CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2016-05652-01 (2302-2018) Demandante: Clara Cecilia Zamora Ramírez Demandada: Superintendencia de Notariado y Registro Tema: Prima técnica por evaluación del desempeño Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 16 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 2 a 25). La señora Clara Cecilia Zamora Ramírez, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Superintendencia de Notariado y Registro, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de «[…] la Resolución N° 10870 del 29 de septiembre de 2016 por la cual se negó el reconocimiento de la prima técnica» (sic). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene «[…] al reconocimiento y pago de la prima técnica solicitada, con la reliquidación de los salarios durante la relación laboral, pago de los consiguientes derechos de orden laboral y prestacional que le asisten […]», y el pago «[…] de la indemnización de perjuicios morales y materiales causados por dicho acto […] valores que junto con las demás condenas deberán ser indexados […]» (sic).

Por último, se condene en costas. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la demandante que «[…] En el año 1991 se expidió el Decreto 2164, en el cual se creó la prima técnica por estudios y calificación», norma que le es aplicable «[por encontrarse vinculad[a] a la 2 Expediente 25000-23-42-000-2016-05652-01 (2302-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Cecilia Zamora Ramírez contra la Superintendencia de Notariado y Registro entidad demandada como empleada pública al momento de su expedición» (sic).

Que «[e]n el año 2015 se radicó derecho de petición con el fin de que la mencionada prima le fuera reconocida». Dice que «[m]ediante la resolución demandada de 2015, la Superintendencia negó el reconocimiento solicitado con el argumento de que ella misma dictó un acuerdo por el cual restringió el reconocimiento de la prima técnica, lo cual es absolutamente ilegal e inconstitucional pues está violando el ordenamiento jurídico al pretender imponer un acuerdo de la entidad sobre la norma del orden nacional» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado el artículo 4 del Decreto 2164 de 1991 y el Decreto 2167 de 1991. Arguye que la decisión acusada fue expedida con infracción de las normas en que debería fundarse, porque: (i) «[…] siempre ha sido un funcionario ejemplar, altamente comprometido con sus funciones y responsabilidades, obteniendo evaluaciones satisfactorias, lo que ha hecho que aún hoy continúe vinculado […]» (sic);

(ii) dentro de sus regulaciones internas la entidad demandada solo reglamentó el otorgamiento de la prima técnica por experiencia altamente calificada y no regló la relacionada con la evaluación del desempeño, «[…] dejando dicha normatividad sin ninguna aplicación, en razón a que pretende que para que se pueda [reconocer] la misma Superintendencia debió dictar un acuerdo en el que permitiera el cumplimiento del Decreto, es decir, deja sin ningún sentido la homologación de la experiencia con la formación avanzada, por lo cual no es dable que se realice dicha hermenéutica, pues haría inane la norma al desnaturalizarla y es jurídicamente lógico que si el legislador la puso allí es para que cumpla con sus efectos completamente» (sic).

Agrega que «[…] La entidad pretende aplicar retroactivamente […] el decreto 1724 de 1997 y el Decreto 1335 de 1999, en el cual desapareció la posibilidad de compensar los títulos con experiencia calificada, pretendiendo que la aparición de esta norma cobije la situación de [la demandante] lo cual es abiertamente ilegal e inconstitucional, pues en este caso debemos observar que se violaría el principio de irretroactividad de la ley, condición más beneficiosa, in dubio pro operario, así como igualmente se vulneraría el derecho […] a la confianza legítima en el Estado» (sic). 3 Expediente 25000-23-42-000-2016-05652-01 (2302-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Cecilia Zamora Ramírez contra la Superintendencia de Notariado y Registro 1.5 Contestación de la demanda (ff. 94 a 107).

La entidad accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos parcialmente y otros no; y, en general, lo que observa son las apreciaciones subjetivas de la accionante. Asevera que «los decretos aludidos [Decretos 1661 y 2164 de 1991] condicionaban su reconocimiento a una reglamentación interna, la cual iría a establecer los criterios y porcentajes por ejemplo, de los estudios y experiencia; de allí, que el Consejo Directivo de la entidad señalara en el Acuerdo 036 de 1991 que los estudios de especialización tendrían un porcentaje del 20%, la maestría el 30% y por experiencia hasta el 20% sin exceder el 50% indicado en el decreto 1661 de 1991.quiere decir esto, que la entidad demandada debe ponderar la prima por los requisitos de estudio avanzado y experiencia, y adicionalmente tener en cuenta la reglamentación de orden interna que para el caso en concreto es el acuerdo reiteradamente citado […]» (sic).

Agrega que «[…] la demandante reprocha la aplicación del Acuerdo 036 de 1991 por considerarlo ilegal e inconstitucional, es claro que a partir de la sentencia ya analizada, [la entidad demandada] actuó en derecho a resolver su solicitud de reconocimiento de prima técnica, pues el acto en que se sustenta fue declarado ajustado al orden jurídico, en la reglamentación no estableció dicho reconocimiento por evaluación de desempeño y tampoco así fue determinado por la actora quien tiene la carga de identificar con claridad el cumplimiento entonces, de los requisitos para acceder al beneficio» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 115 a 121).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), en sentencia de 16 de febrero de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), bajo los siguientes razonamientos. Comenzó por precisar que «[…] es posible concluir que los jefes y órganos directivos de cada entidad de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional: estaban legalmente facultados para expedir los actos administrativos a través de los cuales se adoptaran las medidas pertinentes para la concesión del beneficio, reglamentación que estaba sujeta a los límites establecidos en las normas de carácter general; lo cual significa que las entidades podrían, por ejemplo, excluir de sus regulaciones internas alguno de los criterios (formación avanzada y experiencia altamente calificada y evaluación del desempeño) siempre y cuando no incluyeran criterios o niveles no previstos en la norma, tal como se desprende de las expresiones "dentro de los límites consagrados en el 4 Expediente 25000-23-42-000-2016-05652-01 (2302-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Cecilia Zamora Ramírez contra la Superintendencia de Notariado y Registro presente Decreto" y "teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3 del Decreto-Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3 del presente Decreto", contenidas en la norma».

Indica que, en el caso concreto, «[e]n virtud de la facultad otorgada por la norma, el Consejo Directivo de la Superintendencia de Notariado y Registro profirió el Acuerdo 036 de 1991, "Por el cual se establecen los empleos susceptibles de asignación de una prima técnica por formación avanzada y experiencia, y se determinan los criterios para su otorgamiento disposición que señaló que "Conforme a lo dispuesto en los decretos 1661 y 2164 de 1991, podrá asignárseles prima técnica a quienes desempeñen empleos de los niveles Directivo, Asesor, Ejecutivo. en la planta de personal de la Superintendencia de Notariado y Registro".

Conforme al contenido de la disposición citada es claro que en la Superintendencia de Notariado y Registro la prima técnica se otorga únicamente por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada a los empleados de los niveles directivo, asesor y ejecutivo». En conclusión, «[…] no es posible reclamar la prima técnica conforme a las normas generales o predicar que la actora es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 40 del Decreto 1724 de 1997, toda vez que el reconocimiento de este beneficio para los empleados de la Superintendencia de Notariado y Registro quedó regulado desde la expedición del Acuerdo 036 de 1991 norma que se encuentra vigente y cuya legalidad fue declarada por el H. Consejo de Estado.

Por consiguiente, la única posibilidad que tenía la demandante para reclamar el reconocimiento de la prima técnica, era demostrar el desempeño de un cargo del nivel directivo, asesor o ejecutivo, para acceder a la prima técnica por formación avanzada, sin embargo, como quedó demostrado en el expediente, su cargo pertenece al nivel profesional lo cual le impide reclamar la prima técnica en los términos que están expresamente regulados por la entidad». 1.7 El recurso de apelación (ff. 124 a 132).

Inconforme con la anterior sentencia, la demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que insiste en sus argumentos de demanda y señala que el fallo recurrido está errado porque no interpretó adecuadamente el fallo que negó la nulidad del acuerdo 36 de 1991, expedido por la Superintendencia de Notariado y Registro, expediente 1100125000201000009 01; al respecto, dijo que «[…] el Consejo de Estado es claro al expresar que dentro del contenido o forma de expedición 5 Expediente 25000-23-42-000-2016-05652-01 (2302-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Cecilia Zamora Ramírez contra la Superintendencia de Notariado y Registro de la resolución no existen causales de nulidad, pues es sobre éstas que se hace el estudio de legalidad; mal estaría haciendo al estudiar nulidades sobre temas que no existen dentro del acto administrativo, como en el caso que se presenta de la prima técnica por evaluación del desempeño.// Lo anterior se puede confirmar cuando el Consejo de Estado en la misma sentencia manifiesta que la competencia del Consejo Superior de la entidad no se ha agotado, pues puede regular más precisamente el tema, pero que no es el Juez Contencioso el llamado a actuar como el ejecutivo, pues no puede invadir la esfera del ejecutivo. […] decide otorgar la razón a la entidad demandada Superintendencia de Notariado y Registro, cuando ella misma decidió excluir a sus funcionarios del beneficio de la prima técnica por evaluación del desempeño, con una interpretación errónea de la citada sentencia el Consejo de Estado» (sic).

Agregó que «[…] las regulaciones posteriores como el Decreto 1335 de 1999 vigente a partir del 26 de julio del mismo año, y el Decreto 1336 de 2003 vigente desde el 27 de mayo de 2003, no lo contemplan, manteniéndose restringido el ámbito de aplicación de la prima técnica por evaluación de desempeño, en los cargos inferiores al Nivel Ejecutivo, lo que implica que la actora quien ocupaba un cargo del Nivel Profesional, sólo podría ser acreedora del derecho reclamado durante los años 1995 a 2005 por su eventual incursión en el régimen de transición que le permitiría obtener y mantener el derecho en aplicación de la normatividad anterior que regulaba la materia y que permitía el acceso a la prima técnica por evaluación de desempeño en todos los niveles de empleo».

Que «[…] no es potestativo de la entidad determinar si concede o no a sus funcionarios la prima técnica, simplemente le permite realizar ciertas precisiones dentro del reconocimiento de la misma; así queda desvirtuada la argumentación de la demandada sobre que en la resolución que ella misma expidió no se contempló la prima solicitada» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 4 de abril de 2018 (f. 134) y admitido por esta Corporación a través de auto de 6 de noviembre de 2019 (f. 139), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 6 Expediente 25000-23-42-000-2016-05652-01 (2302-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Cecilia Zamora Ramírez contra la Superintendencia de Notariado y Registro 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de septiembre de 2021 (f. 145), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada solo por la accionada1, para reiterar las razones de defensa presentadas con la contestación de la demanda.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si le asiste razón jurídica a la demandante para reclamar de la Superintendencia de Notariado y Registro el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño en los años anteriores a la fecha de publicación del Decreto 1724 de 4 de julio de 1997. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Regulación general de la prima técnica por evaluación del desempeño. Así las cosas, se tiene que, en principio, a través del artículo 7 del Decreto 2285 de 1968,2 «por el cual se fija el régimen de clasificación y remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias», se creó la prima técnica como una prestación destinada a atraer o mantener personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica.

Luego, mediante Decreto 1950 de 19733 (artículo 14), se mantuvo este 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 «Créase una Prima Técnica destinada a atraer o mantener personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica. La ley señalará dichos cargos; pero la Prima se asignará, cuando resultare indispensable otorgarla, tomando en cuenta la experiencia, competencia especial o títulos profesionales de quien ejerza o sea llamado a ejercer un empleo.

La asignación se hará por decreto del Gobierno, previo concepto favorable del Consejo de Ministros y con base en la solicitud razonada que formule por escrito y para cada caso el Jefe del respectivo organismo acompañada del dictamen del Consejo Superior del Servicio Civil. Salvo cuando la ley disponga expresamente otra cosa, el total del sueldo más la Prima Técnica no podrá exceder la remuneración que por concepto de sueldo y gastos de representación corresponda a los Ministros del Despacho». 3 Por el cual se reglamentan los Decretos- leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del 7 Expediente 25000-23-42-000-2016-05652-01 (2302-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Cecilia Zamora Ramírez contra la Superintendencia de Notariado y Registro reconocimiento para toda la rama ejecutiva del poder público, empero, se precisó su asignación para los empleos comprendidos en los niveles técnico y ejecutivo.

Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 60 de 1990, por medio de la cual se reviste al presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación, y tomar otras medidas en relación con los empleos del sector público del orden nacional y se dictan otras disposiciones, la cual previó en su artículo 2 (numeral 3) que «[d]e conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente Ley […]», para «[m]odificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial.

Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación». Habilitado por la norma anterior, el presidente de la República expidió el Decreto 1661 de 1991, cuyo artículo 1.º redefinió la prima técnica, en los siguientes términos: Corresponde a un incentivo económico que se reconoce a aquellos funcionarios o empleados altamente calificados que se requieren para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo en los términos que se establecen en este decreto. Por otra parte, el artículo 2.º del citado Decreto previó dos modalidades para el reconocimiento de la prima técnica, así: Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: personal civil. 8 Expediente 25000-23-42-000-2016-05652-01 (2302-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Cecilia Zamora Ramírez contra la Superintendencia de Notariado y Registro a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b) Evaluación del desempeño. Asimismo, el artículo 3.º del Decreto 1661 de 1991, consagró los niveles a los cuales se otorgaría dicha prestación: Para tener derecho al disfrute de una prima técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo.

La prima técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles. Ahora bien, el Decreto 2164 de 17 de septiembre de 1991, «[p]or el cual se reglamenta parcialmente el Decreto ley 1661 de 1991», respecto de la prima técnica por evaluación del desempeño, prescribió: Artículo 1º.- Definición y campo de aplicación. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Así mismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional.

También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados. Artículo 3º.- Criterios para su asignación. La prima técnica podrá otorgarse alternativamente por: a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; o b) Terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada; o c) Por evaluación del desempeño. 9 Expediente 25000-23-42-000-2016-05652-01 (2302-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Cecilia Zamora Ramírez contra la Superintendencia de Notariado y Registro Artículo 5º.- De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90 %), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.

Parágrafo. Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, según concepto del Departamento Administrativo del Servicio Civil, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad. Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso.

Artículo 7º.- De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3 del Decreto-Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3 del presente Decreto.

Sin embargo, mediante Decreto 1724 de 19974, el Gobierno nacional, en desarrollo de la Ley 4.ª de 1992, modificó «[…] el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado», de la siguiente manera: Artículo 1o. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público.

Artículo 2o. Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada organismo o entidad deberá contar con disponibilidad presupuestal 4 Publicado a través de diario oficial 43.081 de 11 de julio de 1997. 10 Expediente 25000-23-42-000-2016-05652-01 (2302-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Cecilia Zamora Ramírez contra la Superintendencia de Notariado y Registro acreditada por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad.

Así mismo, se requerirá certificado previo de viabilidad presupuestal expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o del organismo que corresponda en las entidades territoriales, quienes para el efecto deberán tener en cuenta las políticas de austeridad del gasto público. Artículo 3o.

En los demás aspectos, la prima técnica se regirá por las disposiciones vigentes. Artículo 4o. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.

Artículo 5o. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente el artículo 3o del Decreto 1661 de 1991, los artículos 2o, 3o y 5o del Decreto 1384 de 1996, el artículo 5o del Decreto 55 de 1997, el artículo 8o del Decreto 52 de 1997 y demás disposiciones que le sean contrarias. De la norma trascrita se desprende que, a través del Decreto 1724 de 1997, se restringió el derecho a la prima técnica en el sentido de que serían destinatarios de ella únicamente quienes estuviesen nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes, esto es, con exclusión de los demás. No obstante, de acuerdo con el artículo 4.º del aludido Decreto 1724 de 1997, se respetaron los derechos adquiridos de aquellos servidores que desempeñaran cargos de niveles diferentes a los señalados en él, a quienes se les reconoció prima técnica con anterioridad a su publicación, pues disfrutarían de ella hasta el retiro del servicio o hasta cuando se cumplieran las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.

Sobre este punto, el Consejo de Estado precisó que es viable el reconocimiento de la prima técnica a empleados que a pesar de no habérseles reconocido dicho derecho antes de la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 (11 de julio de 1997), colmaran los requisitos para ser beneficiarios, pues en el caso en que el solicitante se halle en esa situación, tendría derecho a dicha prima.

Al respecto, discurrió así:5 5 Sentencia de 25 de mayo de 2006, radicación 25000-23-25-000-2002-08242-01 (2922-04). 11 Expediente 25000-23-42-000-2016-05652-01 (2302-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Cecilia Zamora Ramírez contra la Superintendencia de Notariado y Registro De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección6, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: (i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma;

(ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; (iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.

De lo anterior, se concluye que es dable el reconocimiento de la prima técnica a los empleados que sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes a la fecha de entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 cumplieran los requisitos para su reconocimiento. En consecuencia, el régimen de transición previsto en el artículo 4.º del citado decreto, debe aplicarse a aquellos que devengaban la prima técnica por haber colmado las exigencias legales, como a quienes sin habérsele reconocido, satisficieran las condiciones previstas en la ley.

Después, el Decreto 1724 de 1997 fue derogado por el 1336 de 2003, «[p]or el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado», en el que se dispuso: Artículo 1o. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y 6 Al respecto puede verse la sentencia del Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, de 8 de agosto de 2003, expediente 23001-23-31-000-2001-00008-01 (0426-2003). 12 Expediente 25000-23-42-000-2016-05652-01 (2302-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Cecilia Zamora Ramírez contra la Superintendencia de Notariado y Registro Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.

Artículo 2o. Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada organismo o entidad deberá contar previamente con la disponibilidad presupuestal acreditada por el Jefe de Presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad. Artículo 3o. En los demás aspectos la prima técnica se regirá por las disposiciones legales vigentes.

Artículo 4o. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo 1º, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.

Artículo 6o. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente los Decretos 2164 de 1991, 1384 de 1996, 685, 691 de 2002 y deroga el Decreto 1724 del 4 de julio de 1997, y demás disposiciones que le sean contrarias. Sobre la legalidad de la precitada disposición, esta Corporación, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, en sentencia de 12 de marzo de 2008, radicación 11001-03-25-000-2006-00069-00(1267-06), explicó así: Es decir, el Gobierno Nacional, bien puede excluir niveles diferentes al Directivo y al Asesor dentro del grupo de empleados beneficiarios de dicha prima, pues la diferencia de tratamiento, puede establecerse por la autoridad a quien le corresponde considerar los factores que la justifiquen, en ejercicio de la facultad constitucional y legal que le fue conferida; de manera tal, que si es predicable la potestad de modificar el régimen salarial y prestacional, también lo es, la determinar a qué niveles corresponde su pago y bajo qué circunstancias. […] Con relación a la vulneración de los derechos adquiridos a la que hace alusión el actor, debe tenerse en cuenta que por derecho adquirido la doctrina y la jurisprudencia, ha entendido aquel derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, por lo que no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente.

Es así, como el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservación e integridad, está garantizada en favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción. El derecho adquirido al que hace referencia el artículo 58 de la Carta Política, ha de entenderse como 13 Expediente 25000-23-42-000-2016-05652-01 (2302-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Cecilia Zamora Ramírez contra la Superintendencia de Notariado y Registro una "situación jurídica concreta o subjetiva"7, que se evidencia cuando el texto legal ha jugado un papel jurídico en favor o en contra de una nueva persona en el momento en que ha entrado a regir una nueva ley y es por ello, que los derechos ya reconocidos no sufren ninguna modificación. Por lo anterior, resulta claro que el Gobierno nacional está legitimado para excluir los niveles ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo de la prerrogativa de la prima técnica, como en efecto lo hizo a través del Decreto 1724 de 1997, derogado por el 1336 de 2003; pero sin desconocimiento de los derechos adquiridos de las personas que, en ejercicio de cargos correspondientes a dichos niveles, se les haya reconocido el mencionado derecho a la prima técnica con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 o a quienes, sin habérsele otorgado, reunieran los requisitos para ello antes de que este entrara a regir. 3.3.2 Regulación de la prima técnica por evaluación del desempeño en la Superintendencia de Notariado y Registro8.

En ejercicio de las facultades conferidas por los Decretos 1661 y 2164 de 1991, el consejo directivo de dicha entidad expidió el Acuerdo 36 de 31 de octubre de 1991, «[p]or el cual se establecen los empleos susceptibles de asignación de una prima técnica por formación avanzada y experiencia, y se determinan los criterios para su otorgamiento»; cuyos apartes pertinentes se contraen a lo siguiente: Artículo 1°: Conforme a lo dispuesto en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, podrá asignárseles prima técnica por formación avanzada y experiencia a los funcionarios que desempeñen empleos de los niveles Directivo, Asesor, Ejecutivo, en la planta de personal de la Superintendencia de Notariado y Registro.

Artículo 2º—Criterios para el otorgamiento. La formación avanzada y la experiencia, que excedan los requisitos mínimos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario, serán evaluadas dentro de los siguientes límites y porcentajes: a) Formación avanzada, hasta un máximo del 30% de la asignación básica mensual, conforme al título que las acredite, así: Especialización el 20% Maestría o máster el 30% 7 Corte Constitucional, sentencia C-410 de 1997.

Expediente D-1585. 8 Estudio adoptado por esta subsección, entre otras, en sentencia de 9 de septiembre de 2021, radicación 25000- 23-42-000-2017-04720-01 (2795-20). 14 Expediente 25000-23-42-000-2016-05652-01 (2302-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Cecilia Zamora Ramírez contra la Superintendencia de Notariado y Registro b) Experiencia, hasta un máximo del 20% de la asignación básica mensual.

La experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no inferior de tres (3) años, será valorada en un 5% por cada año debidamente acreditado. PAR. 1º—La formación avanzada y la experiencia no otorgan separadamente porcentaje para prima técnica.

El régimen de la prima técnica previsto en el Decreto ley 1661 de 1991 fue reglamentado por el Decreto 2164 de 1991, y se modificó a través del Decreto 1335 de 22 de julio de 19999, con el objeto de ajustarlo, principalmente, a los niveles beneficiarios en virtud de lo estipulado en el Decreto 1724 de 1997, limitándolo a quienes se encontraran nombrados de manera permanente en cargos de los niveles «directivo, asesor o ejecutivo», y contempló, asimismo, un régimen de transición para los funcionarios a quienes les hubiese sido reconocida.

Para el año 2003, se expidió el Decreto 1336 de 27 de mayo, «[p]or el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado», y con él se introdujo una variación en cuanto a los cargos que serían susceptibles de su reconocimiento, la cual fue prevista únicamente para los niveles «directivo, jefes de oficina asesora y asesor que estén adscritos a ciertos despachos».

De lo anterior, se evidencia que los niveles profesional, técnico y asistencial fueron excluidos de la prima técnica. Dice la norma: Artículo 1º. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.

Conforme a las normas señaladas, la Sala evidencia que el otorgamiento de la prima técnica por el criterio de evaluación del desempeño no fue previsto en la reglamentación expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro, la 9 Por el cual se modifican los artículos 3 y 4 del Decreto 2164 de 1991. 15 Expediente 25000-23-42-000-2016-05652-01 (2302-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Cecilia Zamora Ramírez contra la Superintendencia de Notariado y Registro cual se circunscribió a regular su otorgamiento solo por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, aspecto que en criterio de esta subsección no contraría lo preceptuado en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, como se observa en la sentencia proferida el 30 de julio de 201510, cuyos apartes pertinentes se transcriben a continuación: La regulación de este criterio también es competencia del Consejo Directivo en el caso de la Superintendencia de Notariado y Registro manteniendo las formalidades con las que fue expedido el Acuerdo aquí demandado, conforme al artículo 7° del Decreto 2164 y 9° del Decreto Ley 1661 de 1991.

Sin embargo, tal y como se expuso en el anterior aserto, la no regulación per se de un nivel o de un criterio como es la evaluación de desempeño para los cargos citados en el acto administrativo cuestionado, no enerva su legalidad porque: Primero, el Acuerdo No. 036 de 1991 fue expedido por el organismo competente y conforme a los límites enmarcados en los Decretos 1661 y 2164 de 1991.

Segundo, la entidad conserva autonomía para su reglamentación aunque esta no es absoluta sino sujeta a la restricción de los presupuestos del artículo 7° del Decreto 2164 de 1991, que son las necesidades específicas del servicio, la política de personal adoptadas y la sujeción a la disponibilidad presupuestal. Tercero, la competencia del Consejo Directivo no se agota con la sola expedición de un acto administrativo sobre la materia, sino que en cualquier momento puede regular sobre la misma conforme a los supuestos ya citados. […] En el caso objeto de estudio, el Acuerdo No. 036 de 1991 fue expedido dentro del marco jurídico del Decreto Ley 1661 y Reglamentario 2164 del mismo año; no hubo desbordamiento de sus límites, lo allí dispuesto tiene que ver con su autonomía al seleccionar solo un criterio para la asignación de la prima técnica como es el de “formación avanzada y experiencia altamente calificada” sin que ello signifique que por tal razón se haya agotado la competencia, pues en cualquier momento puede hacerlo previo estudio de los presupuestos para ello.

Ello es tan cierto que la entidad puede acoger un criterio de reconocimiento o los dos o de pronto ninguno dadas sus especiales circunstancias, toda vez que son modalidades que difieren en los sujetos pasivos, objeto, alcance, requisitos, procedimiento, etc., y el no hacerlo responsablemente puede dar lugar a diversos incumplimientos con las consecuencias que ello generaría para los servidores públicos.

En conclusión, aunque las entidades responsables de su reconocimiento, también son autónomas para expedir la reglamentación concerniente a su 10 Proceso 11001032500020100000900 y cuya ponencia correspondió al Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 16 Expediente 25000-23-42-000-2016-05652-01 (2302-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Cecilia Zamora Ramírez contra la Superintendencia de Notariado y Registro otorgamiento, están sujetas a la restricción presupuestal del artículo 7° del Decreto 2164 de 1991, es decir, a las necesidades específicas del servicio, la política de personal adoptada y a la sujeción a la disponibilidad presupuestal.

Sumado a lo anterior, también tienen la opción de acoger cualquiera de los criterios de reconocimiento dadas sus especiales circunstancias, toda vez que son modalidades que difieren en cuanto a sus destinatarios, objeto, alcance, requisitos y procedimiento para su otorgamiento. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.

En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario, que fue tenido en cuenta por el a quo, y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: i) Copia de Resolución 10870 de 29 de septiembre de 2016, «[p]or la cual se niega el reconocimiento de una prima técnica» (ff. 60 a 63), en la que se le indicó a la demandante que «la prima técnica en esta Superintendencia sólo podrá ser otorgada teniendo en cuenta el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada tal y como lo establece el acuerdo [36 de 1991] antes enunciado a los funcionarios que se encuentren nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel directivo y asesor». ii) Cederrón que obra en el folio 52A, en el que aparecen las calificaciones de los años 2009 a 2015 y 2017, todas superiores a 90 puntos sobre 100.

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la demandante (i) se encontraba vinculada al momento en que formuló la petición de reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño en la Superintendencia de Notariado y Registro y ocupaba el cargo de profesional especializado, 2828-16 (e) [f. 5]; y (ii) para los años 2009 a 2015 y 2017 obtuvo calificaciones sobresalientes, superiores al 90%.

La demandante pretende el reconocimiento de su prima técnica por evaluación de desempeño, sin embargo, como ya se indicó, este criterio no hace parte de la reglamentación que para el efecto expidió la Superintendencia de Notariado y Registro, que se encuentra contenida en el Acuerdo 36 de 31 de octubre de 1991; normativa que la reglamentó exclusivamente por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada en favor de los funcionarios que desempeñen empleos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo en su planta de 17 Expediente 25000-23-42-000-2016-05652-01 (2302-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Cecilia Zamora Ramírez contra la Superintendencia de Notariado y Registro personal, sin incluir las demás categorías de cargos, lo cual torna en improcedente acceder a lo pretendido por la demandante, por cuanto durante su vinculación en la entidad accionada únicamente ha ejercido empleo del nivel profesional.

Lo anterior cobra mayor fundamento porque el contenido del Acuerdo 36 de 1991 fue revisado por esta Corporación en acción de simple nulidad y allí se señaló que fue expedido por el organismo competente y conforme a los límites enmarcados en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, esto es, a las necesidades específicas del servicio, la política de personal de la entidad y la sujeción a su disponibilidad presupuestal.

En efecto, la sentencia dictada por esta subsección el 30 de julio de 2015, en el proceso 371-10, se precisó que el Acuerdo 36 de 1991 fue emitido dentro del marco señalado por los mencionados decretos, porque la entidad estaba facultada para reglamentar el otorgamiento del beneficio solo por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, conforme a las normas que establecen las respectivas competencias y limitaciones, que en todo caso se circunscriben a las necesidades específicas del servicio, su política de personal y la sujeción a la disponibilidad presupuestal.

Por consiguiente, para la Sala no resulta de recibo lo alegado por la demandante en el recurso de apelación, en cuanto a que no es potestativo de las entidades determinar la concesión del beneficio deprecado, pues solamente están facultadas para realizar ciertas precisiones para el otorgamiento del derecho. El Acuerdo 36 de 1991, como se sostuvo en la sentencia dictada por esta subsección el 30 de julio de 2015, fue expedido dentro del marco fijado por los Decretos 1661 y 2164 de 1991, de lo que se colige que la accionada, únicamente, podía incluir como criterio para la asignación de la prima técnica la formación avanzada y experiencia altamente calificada, se insiste, por estar habilitada para ello por las normas que establecen las respectivas competencias y limitaciones.

Conviene indicar que esta sección ha proferido en forma pacífica la tesis expuesta en la presente decisión, en casos en los que se ha reclamado el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño de la Superintendencia de Notariado y Registro11. 11 Tesis que ha sido expuesta por esta Sección, entre otras, en las sentencias proferidas el 1° de agosto de 2019 en el proceso 25000-23-42-000-2015-06333-01 (0542-2019); el 30 de abril de 2020, proceso 25000-23-42-000-2016- 03355-01(2473-17); y de 9 de septiembre de 2021, radicación 25000-23-42-000-2017-04720-01 (2795-20). 18 Expediente 25000-23-42-000-2016-05652-01 (2302-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Clara Cecilia Zamora Ramírez contra la Superintendencia de Notariado y Registro Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 16 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), que negó las súplicas de la demanda incoada por la señora Clara Cecilia Zamora Ramírez contra la Superintendencia de Notariado y Registro, de acuerdo con la parte motiva. 2º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS