REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, seis (6) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 20001-23-33-000-2022-00255-01 (70.486) Ejecutante: TUREDEZ SAS Y OTROS Ejecutado: FONDO PARA EL FINANCIAMIENTO DEL SECTOR AGROPECUARIO (FINAGRO) Medio de control: REPARACIÓN DE LOS PERJUICIOS CAUSADOS A UN GRUPO Asunto: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE DECRETÓ UNA MEDIDA CAUTELAR El despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra del auto proferido el 13 de julio de 2023 por el Tribunal Administrativo del Cesar1, por medio del cual decretó una medida cautelar.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 12 de agosto de 2022 (índice 1 y 42 SAMAI2), la sociedad Turedez SAS presentó demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional de reparación de los perjuicios causados a un grupo en contra del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario (Finagro) con el propósito de que se le declare responsable de los presuntos perjuicios causados por la intervención del río Maracas que causó su desviación e inundación de los predios vecinos y, como consecuencia, que se condene a la demandada a pagar el daño emergente y lucro cesante causado por la inundación de sus predios (índice 1 y 42 ibidem). 1 Documento ED_11AUTODECRETAMEDIDA en índice 21 SAMAI de la primera instancia. 2 Gestión en otros despachos – primera instancia. 2 Expediente: 20001-23-33-000-2022-00255-01 (70.486) Actor: Turedez SAS y otros Reparación de los perjuicios causados a un grupo 2.

La solicitud de medidas cautelares La parte actora solicitó como medida cautelar3 que se ordene al Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario (Finagro) que presente ante Corpocesar los estudios necesarios para efectos de realizar el dragado y adecuación del cauce del río Maracas por su lecho original hasta el sitio de confluencia del río Tucuy, y ordenarle a presentar un cronograma para la realización del dragado y limpieza del río Maracas hasta su desembocadura en el río Tucuy, en los siguientes términos: “1.

Ordenar al FONDO PARA EL FINANCIAMIENTO DEL SECTOR AGROPECUARIO – FINAGRO – para que en el término no mayor a treinta (30) días, presente ante CORPOCESAR los estudios necesarios para efectos de realizar el dragado y adecuación del cauce del río Maracas por el hecho original hasta el sitio de confluencia del río Tucuy 2. Igualmente se deberá ordenar a FINAGRO presentar un cronograma para efectos de efectuar el dragado de limpieza del río Maracas, hasta su desembocadura en el río Tucuy, y todas las demás actividades complementarias que sean necesarias para restablecer el daño ambiental.” 3.

La providencia objeto de recurso El Tribunal Administrativo del Cesar mediante auto de 13 de julio de 2023 decretó la medida cautelar solicitada por encontrar que se cumplían todos los requisitos legales, por las siguientes razones: 1) La solicitud de medida cautelar está razonablemente fundada en derecho, pues, la Corporación Autónoma Regional del Cesar, mediante resoluciones número 026 del 18 de abril de 2017 y número 313 de 15 de noviembre de 2017, determinó que Finagro intervino el cauce del río Maracas para la construcción de diques de contención y generó su desvió hacia la micro cuenca del arroyo de Caimancito, motivo por el cual impuso unas sanciones pecuniarias y ordenó la realización de un estudio técnico de rectificación del cauce del río, la limpieza del cauce del río Maracas y un dragado o adecuación del cauce para permitir que el flujo se dirija por el lecho original. 2) Se demostró la titularidad del derecho en tanto la parte actora pretende que se declare que Finagro es responsable por los perjuicios causados a los integrantes del grupo. 3 Documento ED_53SOLICITUDMEDIDACAUTELAR en índice 42 SAMAI de la primera instancia. 3 Expediente: 20001-23-33-000-2022-00255-01 (70.486) Actor: Turedez SAS y otros Reparación de los perjuicios causados a un grupo 3) Con base en los documentos suministrados se consideró que resulta más gravoso para el interés general negar la medida que concederla, debido a que la temporada invernal ha agravado la situación de la inundación de los predios de las personas que integran el grupo. 4.

El recurso de reposición y en subsidio de apelación El 19 de julio de 2023, la entidad demandada interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación4 en contra del auto a través del cual se decretó la medida cautelar, con fundamento en los siguientes argumentos: 1) La demanda y la solicitud de medida cautelar no están razonablemente fundadas en derecho, en tanto que las resoluciones no. 026 del 18 de abril de 2017 y no. 313 del 15 de noviembre de 2017, por medio de las cuales Corpocesar impuso unas sanciones pecuniarias y unas órdenes de adecuación del cauce para permitir que el flujo se dirija por el lecho original no son prueba suficiente para declarar el daño antijurídico, pues estás fueron demandadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en un proceso de nulidad, motivo por el cual no se puede entender, por ese solo hecho, que Finagro es la responsable por la infracción ambiental, máxime cuando se aportaron pruebas que demuestran que el desvío del cauce del río y las inundaciones de los predios colindantes fueron provocados por otros factores y hechos no atribuibles a Finagro. 2) El demandante no demostró la titularidad del derecho pretendido, toda vez que, Corpocesar es el legitimado para hacer efectiva la sanción contenida en las Resoluciones no. 026 de abril 18 de 2017 y no. 313 de noviembre 15 de 2017, en tanto fue la entidad que las profirió. 3) No se realizó una debida ponderación de los intereses, pues, de haberlo hecho, sería posible determinar que conceder la medida resulta más gravoso para el interés público en tanto se está imponiendo la obligación de usar recursos públicos para realizar estudios y elaborar cronogramas de trabajo. 4 Documento “ED_15APELACIÓNMEDIDACAUTELAR” en el índice 27 SAMAI de la primera instancia. 4 Expediente: 20001-23-33-000-2022-00255-01 (70.486) Actor: Turedez SAS y otros Reparación de los perjuicios causados a un grupo 4) El tribunal únicamente tuvo en cuenta los elementos materiales probatorios del demandado y en ningún momento analizó las pruebas aportadas en el escrito de contestación de la demanda, por lo que su análisis fue parcial, descontextualizado e insuficiente, por lo tanto, se deben valorar esos otros medios probatorios que corroboran que los daños alegados no fueron causados por la intervención y trabajos realizados en el río, sino por otros factores. 5) No se efectuó un análisis tendiente a demostrar que el no otorgar la medida implicaría que los efectos de la sentencia serían nugatorios y, por otra parte, que no hacerlo se causaría un perjuicio irremediable, contrariando lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 231 del CPACA. 6) El tribunal desconoció que en el presente caso existe un debate de fondo que genera una “duda razonable” alrededor del factor de imputación frente a Finagro por el daño deprecado por Turedez, por lo que decretar una medida cautelar, si bien no es “prejuzgamiento”, si se adopta en contravía de los lineamientos mínimos de prudencia y en caso de que se llegasen a negar las pretensiones, no tendría forma de recuperar los recursos destinados al cumplimiento de la medida cautelar. 5.

El recurso de reposición Mediante auto de 18 de septiembre de 2023 el Tribunal Administrativo del Cesar resolvió no reponer el auto de 13 de julio de 2023 y concedió en efecto devolutivo el recurso de apelación, por las mismas razones expuestas en el auto impugnado. II. CONSIDERACIONES El despacho5 confirmará el auto objeto del recurso de apelación, con base en los siguientes fundamentos: 5 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 del CGP, norma procesal aplicable por razón de la remisión expresa contenida en el artículo 68 de la Ley 472 de 1998, que dispone: “Corresponde a las salas de decisión dictar las sentencias y los autos que decidan la apelación contra el que rechace el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto o el que rechace la oposición a la diligencia de entrega o resuelva sobre ella.

El magistrado sustanciador dictará los demás autos que no correspondan a la sala de decisión (…).” (se destaca). Al respecto ver: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto del 7 de diciembre de 2023, exp. no. 17001-23-33-000-2015-00234-01 (68.598), CP Martín Bermúdez Muñoz y, ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto del 30 de mayo de 2024, exp. no. 13001-23-33-000-2019-00381-01 (70.778), CP Fredy Ibarra Martínez. 5 Expediente: 20001-23-33-000-2022-00255-01 (70.486) Actor: Turedez SAS y otros Reparación de los perjuicios causados a un grupo 1) Según lo previsto en el inciso segundo del artículo 3 de la Ley 472 de 1998, el medio de control jurisdiccional de reparación de los perjuicios causados a un grupo es una acción interpuesta por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. 2) En esa dirección, de acuerdo con lo establecido en el artículo 58 de la Ley 472 de 1998, para las acciones de grupo proceden las medidas cautelares previstas en el Código General del Proceso, en los siguientes términos: “Artículo 58.- Clases de Medidas.

Para las acciones de grupo proceden las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil para los procesos ordinarios. El trámite para la interposición de dichas medidas, al igual que la oposición a las mismas, se hará de acuerdo con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil [hoy Código General del Proceso]”. 3) Es claro entonces que se encuentra la posibilidad de solicitar la práctica de medidas cautelares las cuales respecto de su decisión no implican prejuzgamiento y están dispuestas en el artículo 590 del CGP6, así: “Artículo 590.

Medidas cautelares en procesos declarativos En los procesos declarativos se aplicarán las siguientes reglas para la solicitud, decreto, práctica, modificación, sustitución o revocatoria de las medidas cautelares: 1. Desde la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez podrá decretar las siguientes medidas cautelares: (…). c) Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión. Para decretar la medida cautelar el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho.

Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada.

Cuando se trate de medidas cautelares relacionadas con pretensiones pecuniarias, el demandado podrá impedir su práctica o solicitar su 6 Aplicable por remisión expresa que realiza los artículos 58 y 68 de la Ley 472 de 1998. 6 Expediente: 20001-23-33-000-2022-00255-01 (70.486) Actor: Turedez SAS y otros Reparación de los perjuicios causados a un grupo levantamiento o modificación mediante la prestación de una caución para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla.

No podrá prestarse caución cuando las medidas cautelares no estén relacionadas con pretensiones económicas o procuren anticipar materialmente el fallo. 2. Para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas cautelares, el demandante deberá prestar caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de su práctica.

Sin embargo, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable, o fijar uno superior al momento de decretar la medida. No será necesario prestar caución para la práctica de embargos y secuestros después de la sentencia favorable de primera instancia.

PARÁGRAFO PRIMERO. En todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se solicite la práctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente al juez, sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Las medidas cautelares previstas en los literales b) y c) del numeral 1 de este artículo se levantarán si el demandante no promueve ejecución dentro del término a que se refiere el artículo 306.” (negrillas adicionales). 4) En el caso sub examine, el tribunal decretó una medida cautelar consistente en ordenarle a Finagro que en un término no mayor a 30 días presente los estudios necesarios para hacer el dragado y adecuación del cauce del río Maracas por el hecho original hasta el sitio de confluencia del río Tucuy y ordenarle a dicha entidad que presente un cronograma para efectos de realizar el dragado de limpieza del río Maracas. 5) En primer lugar, respecto del argumento según el cual, la demanda y la solicitud de medidas estén razonablemente fundadas en derecho, en tanto que las Resoluciones número 026 del 18 de abril de 2017 y número 313 del 15 de noviembre de 2017 no son prueba suficiente para declarar el daño antijuridico pues las mismas están siendo demandadas en un proceso de nulidad, el despacho advierte que la demanda y el proceso en el que se discute la legalidad de dichas resoluciones no afecta su firmeza hasta que no se dicte sentencia en el asunto, motivo por el cual se encuentran en firme y surtiendo sus efectos legales. 6) De igual forma, se tiene que tener en cuenta que adicionalmente a las resoluciones también se evidencian otras pruebas documentales como los informes y bitácoras de 7 Expediente: 20001-23-33-000-2022-00255-01 (70.486) Actor: Turedez SAS y otros Reparación de los perjuicios causados a un grupo campo que permiten determinar que las actividades realizas en el río fue lo que causó su desviación del río y, consecuentemente, la afectación a los predios aledaños. 7) En segundo lugar, frente al reproche de que el demandante no demostró la titularidad del derecho, el despacho considera que en el caso de una acción de grupo en donde se pretende el reconocimiento de unos perjuicios causados a un número plural de personas, cualquier persona puede tener la titularidad del derecho pretendido en tanto se demuestre, así sea de manera sumaria, que el perjuicio se originó por la misma causa, situación que se evidencia en el presente caso en tanto los integrantes del grupo demandante son los propietarios de los predios presuntamente inundados, motivo por el cual tienen pleno interés y legitimación para solicitar que se inicien los estudios y la obras para evitar afectaciones mayores a sus predios. 8) De igual manera, se resalta que contrario a lo afirmado por Finagro, el legitimado para solicitar la medida cautelar no es Corpocesar que impuso en sede administrativa la sanción y las órdenes de realizar obras, pues, son los propietarios afectados los directamente interesados en que se realicen las obras en el río y los legitimados para demandar y solicitar medidas cautelares encaminadas a hacer cesar los daños que se hubieren causado. 9) En virtud de lo anterior, se tiene que los integrantes de la sociedad Turedez SAS y los demás propietarios que hacen parte del grupo tienen la titularidad del derecho, toda vez que buscan ser indemnizados por los perjuicios causados a raíz de la inundación de sus predios como consecuencia de la supuesta infracción ambiental ocasionada por Finagro. 10) De igual manera, el actor alegó que no se realizó una debida ponderación de los intereses; no obstante, el a quo sí analizó que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, pues, las afectaciones a los predios de los actores se mantienen latentes por el supuesto cambio de cauce de dicha corriente hídrica y, a la postre, la no ejecución de la orden de cautela puede con llevar a una eventual sentencia condenatoria más onerosa, afectando de esa manera el erario. 11) Si bien Finagro en su escrito de contestación presentó pruebas documentales como son los informes del proyecto Nebraska y los informes técnicos topográficos 8 Expediente: 20001-23-33-000-2022-00255-01 (70.486) Actor: Turedez SAS y otros Reparación de los perjuicios causados a un grupo del río Maracas con el objetivo de demostrar que el desbordamiento del río y las posteriores inundaciones en los predios fueron generados por circunstancias diferentes a su intervención en el proyecto, amparo, lo cierto es que, aunque es posible la existencia de otros factores, hasta este momento procesal y sin que implique prejuzgamiento, se advierte que la causa más determinante fue la intervención en el cauce del río y, por ese motivo, la medida cautelar se enfoca y está fundamentada en prevenir daños y hacer cesar los que se hubieren causado en la forma establecida en el artículo 590 del CGP. 12) En virtud de lo anterior se tiene que la medida no está fundamentada únicamente en las resoluciones de Corpocesar, sino también en las pruebas aportadas tanto por la parte demandante como demandada. 13) Asimismo, se precisa que contrario a lo manifestado por el apelante, con base en las pruebas que obran en el expediente se puede determinar que la temporada invernal agravó la situación de los predios por lo que de no concederla se podría generar un perjuicio irremediable; incluso, el elemento del perjuicio irremediable también está acreditado por la necesidad de la medida, porque, si no se imparte y cumple la orden de realizar el dragado y adecuación del cauce la afectación al erario eventualmente sería mayor ante una sentencia condenatoria por la prolongación de los daños reclamados. 14) Finalmente, tal como lo aclaró el a quo, dicha decisión no constituye prejuzgamiento alguno pues, es necesario que se surtan las demás etapas procesales, mientras que la medida solicitada está debidamente fundamentada y cumple con las condiciones exigidas por el artículo 231.4 del CPACA. 15) En este contexto, el despacho confirmará la decisión apelada por razón de que se acreditó el cumplimiento de los requisitos necesarios para decretar de oficio la medida cautelar de carácter preventivo contenida en el numeral 4.1 consistente en ordenarle a Finagro para que en un término no mayor a 30 días presente los estudios necesarios y el cronograma para realizar el dragado de limpieza del río Maracas.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, 9 Expediente: 20001-23-33-000-2022-00255-01 (70.486) Actor: Turedez SAS y otros Reparación de los perjuicios causados a un grupo R E S U E L V E: 1º) Confirmase la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Cesar en auto de 13 de julio de 2022. 2º) Ejecutoriado este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las respectivas constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022. SDOC/EXP.

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