana, pero eso son 48 horas a la semana al final del tiempo. Indicó que el señor Eduardo Antonio Reina prestaba sus servicios en los años 2008 a 2012 en favor de otras IPS o de otros Hospitales, no le consta que prestara sus servicios en otros hospitales, eventualmente en la clínica Palermo, tengo entendido también hacía una jornada en Bogotá de algunas horas de servicio, creo que para esa época eventualmente algunos de esos días trabajaban en la clínica Palermo, lo cual es muy normal en el ámbito médico, nosotros hacemos turnos con dos días de trabajo hace las 48 horas de la semana y puede hacerlos en otra clínica también otras horas a la semana.

Respecto de la planta de personal del Hospital Regional de Chiquinquirá del año 2008 a 2011, señaló que había una gerencia, una subgerencia y un cuadro médico en donde había por secciones, había un coordinador, pero prácticamente no funcionaba como un coordinador nombrado si no que todo dependía directamente de la subgerencia del hospital;

El coordinador era por servicio, el coordinador de ortopedia, era más un decir que realmente algo práctico, porque uno no cumplía, digamos en mi caso yo coordine ortopedia, pero no asignaba los turnos, no hacía absolutamente nada en ese sentido de la coordinación más que eventualmente sentarme a hablar con los ortopedista y servir como de puente en la comunicación entre el gerente o subgerente y el grupo de ortopedistas, nada diferente a eso, cuando había un conflicto respecto a facturación o había un conflicto respecto a la atención o había alguna queja en particular no las pasaba directamente la subgerencia o la gerencia del Hospital, uno iba a la secretaría de la gerencia del hospital y ahí le entregaba a uno y se respondía las quejas que hubieran puesto para cumplir con los requerimientos de la secretaria de salud, en ese sentido era que se llamaba coordinador pero realmente no coordinaba nada.

Pregunta: Por último, doctor, indique al despacho si sabe quién estaba a cargo del área de facturación al que ha hecho alusión en anteriores respuestas. Respuesta: La facturación se hacía directamente desde la subgerencia y dentro de la subgerencia había otras personas contratadas, desconozco que tipo de vinculación tendrían en el área administrativa porque mi trabajo era en el área asistencial no en el área administrativa pues había un grupo y una oficina dentro del hospital donde habían varias personas, cambiaban permanentemente, pero la facturación dependía, cuando había algún problema en términos de facturación uno tenía directamente que hablar con el subgerente que era el doctor Camilo Gabón. Respecto de la remisión de pacientes para que los médicos los atendieran provenía de la subgerencia del Hospital ni de las cooperativas, señaló que era de la planta administrativa del hospital, o sea entre gerencia y subgerencia, ellos eran los que decían cuando eran los turnos, cuantas horas, etcétera, todo se coordinaba directamente con la gerencia y la subgerencia, conocieron a alguien de las supuestas cooperativas o cooperativas como en el año 2011 antes de eso no sabían nada y como le digo un señor canoso que se llamaba el señor Cano y en ese momento era quien estaba en la gerencia era la doctora Luz Marina hoy en día gerente, estaba por un encargo de la secretaría de salud, «pusieron el grito en el cielo, llego el nuevo gerente Miguel Triana, bueno no me acuerdo el apellido y eso fue como en marzo, mientras se posesionó, etcétera, en el mes de junio llego en el 2012 y dijo si ustedes no firman estos documentos de que ustedes están en esa cooperativa no siguen trabajando en el Hospital y los echaron, o sea pretendía ser una imposición cosa que dijimos nosotros pues no, porque no queremos estar en una cooperativa nunca hemos querido estar en una cooperativa, nos parece que no es lo que corresponde y nosotros realmente no, ni conocíamos a este señor ni nada absolutamente nada, cero no teníamos nada que ver, nunca nos llamaron a una asamblea, nada, nunca, solamente nos pagaban a través o sea las cooperativas funcionaban únicamente para el tema del pago, desconozco si realmente lo que pagaba el hospital a la cooperativa era lo mismo que la cooperativa nos pagaba a nosotros, no tengo idea».

Conoció otro médico fisiatra que haya prestados los servicios al hospital entre los años 2008 y 2012, no, él era el único fisiatra. Manifestó que quienes desempeñaban la subgerencia era Camilo Gaona es administrador de empresas o no sé si contador; los gerentes mencionados, el doctor Henry Arguello es odontólogo de profesión; Luz Marina no sé qué profesión tiene porque fueron tres semanas de encargo no más y el doctor Miguel que me da pena no recordar el apellido es médico de profesión. En cuanto a las órdenes dadas estas personas atendiendo sus calidades profesionales, salían un listado de turnos con la papelería del hospital, se preguntaba directamente en gerencia que día le tocaba ir normalmente eran días fijos con los que se concertaba directamente con ellos, porque viajaban desde Bogotá entonces «hablaba directamente con el doctor Arguello y decía, se va ir el día miércoles y todos los miércoles iban y el jueves había otro ortopedista, y otro el día viernes y el declarante volvía el sábado y todo se concertaba directamente con ellos».

Actuación administrativa El demandante el 16 de octubre de 2013 solicitó ante la accionada el reconocimiento y pago de derechos laborales. Mediante Oficio OHRC-GR-628/13 del 12 de noviembre de 2013, el gerente de la E.S.E. Hospital Regional de Chiquinquirá negó al actor el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de salarios y prestaciones, bajo el argumento que esa institución hospitalaria no tuvo vínculo alguno con aquel, sino que su relación fue con Cooperativas de Trabajo Asociado. 2.2.3.

Caso concreto El señor Eduardo Antonio Reina solicitó declarar la nulidad del acto censurado y, en consecuencia, el reconocimiento de una relación laboral entre él y la ESE Hospital Regional de Chiquinquirá, argumentando que prestó servicios como médico fisiatra durante los periodos comprendidos entre el 5 de enero de 2008 y el 28 de febrero de 2010, y entre el 2 de enero de 2011 y el 31 de mayo de 2012.

Alega que se configuran los elementos esenciales de una relación laboral: la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. El a quo concluyó que no se acreditaron los requisitos necesarios para configurar una relación laboral encubierta, especialmente el elemento de subordinación, por lo que se procede a verificar si las pruebas aportadas permiten desvirtuar la naturaleza estrictamente contractual de la vinculación. Prestación personal del servicio Se probó que el demandante estuvo vinculado a la ESE mediante contratos de prestación de servicios gestionados a través de Cooperativas de Trabajo Asociado.

Los contratos abarcaron periodos específicos y definieron las condiciones bajo las cuales se ejecutarían los servicios, incluyendo el horario por horas. En este punto, se evidencia que el actor realizó labores especializadas de fisiatría los lunes y martes de cada semana, en horarios establecidos, lo que confirma la prestación personal del servicio.

Sin embargo, este elemento por sí solo no es suficiente para demostrar la existencia de una relación laboral. Remuneración En los anexos técnicos de los contratos y los informes de ejecución de horas laboradas, se establecieron valores unitarios por hora y pagos mensuales. Los documentos provienen de las Cooperativas de Trabajo Asociado COOPINTRASALUD, CICODIS y UNCICOP, quienes realizaron los pagos al demandante.

Los testimonios corroboran que el actor recibió la remuneración a través de dichas cooperativas, lo que evidencia la satisfacción de este elemento. Subordinación El elemento de subordinación, esencial para configurar una relación laboral, implica la existencia de un vínculo de dependencia por parte del trabajador hacia el empleador, reflejado en órdenes concretas, permanentes y directas sobre cómo debe ejecutarse el trabajo.

En este caso, aunque las pruebas evidencian que el demandante prestó servicios como médico fisiatra en las instalaciones del hospital, no se demostró que estuviera sujeto a una subordinación directa o continua por parte de la ESE Hospital Regional de Chiquinquirá. Los contratos suscritos a través de Cooperativas de Trabajo Asociado establecían un esquema de coordinación y supervisión, pero esta se encontraba a cargo de un coordinador designado por las cooperativas, quien certificaba las horas laboradas y servía de puente entre los profesionales contratados y el hospital.

En ese sentido, las instrucciones no provenían directamente del hospital ni se acreditó que el actor estuviera sometido a órdenes estrictas o a un control jerárquico permanente. Aunque uno de los testigos afirmó que existían órdenes provenientes de la gerencia y subgerencia administrativa de la ESE, no se detalló el contenido ni la naturaleza de dichas directrices.

Por el contrario, las declaraciones indican que las labores del demandante se limitaban a la atención de pacientes en días específicos, y su desempeño estaba orientado por guías y protocolos inherentes a la práctica médica, más que por órdenes de un superior jerárquico del hospital. Es importante destacar que el demandante, como médico fisiatra, ejercía una profesión especializada que, por su naturaleza, demanda autonomía en la toma de decisiones.

La subordinación en este contexto no puede equipararse a la que caracteriza a los trabajadores de planta, pues los médicos especialistas, al prestar servicios por horas, con una intensidad horaria que no superaba 80 al mes, gozan de un grado significativo de independencia técnica y profesional. Esta autonomía intrínseca dificulta probar la existencia de subordinación, especialmente en ausencia de elementos probatorios contundentes que acrediten control directo y continuo por parte del hospital.

De igual manera, la intensidad horaria desempeñada por el demandante tampoco permite inferir la existencia de una relación laboral. Según las pruebas aportadas, el actor prestaba servicios únicamente los lunes y martes de cada semana, en un horario de 8:00 a.m. a 5:00 p.m., lo que resulta insuficiente para evidenciar una prestación del servicio de carácter permanente o continuo, como la que realizaría un profesional vinculado a la planta de personal de la entidad.

Este esquema de horarios específicos refuerza la naturaleza contractual de la relación, ya que se trata de una prestación de servicios puntual, limitada a las necesidades del hospital para el área de fisiatría. Además, las declaraciones testimoniales indican que el demandante viajaba desde Bogotá para cumplir con los días pactados, y en el resto de la semana ejercía su profesión en otras instituciones, como la Clínica Palermo.

Esto evidencia que su vinculación con la ESE Hospital Regional de Chiquinquirá no era exclusiva ni continua, características típicas de una relación laboral. Asimismo, la prestación del servicio bajo un esquema horario reducido no se corresponde con la naturaleza de los empleos de planta, que demandan una dedicación permanente al cumplimiento de las funciones propias del cargo.

En ese sentido, y de acuerdo con el artículo 167 del Código General del Proceso, la carga probatoria recaía sobre el demandante, quien no logró acreditar la subordinación ni desvirtuar la naturaleza contractual de la vinculación. Por tanto, no hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral, tal como lo concluyó el a quo. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Condena en costas. No habrá lugar a dicha condena, ya que no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 188 del CPACA, pues esta Sala ha sostenido que dicha norma otorga al juez la facultad de valorar la procedencia de las costas, lo cual implica examinar la actuación procesal de la parte vencida, verificar con certeza su causación y constatar que revele temeridad o mala fe.

No es suficiente el simple resultado adverso del proceso. En esos términos, en el caso concreto, tras revisar la actuación de las partes a lo largo del proceso, no se evidencia temeridad ni mala fe. Por lo tanto, no se condenará en costas en esta sede. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones expuestas anteriormente.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia emitida el 24 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.