w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2016-00632-01 (1099-2021) Demandante: LUIS ALEJANDRO BAREÑO BAREÑO. Demandado: CONTRALORÍA DE BOGOTA D.C. Tema: Declaración de insubsistencia de nombramiento de servidor de libre nombramiento y remoción. Desviación de poder. Ley 1437 de 2011 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el señor LUIS ALEJANDRO BAREÑO BAREÑO contra la sentencia del 25 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1.Luis Alejandro Bareño Bareño, por intermedio de apoderado judicial, demandó la nulidad de la Resolución 954 del 25 de marzo de 2015 expedida por la Contralora (EF) de Bogotá, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento y solicitó se inapliquen los siguientes actos administrativos: (i) Resolución 923 del 17 de marzo de 2015, proferida por el Contralor de Bogotá, mediante la cual encargó de las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-00632-01 (1099-2021) Demandante: Luis Alejandro Bar eño Bareño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 funciones de la Contraloría a la Dra. Ligia Inés Botero Mejía durante el lapso comprendido entre el 22 al 27 de marzo de 2015, puesto que no se publicó en el Registro Distrital.

(ii) El numeral 3.1.7 Gerente 039-01 del Artículo 1º de la Resolución 042 del 10 de diciembre de 2014, expedida por el Contralor de Bogotá D.C, mediante la cual se ajusta el manual específico de funciones para ese cargo. 2.1.2 A título de restablecimiento del derecho: - Se declare la no solución de continuidad para efectos salariales y prestacionales entre el día de la declaratoria de insubsistencia y aquel en el que efectivamente sea reintegrado a un cargo de igual o superior categoría. - Se ordene reintegrar al demandante al mismo cargo de Gerente 039-01 u otro igual o superior categoría. - Se ordene pagar al demandante los salarios, prestaciones sociales (legales y extralegales) haberes, dotaciones, etc, causados durante el tiempo que permaneciere cesante, teniendo en cuenta los incrementos que aquellas acreencias hubieren tenido durante el mismo lapso. - Se ordene el pago de la cobertura a favor del demandante de los aportes a la seguridad social integral correspondientes al tiempo en que estuviere cesante. - Se ordene el pago de la indexación de las sumas adeudadas al demandante, lo mismo que los intereses moratorios, costas y agencias en derecho. 2.2.

Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 1 Folios 35 al 50 del expediente y la reforma a la demanda en folios 103 al 125 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-00632-01 (1099-2021) Demandante: Luis Alejandro Bar eño Bareño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.2.1 El demandante prestó los servicios a la Contraloría de Bogotá (i) del 2 de abril de 2009 al 23 de agosto de 2012 y (ii) del 13 de febrero de 2013 al 25 de marzo de 2015 como Gerente 039-01, adscrito a la Dirección del Sector Hábitat y Ambiente. 2.2.2 Durante su segunda vinculación desarroll ó las funciones descritas en el numeral III de la Resolución 043 del 30 de octubre de 2013 hasta cuando fue expedida la Resolución 042 del 10 de diciembre de 2014 en la que se ampliaron las funciones, ambos actos administrativos expedidos por el Contralor de Bogotá D.C. 2.2.3.

Dentro de las funciones que tuvo que cumplir como Gerente 039-01 y Gerente 039-02 estaban las de manejo y bienes del erario, que no se encuentran especificadas en las Resoluciones 043 de 2013 y 042 de 2014. 2.2.4 En desarrollo de sus funciones realizó dos auditorías (i) en la Secretaría de Ambiente y la (ii) Secretaría de Planeación Distrital.

La primera, finalizó en el mes de diciembre de 2014 con hallazgos con incidencia fiscal para los responsables y la segunda, no había terminado cuando de forma inusitada la Contralora Auxiliar cuestiona el informe preliminar concerniente a los hallazgos, que según la funcionaria no reunían los requisitos fácticos ni legales para determinar la conducta antijurídica de los responsables. 2.2.5 Días después de que el accionante fuera retirado del servicio, en el Despacho de la Dra. Ligia Botero se citó al equipo de auditoría y al Subdirector de la Dirección de Ambiente y Control Urbano del que hacía parte el accionante en calidad de gerente. 2.2.6 En dicha reunión estuvieron presentes entre otros, los doctores William Molina, Jaime Dangond, Carlos Otavo y Eunice Giraldo. 2.2.7 El señor Bareño Bareño ignora las consecuencias legales de los hallazgos para los presuntos responsables.

El mencionado trabajo es el antecedente de la Resolución 0954 de 2015 emitida Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-00632-01 (1099-2021) Demandante: Luis Alejandro Bar eño Bareño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 por la Contralora (EF) de Bogotá. 2.2.8 No existieron supuestos de hecho que justificaran la remoción del demandante y si existieron no son reales, objetivos ni ciertos. 2.2.9 En la hoja de vida no hay anotaciones que permitan tener duda de la eficacia con que ejercía el cargo ni reproche por parte de los superiores.

Tampoco existen antecedentes para la decisión de retiro, hubo una evaluación de los Gerentes en las que el señor Bareño Bareño obtuvo los mayores puntajes. 2.2.10 La Resolución 0923 de 2015 expedida por el Contralor de Bogotá no fue publicada en el Registro Distrital. 2.2.11 La vacante dejada por el accionante se suplió con la posesión de la Dra. Martha Jaenneth Salinas el 13 de abril de 2015. 2.3.

Concepto de la violación. El apoderado del demandante consideró como normas vulneradas: - Artículos 2, 23, 29,125 y 209 de la Constitución Política. - Artículo 2 literal a) y 8 de la Ley 57 de 1985. - Artículos 5, 26 y 61 del Decreto 2400 de 1968. Señaló como concepto de la violación: (i) falta de competencia de l funcionario que declaró la insubsistencia, (ii) desviación de poder, (iii) violación del derecho de defensa, el libre acceso a la justicia y al examen de control de legalidad.

Falta de competencia. Adujo que el funcionario que expidió la Resolución 0923 del 17 de marzo de 2015, carecía de competencia para delegar. Desviación de poder. Afirmó que la resolución que declara la insubsistencia del nombramiento del accionante fue expedida con Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-00632-01 (1099-2021) Demandante: Luis Alejandro Bar eño Bareño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 desviación de poder porque (i) no se encuentra motivada, (ii) el demandante tenía estabilidad relativa dado el carácter de provisionalidad de su cargo, no era de libre nombramiento y remoción, (iii) en la hoja de vida no existen anotaciones que hagan dudar de la eficiencia en el ejercicio del cargo, (iv) no existe reporte de sus superiores ni reproche sobre las funciones que contemplaba el manual de funciones y (v) no existen razones de buen servicio, por cuanto desde la fecha de cesación de funciones del demandante y el nombramiento del reemplazo medió un lapso en el que se dejó de prestar el servicio o se realizó por una persona que no reunía los requisitos.

Además, agregó que como antecedentes del retiro se tiene el desarrollo de las dos auditorías expuestas en los hechos y que la Contralora Auxiliar cuestionó el informe preliminar en relación con los hallazgos, que según dicha funcionaria no reunía los requisitos fácticos ni legales para determinar la presunta conducta antijurídica de los responsables.

Señaló que posteriormente y antes de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante citó a una reunión al equipo de auditoría y al Subdirector de l a Dirección de Ambiente y Control Urbano que se realizó en el despacho de la Dra. Ligia Botero en presencia de varios funcionarios. Violación del derecho de defensa.

Sostuvo que se omitió la obligación legal de dejar constancia en la hoja de vida acerca del hecho del retiro y las causas que lo motivaron de conformidad con el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968. Expuso que este hecho es indicio de que se procedió con desvió de poder y la carga de la prueba le corresponde al nominador, ya que se trata de una negación indefinida.

En relación con la discrecionalidad expresó que no es un poder soberano y que se ejerce dentro de los límites señalados en la ley. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-00632-01 (1099-2021) Demandante: Luis Alejandro Bar eño Bareño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 2.4.

Contestación de la demanda. La Contraloría de Bogotá D.C, por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos: Expuso que el cargo de Gerente Código 039, Grado 01 ante la Dirección de Hábitat y Medio Ambiente de la Contraloría de Bogotá, D.C desempeñado por el demandante era de libre nombramiento y remoción sin que gozara de fuero de estabilidad y su retiro se produjo como consecuencia del ejercicio de la facultad discrecional.

Además, señaló que el cargo pertenece al nivel directivo no solo por disposición expresa del artículo 65 del Acuerdo 519 de 2012, expedido por el Concejo de Bogotá, sino por la naturaleza de las funciones del empleo de conformidad con el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales. Sostuvo que no es necesario cuando se trata de desvinculación de funcionarios de libre nombramiento y remoción, manifestar los criterios que se tuvieron en cuenta para la separación del servicio y por ello, no se puede calificar la decisión de arbitraria y menos predicar su nulidad.

Argumentó que la falta de anotación en la hoja de vida de los motivos de conveniencia que tuvo la administración para el retiro no enerva la presunción de legalidad del mismo. De otra parte, indicó que en relación con la denominada segunda auditoría se encontraba en la fase de informe preliminar, por lo que era el momento oportuno para ser discutido no sólo por el equipo auditor, el subdirector, el director y el Contralor Auxiliar que e s el responsable del proceso de vigilancia y control a la gestión fiscal, por lo que frente al informe en el que intervino el demandante, la Contralora ejerció funciones propias de su cargo a efecto de hacer seguimiento sin que pueda pensarse que existió desviación de 2 Folios 131 al 172 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-00632-01 (1099-2021) Demandante: Luis Alejandro Bar eño Bareño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 poder. Agregó que esta auditoría se llevó a cabo del 2 de enero al 30 de marzo de 2015, es decir, el actor estuvo presente en el 95% de su realización y la Directora del Sector Hábitat y de Ambiente dio traslado del hallazgo fiscal a la Dirección de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva y al Personero de Bogotá de los hallazgos con incidencia disciplinaria, encontrándose la actuación de la primera en curso.

Aseveró que en la hoja de vida del demandante no existen anotaciones atinentes a las funciones por él desempeñadas y que prueba la eficiencia que la entidad esperaba en el desarrollo de las funciones encomendadas. En cuanto a la Resolución 923 de 2015 señaló que se encargó a la Dra. Ligia Botero Mejía de las funciones del cargo de Contralor, acto administrativo de carácter particular y concreto, recayendo la obligación de publicar solo los actos de naturaleza general para que sean obligatorios.

En ese orden de ideas, expresó que la Resolución 923 no requería ser publicada en el Registro Distrital para que produzca efectos, tan solo basta la comunicación a la beneficiaria. Consideró que los cargos de libre nombramiento y remoción, como el que ocupaba el actor, son de confianza, elemento relacionado íntimamente con el ejercicio de la potestad discrecional del nominador y un componente que garantiza el buen servicio.

En cuanto a la persona que reemplazó en el cargo al accionante señaló que se nombró a la Dra. Martha Jeanneth Salinas mediante Resolución 979 del 7 de abril de 2015 expedida por el Contralor de Bogotá D.C posesionándose el 13 de abril del mismo año. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-00632-01 (1099-2021) Demandante: Luis Alejandro Bar eño Bareño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 2.5.

Decisiones relevantes en la audiencia inicial.3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca no advierte irregularidades o causales de nulidad que invaliden lo actuado. La decisión no fue objeto de recurso por ninguna de las partes. El litigio fue fijado en los siguientes términos: «Se debe determinar si el acto administrativo a través del cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Gerente, Código 039, Grado 01, fue expedido con falta de competencia del funcionario y con desviación de poder, y en consecuencia si se debe: I)Ordenar a la parte demandada reintegrar al demandante en el mismo cargo o en uno de superior categoría, sin solución de continuidad, ii) reconocer y pagar los salarios y prestaciones dejados de devengar, desde la fecha de retiro hasta que se produzca el reintegro, de manera indexada, con los respectivos pagos a la seguridad social Por su parte la entidad demandada considera que la declaratoria de insubsistencia se fundamentó en la facultad discrecional del nominador, toda vez qu e el demandante desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción, y en aras de mejorar el servicio» 2.6.

La sentencia apelada.4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la Sentencia del 25 de agosto de 2020 negó las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: En relación con la falta de competencia, sostuvo que mediante Resolución 093 de 2015, el Contralor de Bogotá encargó de sus funciones a la Dra. Ligia Inés Botero Mejía quien se desempeñaba como Contralora Auxiliar, Código 035, Grado 05 por el período comprendido entre el 22 y el 27 de marzo de 2015 debido a una 3 Folios 192 al 197 del expediente. 4 Folios 428 al 445 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-00632-01 (1099-2021) Demandante: Luis Alejandro Bar eño Bareño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 comisión de servicio para asistir a un evento académico. Señaló que no se trató de una delegación como lo afirma la parte actora sino de un encargo de funciones, que es una situación administrativa a la que acude la administración para proveer vacancias temporales o definitivas con el fin de que la entidad no se vea afectada.

Además, afirmó que dado que el cargo de Contralor Auxiliar era el que le seguía en jerarquía al Contralor de Bogotá era viable que le fueran encargadas las funciones ante su ausencia temporal, circunstancia que implicaba que la señora Botero Mejía hubiera quedado facultada para ejercer, entre otras, funciones como la de nombrar y remover empleados de libre nombramiento y remoción en uso de la facultad de discrecionalidad.

Desviación de poder. Por otra parte, en relación con la naturaleza del cargo del demandante, se remitió a lo expuesto en la Ley 909 de 2004 y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional concluyendo que se deben tener en cuenta los siguientes aspectos (i) subjetivo de confianza cualificada, (ii) objetivo funcional o material y (iii) orgánico, que hace referencia al nivel jerárquico.

Concluyó entonces que el cargo ejercido por el actor cumple los criterios expuestos para considerarlo un cargo de libre nombramiento y remoción: es de nivel directivo (criterio orgánico) está al servicio del Subdirector Técnico ( criterio funcional) y dada la especial confianza de acuerdo con la Ley 909 de 2004, por las funciones desempeñadas que se encuadran en las de dirección, conducción y orientación institucionales se cumple con el criterio subjetivo.

En cuanto a la motivación del acto de insubsistencia consideró que los actos administrativos de retiro de cargos de libre nombramiento y remoción, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado no requieren motivación, sin embargo el ejercicio de la facultad discrecional debe observar unos límites. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-00632-01 (1099-2021) Demandante: Luis Alejandro Bar eño Bareño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Afirmó que frente al cargo relacionado con la idoneidad del reemplazo, comparando las exigencias del cargo con la hoja de vida de la persona nombrada en el empleo que ocupaba el actor cumple con los requisitos previstos en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales vigente.

Además, la normatividad señaló que se puede encargar de las funciones a quien ocupe el cargo inmediatamente inferior que fue lo que ocurrió en este caso. Frente a que no existen anotaciones negativas respecto a su desempeño y sus superiores no tenían reparo sobre el mismo, expuso que tal circunstancia no impide su retiro porque el acreditar excelentes calidades y condiciones para la eficiente prestación del servicio es obligación de todo servidor público.

En ese sentido, el buen desempeño no genera fuero de estabilidad. De otro lado, se refirió al argumento de que el retiro del señor Bareño Bareño se encuentra relacionado con unas auditorías señalando que para demostrar el cargo se había solicitado la práctica de seis testimonios de los cuales cuatro fueron desistidos. Con base en las declaraciones recepcionadas manifestó que se logró ver que las observaciones efectuadas por la Contralora Auxiliar eran comunes en ese tipo de reuniones porque tenían como fin revisar los borradores de informes o informes preliminares.

Sostuvo que las observaciones se dieron en el marco de las funciones de la Contralora Auxiliar, toda vez que era la responsable del proceso auditor y tenía la facultad de examinar los informes preliminares, por lo que no se puede probar que la insubsistencia haya tenido como causa las objeciones al informe y por ende, no constituye prueba de desviación de poder.

Por último, en relación con la violación del derecho de defensa indicó que la omisión de la anotación en la hoja de vida de las razones que llevaron a la declaratoria de insubsistencia no afecta la validez del acto administrativo, puesto que se trata de una Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-00632-01 (1099-2021) Demandante: Luis Alejandro Bar eño Bareño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 actuación posterior y por lo tanto, no lo vicia de nulidad. 2.7.

Recurso de apelación. El apoderado de la parte demandante apeló5 la anterior decisión, con base en los argumentos que a continuación se resumen: Sostuvo que el a quo erró al dar como probado sin estarlo, la competencia para expedir el acto administrativo de insubsistencia y en no haber dado como demostrada: (i) la desviación de poder, (ii) el cargo que fungía el demandante que no era de libre nombramiento y remoción y (iii) la transgresión del derecho de defensa.

Expresó además que, se presenta la violación directa de la ley consistente en (i) darle valor probatorio a documentos carentes de autenticidad y (ii) dejar de aplicar el principio de la apreciación racional de la prueba. De otro lado, manifestó que el a quo incurrió en errores fácticos al haber apreciado en forma equivocada la abundante prueba documental y testimonial que reposa en el plenario.

Adujo que, también se presentaron errores jurídicos consistentes en que (i) el Tribunal no podía darle valor probatorio al Acuerdo 519 de 2012, por cuanto carece de autenticidad, toda vez que no tiene la sanción por parte del Alcalde ni su publicación. Sostuvo que iguales falencias presentan las Resoluciones 042 de 2014 y 923 de 2015 y, (ii) El fallador de primera instancia no puede proceder caprichosamente a la valoración probatoria, es preciso que las aprecie en su conjunto, es decir a partir del silogismo donde las premisas mayor y menor tienen que ser verdaderas para que la conclusión también lo sea.

En el caso bajo estudio expuso que el 5 Folios 455 al 457 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-00632-01 (1099-2021) Demandante: Luis Alejandro Bar eño Bareño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Tribunal no realizó la valoración racional de las pruebas. 2.8.

Alegatos de conclusión. El apoderado del demandante 6 manifestó que se remite a las razones de hecho y de derecho expuestas en la demanda y del recurso de apelación. La entidad demandada 7, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guardaron silencio. 8 III.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,9 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 6 Índice 18 SAMAI 7 Índice 16 y 17 SAMAI 8 Folio 469 del expediente. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-00632-01 (1099-2021) Demandante: Luis Alejandro Bar eño Bareño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 3.3.

Cuestión Previa. Límites del recurso de apelación. Como se observó en el marco de análisis de la segunda instancia, la competencia de esta Subsección está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. Al respecto esta Corporación ha sostenido: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento de que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”11.

Así las cosas, la sustentación del recurso de apelación previsto en el artículo 247 del CPACA es el mecanismo para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con el pronunciamiento de primera instancia y por ello, las razones expuestas por el apelante demarcan la competencia funcional del Juez, razón por la cual si no existen motivos de discrepancia con la sentencia dictada el recurso carece de objeto.

Sobre este aspecto, el Consejo de Estado se ha referido en los siguientes términos: Esta Corporación ha sostenido que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación. Lo anterior significa que las competencias del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la non reformatio in pejus (art. 31 de la Constitución Política y 328 del CGP), y en segundo, por el perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». 11 Sentencia del 26 de enero de 2011, radicado 1997 13804 (19865), actor: Marleny Bermúdez Aya y otros, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, citada en Sentencia 19 de marzo de 2020, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Rad. 52001-23-33-000-2015- 00155-01 (3093-2016) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-00632-01 (1099-2021) Demandante: Luis Alejandro Bar eño Bareño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 objeto mismo del recurso, cuyo marco est á definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia.(…).

(Negrillas fuera de texto).12 En este sentido y de conformidad con la finalidad del recurso de alzada es necesario que se expresen en concreto los motivos de inconformidad con la decisión del a quo, no basta con enlistar una serie de aspectos que se consideran lesivos. En consecuencia, la Sala procederá a examinar sólo los argumentos presentados por la parte apelante encaminados a desvirtuar el fallo de primera instancia, toda vez que a la segunda instancia le está vedado hacer un reexamen de oficio de los fundamentos de la sentencia del a quo. 3.4 Problema jurídico.

De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar si se debe declarar la nulidad de la Resolución 954 del 25 de marzo de 2015 expedida por la Contralora (EF) de Bogotá, por medio de la cual se declara insubsistente el nombramiento del señor LUIS ALEJANDRO BAREÑO BAREÑO por defecto fáctico en la valoración probatoria.

Se advierte que aunque el apelante se refirió también a que el a quo erró al dar como probado sin estarlo, la competencia para expedir el acto administrativo de insubsistencia no concretó las razones de inconformidad con lo resuelto. 12 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 30 de enero de 1998, rad: 8509, citada en Sentencia 19 de marzo de 2020, Conse jo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Rad. 52001-23-33-000-2015- 00155-01 (3093-2016) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-00632-01 (1099-2021) Demandante: Luis Alejandro Bar eño Bareño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 3.4 Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 Naturaleza del Cargo.

En primer lugar, se debe establecer la naturaleza del cargo que ocupaba el demandante y para ello, se debe determinar el régimen aplicable a los servidores públicos de la Contraloría de Bogotá. Las Contralorías Territoriales tienen un régimen especial de carrera administrativa de origen constitucional, en virtud de los artículos 268 numeral 10 y 272, régimen que fue creado con el Decreto ley 409 de 2020 en uso de las facultades extraordinarias que le confirió el acto legislativo 04 de 2019 al Presidente de la República.

Así las cosas, para la fecha de nombramiento y retiro del actor (2013 y 2015) la Contraloría de Bogotá no tenía un régimen especial, razón por la cual le es aplicable el régimen general de los servidores públicos en aplicación del parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 909 de 2004 que establece: “PARÁGRAFO 2o. Mientras se expida las normas de carrera para el personal de las Contralorías Territoriales y para los empleados de carrera del Congreso de la República les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley.” (Subraya fuera de texto) En el caso sub lite, el cargo de Gerente, Código 039, Grado 01, que ejercía el señor BAREÑO BAREÑO está catalogado como de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el numeral 2 literal a) del articulo 5 de la Ley 909 de 2004 por corresponder a un cargo de “a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices “ A su vez, el Decreto 758 de 2005, “ por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004” dispone: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-00632-01 (1099-2021) Demandante: Luis Alejandro Bar eño Bareño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 “ARTÍCULO 4o.

NATURALEZA GENERAL DE LAS FUNCIONES. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales: 4.1. Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de Dirección General, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos.

(…)” ( Subraya fuera de texto) “ARTÍCULO 16. NIVEL DIRECTIVO. El nivel Directivo está integrado por la siguiente nomenclatura y clasificación específica de empleos: (…) 039. Gerente…” De acuerdo con lo anterior, la conclusión es que la naturaleza del cargo de Gerente 039 de la Contraloría de Bogotá D.C, que ejercía el señor BAREÑO BAREÑO es de libre nombramiento y remoción. 3.5.

Caso concreto. 3.5.1 Pruebas obrantes en el expediente. 3.5.1.1.En el caso sub lite está demostrado lo siguiente: - El día 20 de marzo de 2009 a través de Resolución 0451 13 expedida por el Contralor de Bogotá se nombró al señor Bareño Bareño Asesor, Código 105, Grado 02 de la planta del Despacho del Contralor de Bogotá D.C. y mediante Resolución 0211 del 10 de febrero de 2012 14, el Contralor de Bogotá D.C, le aceptó la renuncia al cargo de Asesor. - El Contralor de Bogotá D.C., a través de la Resolución 0213 del 10 de febrero de 2012 15 nombró al actor como Subdirector Técnico de la Subdirección de Fiscalización Infraestructura - 13 Folio 45 del Cuaderno de hoja de vida del expediente. 14 Folio 125 del Cuaderno de hoja de vida del expediente 15 Folio 127 del Cuaderno de hoja de vida del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-00632-01 (1099-2021) Demandante: Luis Alejandro Bar eño Bareño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Director Sector Movilidad y se le aceptó renuncia a partir del 23 de agosto de 2012 16. - El día 8 de febrero de 2013 se nombró al demandante a través de la Resolución No. 0458 expedida por el Contralor de Bogotá para desempeñar el cargo de Gerente, Código 039, Grado 01 de la Planta Global de la Contraloría de Bogotá D,C.17 - Mediante Resolución 042 del 10 de diciembre de 2014 18 emitida por el Contralor de Bogotá D.C., se ajusta el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para el empleo de Gerente 039-01 de la Contraloría de Bogotá. Su expedición se motivó en la necesidad de “fortalecer el rol como líder de auditoría y diferenciarlo con las responsabilidades del cargo de Subdirector Técnico” - Por medio de la Resolución 0923 del 17 de marzo de 2015 19, el Contralor de Bogotá encargó de funciones como Contralor Código 010, Grado 00, a la Dra. Ligia Inés Botero Mejía quien desempeñaba el cargo de Contralor Auxiliar, por el período comprendido entre el 22 al 27 de marzo de 2015, inclusive.

El acto administrativo citado en la parte motiva establece: “ Que el Doctor DIEGO ARDILA MEDINA (…) Contralor de Bogotá D.C. se le concedió Comisión de Servicios para que en ejercicio de sus funciones y en representación de la Contraloría de Bogotá D.C asista a la “ I Edición del Seminario Iberoamericano de Control Público” (…) que tendrá lugar en la Ciudad de Salamanca ( España) durante los días 23,24 y 25 de marzo de 2015 … Que el parágrafo del artículo 109 del Acuerdo Distrital 348 de 2008, establece que en las faltas temporales, desempeñará el cargo el funcionario de la Contraloría que le siga en je rarquía. Que es necesario efectuar el encargo correspondiente al cargo de CONTRALOR, CÓDIGO 010, GRADO 00 durante el tiempo que dure la ausencia del titular” ( Negrilla del texto original) - A través de la Resolución 954 del 25 de marzo de 2015 20, la Contralora de Bogotá (EF), Dra. Botero Mejía, declaró 16 Folio 138 del Cuaderno de hoja de vida del expediente. 17 Folio 199 del Cuaderno de hoja de vida del expediente. 18 Folios 3 al 9 del expediente. 19 Folio 240 del expediente. 20 Folio 12 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-00632-01 (1099-2021) Demandante: Luis Alejandro Bar eño Bareño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 insubsistente el nombramiento del señor LUIS ALEJANDRO BAREÑO BAREÑO en el cargo de Gerente, Código 039, Grado 01 de la Planta Global de la Contraloría de Bogotá, D.C, como se observa en la imagen: - El señor LUIS ALEJANDRO BAREÑO BAREÑO es abogado 21 especialista en derecho probatorio 22. 3.5.1.2 Otras pruebas documentales: - Declaración jurada del Contralor de Bogotá (EF) Dr. Andrés Castro Franco 23 en la que expresó: Frente a los supuestos de hecho que justifique la remoción del demandante “ su desvinculación se produjo haciendo uso de la facultad discrecional del nominador”.

En relación con las anotaciones en la hoja de vida atinentes a las funciones que desarrollaba el actor: “ no se observó ninguna anotación atinente a las funciones del empleado ” Igualmente, afirmó que “ no se constató la existencia de reproche alguno por parte de sus superiores sobre el desempeño de sus funciones” En cuanto a las razones de buen servicio que llevaron a remover del cargo al accionante: “La desvinculación del señor 21 Folio 4 Cuaderno Hoja de vida 22 Folio 5 Cuaderno Hoja de vida 23 Folios 232 al 238 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-00632-01 (1099-2021) Demandante: Luis Alejandro Bar eño Bareño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 BAREÑO, por ningún motivo implicó una desmejora en el servicio, pues la persona que lo reemplazó en el cargo de GERENTE, Código 039, Grado 01, cumplía con el perfil y los re quisitos…” A la pregunta de si se dejó constancia en la hoja de vida acerca del hecho del retiro y de las causas que dieron origen al mismo, contestó “ Dentro de la hoja de vida reposa el acto administrativo (…) correspondiente a la Resolución 0954 del 25 de marzo de 2015” En relación con la historia laboral del señor Bareño Bareño en la Contraloría de Bogotá D.C, manifestó que prestó servicios “ Del 3 de abril de 2009 al 23 de agosto de 2012 “ y “ Del 13 de febrero de 2013 al 25 de marzo de 2015 como Ge rente 039-01 adscrito a la Dirección de Hábitat y Ambiente.” 3.5.1.3 Pruebas testimoniales: (i) Señor Henry León Torres 24 quien para la época de los hechos fungió como Director de Fiscalización del Sector Ambiente.” PREGUNTADO por el apoderado de la parte actora: sírvase decirle al Despacho si conoce bien los antecedentes del despido del Doctor Luis Alejandro Bareño, en caso afirmativo por qué lo conoció anotando las circunstancias, de modo, tiempo y lugar.

CONTESTADO: las circunstancias del despido no las conozco. PREGUNTADO: los antecedentes CONTESTADO: no señor. PREGUNTADO: sabe usted y le consta y en caso afirmativo por qué razón, si antes de retirarlo se celebraron unas reuniones precisamente en el despacho de la contralora, unas reuniones que solían hacerse con los Gerentes entre ellos, con el doctor Alejandro Bareño. CONTESTADO: conozco una reunión que se realizó en el despacho la contralora auxiliar con todo el equipo de auditoría básicamente con el Gerente del equipo auditor y mi presencia como subdirector y la dirección de fiscalización hábitat y ambiente.

PREGUNTADO: Sírvase decirle el despacho que se trató en esa reunión en la que dice asistió y también el Dr. Bareño. CONTESTADO: en esa reunión se realizó por parte de la contralora auxiliar el informe preliminar que se ve ( sic) iba a brindar sobre una auditoria especial a aguas subterráneas que se (sic)estaba realizando la secretaría de ambiente.( ) PREGUNTADO: Sírvase decirle al despacho, si en esa reunión hubo algunas observaciones respecto del informe que rendía el Dr Bareño y en caso afirmativo, en qué consistieron esas observaciones por parte de la contralora encargada, la Dra. Ligia Botero.

CONTESTADO: en estas reuniones básicamente esta reunión hubo una observación acerca del método y la forma en que se abordan tanto las muestras como la determinación de los hallazgos, se abordan es una revisión de métodos y de forma de cómo se gestionó el proceso auditor. PREGUNTADO: Sírvase decirle al despacho Sí según su leal saber y entender esas observaciones tenían algún fundamento digamos fáctico y jurídico para hacérselas.

CONTESTADO existían en la metodología de abordar precisamente una 24 Minuto 6:19 a 34:42 CD folio 277 del expediente. Transcripción de la Sentencia de primera instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-00632-01 (1099-2021) Demandante: Luis Alejandro Bar eño Bareño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 situación de tipo fiscal, pueden abordarse distintas ópticas una puede ser la población, la muestra y la forma en que se aborda el tema, en esta consistía básicamente recuerdo que la principal divergencia era sobre el tamaño de la muestra y la forma en que se había logrado determinar la valoración y la determinación de la muestra.

PREGUNTADO: esas divergencias, Quién concretamente hizo esa observación y si tenía la capacidad técnica al respecto para hacerla si tenía poder para hacérsela al doctor Luis Alejandro Bareño. CONTESTADO: la Dra. Ligia básicamente era quién hacía las observaciones, hacia la observación de la significancia de la muestra frente al impacto de los hallazgos encontrados y lo importante manifestaba ella era precisamente que fuera justificado el tema y en cuanto a una muestra significativa para poderlos hacer.

Sobre suficiencia técnica la conozco por lo que me he enterado de su experiencia en la Contraloría que es amplia y pues consideró que bajo esa norma y lo que ella expresó, que tenía la suficiencia técnica para hacer observaciones de ese tipo.(…) PREGUNTADO: Sírvase informarle al despacho si con ocasión precisamente de esa divergencia de la Dra. Ligia con el Dr. Bareño hubo algunas palabras especiales, algún gesto o algo por parte de la doctora, respecto de las observaciones y respecto del trabajo que había realizado el doctor Bareño, alguna palabra Recuerda usted, algo como un juicio de valor respecto de la conducta del Dr. Bareño. CONTESTADO: no no no señor.

(…) PREGUNTADO por parte del apoderado de la entidad demandada: la intervención de la contadora (sic) auxiliar para la época de los hechos Ligia Inés Botero Mejía se fundamentó en algún procedimiento como usted acá (sic) de mencionar existente para la época de los hechos que le daba a ella como responsable del proceso de vigilancia y control, era común que ella lo hiciera con los equipos de auditoria CONTESTADO: si señor, el contralor auxiliar en el caso de la Contraloría de Bogotá es el responsable de lo que incluso nosotros decimos, antiguamente se llamaba el proceso micro de auditoría y posteriormente cambió su denominación al proceso fiscalización es responsabilidad y (…) básicamente el contralor auxiliar determina y monitorea y puede revisar los procesos de las distintas direcciones de fiscalización. (…)PREGUNTADO por el Ministerio Público. en esa reunión en donde un informe preliminar, ustedes tenían proyectado hallazgos fiscales.

CONTESTADO: Si señora, había hallazgos Fiscales ( ). PREGUNTADO: EN Algún momento hubo debate sobre esos hallazgos fiscales. CONTESTADO: Si precisamente sobre el método para determinar el valor y su consolidación. PREGUNTADO: recuerda usted Cuál era la posición de señor Bareño frente a los a hallazgos y cuál era la posición de la contralora auxiliar.

CONTESTADO: sí lo recuerdo porque las dos posturas eran básicamente las siguientes voy a tratar de describir lo más sencilla posible para que se entienda, Lo que se hizo desde el punto de vista auditor y que se desarrolló por los auditores fue el abordaje de comparación de cuentas entre lo que era el proceso de cobro y de gestión Coactiva que había desarrollado la secretaría y la capacidad recaudó para mirar si efectivamente el recaudo había sido eficiente y efectivo para recuperar dineros, esa digamos que es una forma de trabajarlo a través de bases de datos y de comparación simplemente cuantitativa, la otra forma de metodología que nos mencionaba la contralora auxiliar era el abordaje de mirar toda una muestra más grande significativa con el ánimo de buscar dentro de esa muestra, el orientar, revisar uno a uno los hallazgos (…)PREGUNTADO por el Magistrado Sustanciador: (…) en su concepto esa observación fue excepcional frente al equipo y frente al Gerente el señor Bareño o fue una observación común como las que normalmente hubieran podido hacer en otros momentos.

CONTESTADO: es una observación común de trabajo(…) PREGUNTADO: Considera usted que las observaciones que le hubiera podido hacer especialmente al Gerente por parte de la contralora auxiliar sean una causa eficiente para retirarlo de la institución CONTESTADO: Las observaciones fueron sobre esa digamos que sobre esa gestión que se hizo en esta auditoría, pero yo no podría llegar a determinar si eso es para retirarlo, no lo veo de esa fuerza y no, es una Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-00632-01 (1099-2021) Demandante: Luis Alejandro Bar eño Bareño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 decisión que no la veo.(El resaltado es del texto original).

(ii) Señor William Iván Molina Ovalle25, auditor perteneciente al grupo de auditoría del que hacía parte el actor."(…). PREGUNTADO por el apoderado de la parte actora: sírvase decirle al despacho si usted asistió a una de las dos reuniones celebradas por la doctora Ligia con ocasión de la presentación de un informe por parte del doctor Bareño. CONTESTADO: si nosotros tuvimos una reunión en el despacho la contralora auxiliar que en ese momento era la doctora Ligia Botero, estuvo todo el grupo de auditoría. ( ).

PREGUNTADO: Sírvase decirle al despacho de qué se trató en esta reunión que usted dice haber asistido. CONTESTADO: bueno la que tengo entendido que nos reunieron, esa se trató de unos hallazgos, de revisar un informe preliminar de hallazgos cuando hablo de hallazgos pongo en contexto, son las observaciones que saca el grupo auditor o los integrantes del grupo auditor respecto a una auditoría que se hace, se desarrolla en una entidad.

PREGUNTADO: observación concreta hizo la Contralora auxiliar, la Dra. Ligia Botero respecto de los hallazgos que había hecho el señor Bareño en la reunión a la que usted se refiere. CONTESTADO: Nosotros somos auditores y cada uno respondemos por cada uno de las razones que fundamentan (sic) y que probemos, el gerente como tal que era el cargo del doctor Bareño hace las veces de coordinador de ese grupo, mas no de auditor, por lo tanto que la doctora Ligia le haya manifestado algo, pues no me acuerdo, pero si nosotros intervinimos como auditores es frente a las personas, al grupo que aprueban o desaprueban un hallazgo (…)PREGUNTADO: sírvase decirle al despacho si en esa reunión que usted dice hubo algunas divergencias respecto de la metodología que se haya seguido en la estructuración de ese informe que se rendía en esa reunión a la que usted asistió. CONTESTADO: no divergencia no. (…) nosotros tenemos que poner los puntos y manifestamos presentar las pruebas y manifestar nuestros hallazgos. pero divergencia no no se presentan por lo menos no me acuerdo que se haya por presentado.

PREGUNTADO: puede precisar al despacho Cuáles fueron los soportes de la defensa de ese informe por parte de por ejemplo de los demás auditores y concretamente por parte suya CONTESTADO: dentro del proceso auditor, repito son observaciones que nosotros fundamentamos con pruebas, esas pruebas se sacan de la entidad donde nosotros estamos haciendo la auditoría, esas pruebas son documentales la mayoría fotocopias y actas que levantamos, pero que pueda decir cuál fue la diferencia y no, no no puedo decirlo porque nosotros entregamos unos papeles de trabajo y esas pruebas son los fundamentos de nuestros hallazgos ( )" (El resaltado es del texto original). 3.5.3 Análisis del caso concreto. 3.5.3.1 Indebido valor probatorio de algunos actos administrativos.

La parte apelante manifestó que el a quo erró al darle valor probatorio al Acuerdo 519 de 2012 expedido por el Concejo de Bogotá, por cuanto carecía de autenticidad al no haber sido 25 ( Min 34:42 a 37:42) CD folio 277 Expediente. Transc ripción fallo de primera instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-00632-01 (1099-2021) Demandante: Luis Alejandro Bar eño Bareño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 sancionado por el Alcalde y no haber sido publicado.

Expresó que las mismas falencias las tiene las Resoluciones números 042 de 2014 y 923 de 2015. El Acuerdo 519 de 2012 expedido por el Consejo de Bogotá “Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría de Bogotá, D.C., se modifica su estructura orgánica e interna, se fijan las funciones de sus dependencias, se modifica su planta de personal y se ajustan el sistema de nomenclatura y los grados de la escala salarial de la planta de personal y se dictan otras disposiciones” fue considerado por el a quo, por cuanto sostuvo que (i) en el artículo 65 fue creado el empleo desempeñado por el actor, (ii) y en virtud de los artículos 27 y 55 el Contralor es el representante legal y dentro de sus funciones se encuentra la de ejercer la capacidad nominadora.

Ahora bien, en relación con la prueba de las normas jurídicas el artículo 177 del Código General de Proceso establece: “El texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte. (…) Estas reglas se aplicarán a las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades administrativas.

Sin embargo, no será necesaria su presentación cuando estén publicadas en la página web de la entidad pública correspondiente.

PARÁGRAFO. Cuando sea necesario se solicitará constancia de su vigencia” ( Negrilla fuera de texto) Frente a la obligatoriedad de la publicación de los actos administrativos de carácter general el artículo 65 del CPACA dispone: “Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso.(…)” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-00632-01 (1099-2021) Demandante: Luis Alejandro Bar eño Bareño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 En el caso sub lite, el Acuerdo 519 de 2012 se trata de una norma territorial que no fue aportada al proceso pero que se puede consultar en la página web del Concejo de Bogotá 26.

Además, verificado el Registro Distrital Numero 5034 del 28 de diciembre de 201227, la norma se encuentra publicada y aparece sancionada por el Alcalde Bogotá de la época, contrario a lo afirmado por el demandante. Ahora bien, la Resolución 042 del 10 de octubre de 2014 “ Por la cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para el Empleo de Gerente 039-01 de la Contraloría de Bogotá” que reposa en el expediente en los folios del 3 al 9 del expediente está suscrita por el Contralor de Bogotá y se encuentra publicada en el Registro Distrital No. 5490 del 10 de diciembre de 2014. 28 De otro lado, en relación con la Resolución 923 de 2015 “ Por la cual se hace un encargo de funciones” del Contralor de Bogotá D.C a la Contralora Auxiliar obra en el plenario en el folio 214 del expediente y se encuentra firmada por el Contralor de Bogotá. Es importante advertir que este acto administrativo es de carácter particular y por ello, no debe ser publicado sino comunicado a la funcionaria encargada.

En este orden de ideas, carece de fundamento los argumentos de la parte apelante en el sentido de que las normas citadas carecen de autenticidad y no podían ser valoradas como pruebas. En consideración a lo expuesto, la Sala señala que no se puede colegir que el Tribunal incurrió en defecto fáctico en la valoración 26https://concejodebogota.gov.co/cbogota/site/artic/20160804/asocfile/201608 04084044/acuerdo_519_12.pdf 27 https://app.vlex.com/#/vid/435179818 28 https://registrodistrital.secretariageneral.gov.co/publico/actosadministrativos ?tipoActoId=7&numeroActo=&entidadDesc=CONTRALORIA+DE+BOGOTA+D. C.&asunto=&palabra=&fechaEmisionStart=01%2F12%2F2014&fechaEmisionE nd=31%2F12%2F2014 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-00632-01 (1099-2021) Demandante: Luis Alejandro Bar eño Bareño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 probatoria, como lo aduce el apelante y por tanto confirmará la sentencia de primera instancia. 4.

Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 29, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 30 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que, se cumple los presupuestos de los numerales 1, 3 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,31 puesto que se ha se ha resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, y se acreditó que se causaron, ya que la parte demandada alegó de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 29 Artículo 361 del Código General del Proceso. 30 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. 31 “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-00632-01 (1099-2021) Demandante: Luis Alejandro Bar eño Bareño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 25 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda en el proceso promovido por Luis Alejandro Bareño Bareño contra la Contraloría de Bogotá D.C. En su lugar, SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte demandante en esta instancia. Las mismas se liquidarán de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado