CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 250002342000201705761 01 No. interno: 1164 - 2021 Demandante: JOSÉ VICENTE URUEÑA MOLINA Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Fuerza Aérea Colombiana y otro Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación asignación básica y asignación de retiro con base en el IPC Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020), por medio de la cual la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la prescripción de los derechos salariales pretendidos y exoneró a las entidades demandas de responsabilidad, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES Demanda José Vicente Urueña Molina, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó inaplicar por excepción de inconstitucionalidad los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, a través de los cuales se fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, y se dictaron otras disposiciones en materia salarial.

De la misma forma, demandó la nulidad de los Oficios 20173440080071 / MDN – CGFM – FAC – COFAC– JEMFA – JED – DIPRE – ASEJU – 1.10 fechado 20 de abril de 2017, expedido por el jefe de Desarrollo Humano de la Dirección de Prestaciones Sociales de la Fuerza Aérea Colombiana, y, el Oficio No. 0025566 CONSECUTIVO 2017 – 25566 del 16 de mayo de 2017, suscrito por el Subdirector Administrativo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de los cuales se resolvió de forma negativa la solicitud tendiente al reajuste salarial y de la asignación de retiro conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC).

A título de restablecimiento del derecho pidió que se les ordene a las entidades demandadas el reajuste del salario desde el 1 de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2004 de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor emitido por el DANE para el año anterior en cada caso, y la reliquidación de todas las primas y prestaciones sociales sujetas a dicha remuneración. Pretendió que, una vez efectuado el reajuste, se elabore una nueva hoja de servicios, para que, con base en ella, se reajuste la asignación de retiro.

Que se le cancelen y paguen el último cuatrienio, todos los valores adeudados, por salarios y mesadas pensionales o de asignación de retiro dejadas de pagar, en forma indexada, conforme a lo establecido en el artículo 187 del CPACA, hasta la fecha efectiva del pago. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 35 – 68), en síntesis, son los siguientes: El demandante desde el 1 de enero de 1997 hasta el 30 de junio de 2011 se encontraba en servicio activo en la Fuerza Aérea Colombiana.

Refirió que la prestación salarial mensual devengada por el actor se incrementó mediante los decretos que año a año, conforme al principio de oscilación, fueron expedidos por el presidente de la República, en ejercicio de las funciones establecidas por la Ley 4ª de 1992. Refirió que con el incremento del salario que la entidad le realizó al demandante desde 1997 a 2011, se generó un detrimento histórico acumulado, que resulta de la diferencia entre la aplicación existente entre el incremento porcentual del IPC y los incrementos expedidos por el Gobierno Nacional, que cuando adquiere la asignación de retiro, la diferencia acumulada asciende al 30.21% en las mesadas de la asignación de retiro.

El señor José Vicente Urueña Martínez se retiró el 1 de abril de 2011 del servicio activo, a través del Decreto 967 del 31 de marzo de 2011. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de la Resolución 3251 del 5 de julio de 2011, le reconoció la asignación de retiro. 1.2. Normas violadas En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 46, 48, 53, 56, 93, 209, 218, 219 y 220 de la Constitución Política; 2 y 13 de la Ley 4ª de 1992; 14 y 279 de la Ley 100 de 1993;

Ley 238 de 1995; y la Ley 278 de 1996. 2. Contestación de la demanda 2.1. Por parte del Ministerio de Defensa Nacional, Fuerza Aérea Colombiana A través de apoderado judicial, la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Fuerza Aérea Colombiana memorial visible a folios 93 a 109 del expediente, se opuso a las pretensiones de la demanda.

Señaló que para los años en que el demandante reclama el reajuste del salario y el consecuente reconocimiento del derecho de reajuste de la asignación de retiro con fundamento en el IPC, para los años 1997 a 2004, junto con la reliquidación a partir del 1 de enero de 2005 y hasta la fecha efectiva del retiro, ello no es jurídicamente viable, toda vez que el demandante no devengaba asignación de retiro, puesto que se encontraba en actividad.

Refirió que, durante los años 1997 a 2004, el demandante no manifestó su inconformidad con la aplicación de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, frente al aumento salarial, dejando transcurrir el tiempo, por lo que su inactividad para ejercer las acciones legales, le ocasionan sus posibles derechos que se encuentren afectados por el fenómeno de la prescripción. Sostuvo que los aumentos de los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se efectuaron de conformidad con los decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992.

De la misma forma, mencionó que a las asignaciones de retiro se les aplica el principio de oscilación, el cual dispone que se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo introduzcan en las asignaciones del personal en actividad para cada grado (Dec. 1211 de 1990). Alegó que la figura del IPC, como fórmula para reajustar las pensiones, fue implementada en el sistema jurídico con la aparición del Sistema General de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993, el cual no es aplicable al personal de la fuerza pública, por tener un régimen especial, y estar exceptuado expresamente de su aplicación. Refirió que el reajuste de la asignación de retiro con fundamento en el IPC aplica para aquel personal, el cual consolidó el derecho antes de 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, supuesto que no corresponde a este caso, como quiera que el demandante consolidó el derecho a la asignación de retiro a partir de 2011. 2.2.

Por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Mediante apoderado judicial, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante escrito visible a folios 119 a 121 del expediente, se opuso a las pretensiones de la demanda, en consideración a que el demandante se le reconoció asignación de retiro con efectos a partir del 30 de junio de 2011, motivo por el cual no es procedente reajuste alguno con anterioridad a esta fecha.

Alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva con relación a los derechos reclamados, por cuanto el demandante goza de asignación de retiro desde el 1 de julio de 2011, por lo que no procede ninguna condena en contra de la entidad respecto de los derechos reclamados con anterioridad a esa fecha, por encontrarse en servicio activo en la institución, y es ante prestaciones sociales del comando de su fuerza que debe presentar sus peticiones.

Reiteró que, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares es competente para todo lo relativo a reajustes de la asignación de retiro del militar desde el momento en que adquirió el estatus de militar retirado, pero no lo es para lo relativo al reajuste correspondiente a la época en que el militar estuvo activo. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 17 de septiembre de 2020, en el numeral primero declaró la prescripción de los derechos salariales pretendidos y, en el numeral segundo, exoneró a las entidades demandadas de responsabilidad, con fundamento en los siguientes razonamientos: Señaló que, “la petición frente a los salarios fue hecha el 11 de abril de 2017, ante el Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Prestaciones Sociales, lo que significa que tales derechos estarían prescritos.

Porque sabido es que los salarios y prestaciones sociales prescriben a los tres años, conforme lo señala el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.” Sin embargo, analizó el fundamento jurídico con base en el cual se realizan los aumentos anuales de salario con fundamento en lo establecido en la Ley 4ª de 1992, “y no existe norma legal ni reglamentaria que obligue a aumentar los salarios a los empleados públicos en especial a los miembros de la fuerza pública conforma al IPC”.

Concluyó que, obviando la prescripción de los derechos laborales, no procedería la aplicación de los decretos anuales dictados con base en la escala gradual porcentual y por ende no le asiste el derecho a la reliquidación de la asignación básica en actividad, conforme al IPC por cuanto el reajuste del salario básico estaba sujeto al incremento dispuesto en los decretos expedidos por el ejecutivo, y no conforme al IPC, que se aplica únicamente a los reajustes de carácter pensional. 4.

Fundamento del recurso de apelación El apoderado del demandante formuló recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, en la cual solicita que se revoque la sentencia, y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda, así: Indicó que, frente a la prescripción decretada en la sentencia apelada, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, ha dispuesto la irrenunciabilidad y la no prescripción de los derechos para reclamar las prestaciones sociales periódicas.

Señaló que las entidades demandadas tienen la facultad y la obligación de propender por la defensa de los intereses de los afiliados, teniendo en cuenta el principio de favorabilidad, en lo concerniente al cómputo de los incrementos del IPC. Refirió que el reajuste salarial de acuerdo con el IPC que se aplica a los empleados públicos, esto incluye a los integrantes de la Fuerza Pública, no puede en ninguna circunstancia, ser inferior a la inflación ocurrida o correspondiente al año inmediatamente anterior, sin importar el grado o cargo que ostente y desempeñe. 5.

Alegatos de conclusión El apoderado de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, en escrito visible en el índice 16 de SAMAI, presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en el cual solicitó confirmar la sentencia recurrida, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Sostuvo que las pensiones para el personal uniformado se han reconocido y reajustadas en la forma prevista en la norma especial que regula el principio de oscilación, sin que se pueda pretender que se apliquen normas prestacionales más favorables del régimen especial y al mismo tiempo se le aplique las más favorables del régimen general, quebrantando con ello el ordenamiento jurídico colombiano y el principio de inescindibilidad de la norma.

Alegó que el Gobierno Nacional al fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos pertenecientes a la Fuerza Pública, lo hizo con fundamento en la Constitución y la ley, y con observancia a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 4ª de 1992, pues la obligatoriedad de reajustar la asignación mensual, con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo mensual, no aplica a los salarios del personal en servicio activo, únicamente es exigible para las pensiones de jubilación, invalidez y vejez.

Señaló que la entidad demandada pagó la remuneración mensual en servicio del demandante, con base en los decretos de salarios que fueron expedidos año tras año por el Gobierno Nacional, por lo que no es viable jurídicamente que el método fijado por la ley para el reajuste de las pensiones sea aplicado al reajuste de los salarios. Consideró que el demandante para los años en que reclama el reajuste del salario y consecuencialmente el reconocimiento del derecho de reajuste de la asignación de retiro con fundamento en el IPC, para los años 1997 a 2004, no es jurídicamente viable acceder como quiera que para la fecha en que solicita el reconocimiento y reajuste de salarios se encontraba activo, así como en ningún momento manifestó su inconformidad de la aplicación de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, frente al aumento salarial, dejando transcurrir el tiempo y en consecuencia la inactividad para el ejercer las acciones legales.

La parte demandante y el agente del Ministerio Público se abstuvieron de realizar pronunciamiento alguno. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por el demandante, si le asiste el derecho al demandante en su condición de Mayor General del Aire ® de la Fuerza Aérea, a que se reajuste la asignación básica, primas y demás prestaciones sociales devengadas en servicio activo conforme al Índice de Precios al Consumidor para los años 1997 a 2004; y si consecuencialmente con lo anterior, se le debe reajustar la asignación de retiro con la inclusión de los porcentajes del IPC, la cual fue reconocida en el año 2011 hasta cuando se produzca el respectivo pago.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia emitida el 17 de septiembre de 2020, declaró la prescripción de los derechos salariales pretendidos y exoneró a las entidades demandadas de responsabilidad. Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial; 2.2.2 Pruebas aportadas al proceso y 2.2.3 Caso concreto. 2.2.1.

Marco normativo y jurisprudencial De la especialidad del régimen prestacional de la Fuerza Pública, el incremento de las asignaciones de retiro con el IPC y el principio de oscilación El Sistema General de Pensiones es de aplicación general, así se desprende del texto del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003.

Sin embargo, la misma norma en su artículo 279 dispuso que: “(…) El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…).”.

De tal manera que los integrantes de la Fuerza Pública, en principio, se encuentran excluidos del Sistema Integral de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993. Así, solo por vía de excepción, en virtud del principio de favorabilidad, la Sala lo ha aplicado al personal de la Fuerza Pública. Como viene de explicarse los integrantes de la Fuerza Pública tienen derecho a un régimen prestacional especial, cuya finalidad consiste en que tengan medidas de protección superiores a las establecidas en el sistema general de seguridad social, esto, con el objeto de “propender por la igualdad material, la equidad y la justicia social de las minorías beneficiadas con la especial protección prevista en la Constitución”.

La especialidad de este régimen se justifica en que los miembros de la Fuerza Pública desarrollan una actividad de riesgo latente para defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, y mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

En este sentido la Corte Constitucional ha precisado que: “Este régimen especial a partir del potencial riesgo que comportan sus funciones, tiene su origen no sólo en la consagración expresa de los citados artículos de la Constitución, sino también en el mismo artículo 123 de la Carta Política que establece la diversidad de vínculos jurídicos que se presentan en el desarrollo de la función pública (v.gr. los miembros de corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales); y que, en mayor o menor medida, con sujeción a lo previsto en el artículo 150-19 del mismo estatuto Superior, permite al legislador regular de diversa manera el régimen salarial, prestacional y de seguridad social de dichos servidores.

(…) Ya la Corte, en diversas oportunidades, ha reconocido que la diversidad en el tratamiento prestacional de los miembros de la fuerza pública tiene su origen en la naturaleza riesgosa de las funciones que desarrollan y que, a su vez, cumple con el fin constitucional de compensar el desgaste físico y mental que implica el estado latente de inseguridad al que se somete al militar y a los miembros de su familia durante largos períodos de tiempo.” Ahora bien, bajo el artículo original 279 de la Ley 100 de 1993, los pensionados de las Fuerzas Militares y de no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 ídem, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino mediante el principio de oscilación frente de las asignaciones salariales de los integrantes de la Fuerza Pública en actividad.

Empero, posteriormente la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” Lo anterior significa, que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, sí tenían derecho a que se les reajustaran sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE.

Valga aclarar, que cuando la norma transcrita se refiere a los pensionados, dicho término alude también a los miembros de la Fuerza Pública que hayan obtenido su asignación de retiro, como el actor, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia C - 432 de 2004, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil, cuando determinó que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez.

Así se lee en la citada sentencia: “Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes.

Un análisis histórico permite demostrar su naturaleza prestacional. Así, el artículo 112 del Decreto 501 de 1955, es inequívoco en establecer a la asignación mensual de retiro dentro del catálogo de prestaciones sociales a que tienen derecho los oficiales o suboficiales de la fuerza pública. En idéntico sentido, se reitera la naturaleza prestacional de dicha asignación, en los artículos 101 y subsiguientes del Decreto 3071 de.

Es así que desde la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, el personal de la Fuerza Pública, en atención al artículo 14 ídem, podía tener derecho al reajuste de sus mesadas pensionales de conformidad con la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Situación que varió con la Ley 923 de 2004 que volvió a consagrar el principio de oscilación, así: “Artículo 3°.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.13. El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo”.

En el mismo sentido, el artículo 42 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, estableció: “Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.

El personal de que trata este decreto o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”. Sobre el reajuste de la asignación de retiro atendiendo al principio de oscilación, en reiterada jurisprudencia la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha manifestado que: “1.- Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, en virtud del principio de favorabilidad y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los Decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior. 2.- En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalada en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 en cada caso concreto aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente la aplicación del principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. 3.- El reajuste conforme al IPC, incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional y debe servir para la liquidación de los incrementos que a partir del año 2005 se efectuaran sobre dicha prestación. En otras palabras, los incrementos que se efectúen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública en retiro a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1º de enero de 2005 deben tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004”. 2.2.2.

Pruebas aportadas al proceso El demandante mediante derecho de petición dirigido al comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, y radicado el día 11 de abril de 2017 (ff. 2 – 8), solicitó el reajuste y pago del incremento salarial por concepto del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en los años que dicho porcentaje estuvo por debajo, esto es, entre enero de 1997 hasta diciembre de 2004.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó la reliquidación de la asignación básica y demás prestaciones sociales, incorporando los porcentajes del IPC, con retroactividad, junto a la reliquidación de la asignación de retiro a partir del 1 de julio de 2011. El jefe de Desarrollo Humano de la Dirección de Prestaciones Sociales de la Fuerza Aérea, mediante oficio 20173440080071 / MDN – CGFM – FAC – COFAC – JEMFA – JED – DIPRE – ASEJU – 1.10 del 20 de abril de 2017 (ff. 11 – 12) en respuesta al derecho de petición presentado por el demandante, atendió en forma desfavorable la solicitud, en los siguientes términos: “(…) Por lo expuesto, me permito informar que para esta entidad no es viable jurídicamente realizar el reajuste y reliquidación del salario básico devengado por usted en actividad, al igual que el reajuste de la asignación de retiro y/o prestacional definitivo de acuerdo al IPC, habida cuenta que la Fuerza Aérea ha dado pleno cumplimiento al ordenamiento legal vigente para los miembros de la Fuerza Pública, y pronunciarse de manera contraria sería pasar por alto el principio de especialidad que impera dentro de nuestro sistema laboral especial de raigambre constitucional.

Aunado a ello y sin perjuicio de las consideraciones precedentes, cabe agregar que el requerimiento elevado ante esta Jefatura, no procede teniendo en cuenta que, de ser aceptado, no existen recursos legalmente autorizados para reconocer este tipo de emolumentos. (…).” De la misma forma, ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (f. 9 - 10), el demandante elevó solicitud tendiente a obtener el reajuste a la asignación de retiro reajustada con base en el IPC anteriores al año 2005.

El subdirector Administrativo de la Caja Retiro de las Fuerzas Militares mediante oficio No. 2017 – 25566 del 16 de mayo de 2017 (f. 13), en respuesta al derecho de petición presentado por el demandante, atendió en forma desfavorable la solicitud, en el que manifestó que: “(…) La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció asignación de retiro a favor del militar con Resolución No. 3251 de fecha 05 de julio de 2011, con cargo al presupuesto de la Entidad a partir del 01 de julio de 2011.

Teniendo en cuenta los lapsos entre los cuales se presentaron las diferencias entre el porcentaje del IPC y la aplicación del principio de oscilación del régimen especial de las Fuerzas Militares, que fue entre 1997 a 2004 y para ese tiempo Usted no devengaba asignación de retiro, porque se encontraba en servicio activo, le informo que en cumplimiento de lo establecido en el Artículo 21 de la Ley 1755 de 2015 (…) su petición fue trasladada al seño Coronel Director de Personal de la Fuerza Aérea Colombiana (…).” El presidente de la República mediante el Decreto 967 del 31 de marzo de 2011 (f. 20), retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares, por solicitud propia, de conformidad con lo establecido en el literal a) del numeral 1 del artículo 100 y 101 del Decreto Ley 1790 de 2000.

A folios 16 y 17 del expediente, obra copia de la Hoja de Servicios No. 5 – 14987365 del 7 de junio de 2011, donde consta que el demandante laboró desde el 16 de enero de 1970 hasta el 2 de julio de 2011, cuando fue retirado por solicitud propia (incluidos los tres meses de alta), para un total de tiempo de servicios de 40 años, 7 meses y 19 días.

El director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la Resolución 3251 del 5 de julio de 2011 (ff. 18 - 19), ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del señor Mayor General del Aire ® de la Fuerza Aérea José Vicente Urueña Molina, a partir del 1 de julio de 2011, en cuantía equivalente al 95% del sueldo de actividad correspondiente a su grado en todo tiempo, incluyendo dentro de la liquidación las partidas computables de acuerdo con la ley. 2.2.3.

Caso concreto En el sub judice el señor José Vicente Urueña Molina, en su condición de Mayor General del Aire ® de la Fuerza Aérea, solicita la nulidad del oficio 20173440080071 / MDN – CGFM – FAC – COFAC – JEMFA – JED – DIPRE – ASEJU – 1.10 del 20 de abril de 2017 (ff. 11 – 12) suscrito por el jefe de Desarrollo Humano de la Dirección de Prestaciones Sociales de la Fuerza Aérea, y del oficio No. 2017 – 25566 del 16 de mayo de 2017 (f. 13), emitido por el subdirector Administrativo de la Caja Retiro de las Fuerzas Militares, a través del cual negó el reajuste de la asignación básica para los años 1997 a 2004, y el consecuente reajuste de la asignación de retiro, conforme al Índice de Precios al Consumidor.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la prescripción de los derechos salariales pretendidos y exoneró a las entidades demandadas de responsabilidad. Inconforme con esta decisión, el apoderado del demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, insistiendo en que se encuentra en condiciones de igualdad con los demás miembros de las Fuerzas Militares que se benefician de una base de liquidación de la asignación de retiro más alta y en donde los sueldos de los integrantes de la Fuerza Pública se reajustaron en un porcentaje inferior al índice de precios al consumidor (IPC).

Conforme con lo anterior, debe decir la Sala que, la Constitución Política en el artículo 53 establece el principio de la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, principio correlacionado con el derecho a la igualdad, previsto en el artículo 13 ídem, según el cual el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.

Igualmente, el referido artículo 53 ídem prescribe que el Estado garantizará el reajuste periódico de las pensiones legales. Se resalta entonces que el derecho a la igualdad se predica entre iguales a contrario sensu ante diferentes supuestos de hecho no es posible otorgar el mismo trato. En este orden de ideas, se tiene que en el sub - lite está probado que el señor José Vicente Urueña Molina ostentó la condición de Mayor General del Aire de la Fuerza Aérea, y le fue reconocida su asignación de retiro mediante la Resolución 3251 del 5 de julio de 2011 (ff. 18 – 19).

Ahora bien, en respuesta al recurso de apelación se advierte que en los casos fallados por la jurisdicción entre ellos el decidido por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 17 de mayo de 2007, M.P. Jaime Moreno García, se trató de personal de la Fuerza Pública retirado antes del año 1997, que solicitaba la aplicación de la Ley 238 de 1995, para que sus asignaciones de retiro se reajustaran con el índice de precios al consumidor (IPC), como lo disponía el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, en dicha providencia se sostuvo: “Por consiguiente, no existe la menor duda en el sentido de que bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el decreto 1212 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad.

Lo cual quiere significar que a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem”.

(Negrilla fuera de texto) Esta línea jurisprudencial ha sido reiterada por el Consejo de Estado, en la cual ha sostenido que: “1.- Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, en virtud del principio de favorabilidad y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior. 2.- En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cada caso concreto, aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. 3.- El reajuste conforme al IPC incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional y debe servir para la liquidación de los incrementos que a partir del año 2005 se efectuaran sobre dicha prestación. En otras palabras, los incrementos que se realicen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública retirado a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1.º de enero de 2005 deben tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004.” Con fundamento en lo anterior, para la fecha en que el demandante fue retirado del servicio (30 de junio de 2011) ya estaba vigente la Ley 923 de 2004, que reguló nuevamente el principio de oscilación, al indicar en el numeral 3.13 del artículo 3 que “[e]l incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo”.

Disposición reiterada por el artículo 42 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004. De lo anterior se colige que al demandante se le efectuó el reconocimiento de la asignación de retiro en el año 2011, conforme al principio de oscilación, esto es, con la asignación básica de un Mayor General del Aire de la Fuerza Aérea en servicio activo para el año 2011, con los porcentajes y las partidas señaladas en el Decreto 4433 de 2004, entonces, su situación difiere de quienes percibían su asignación de retiro antes del año 1997, quienes demandaron para que ésta se reajustara hasta el año 2004 con el IPC, en atención a lo dispuesto por la Ley 238 de 1995 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

De la misma forma, el reajuste de la asignación de retiro de acuerdo con los artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993, es decir, con base en el IPC de los años 1997 a 2004 “en los años en que el incremento sea menor”, se aplicó para los pensionados o retirados de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional y no para el personal activo, en la medida que, como se indicó, a partir del 1 de enero de 2005, se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004.

Conforme con lo anterior, al demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de la asignación básica ni de la asignación de retiro conforme al IPC, en cuanto se encontraba en servicio activo en la Fuerza Aérea, en razón a que no percibía asignación de retiro, al haber sido reconocida a partir de 2011. Aunado a lo anterior, en punto de la presunta violación del derecho a la igualdad del señor José Vicente Urueña Molina, se precisa que en el proceso no se probó que otra persona en los mismos presupuestos de hecho del demandante haya recibido un trato diferente, lo cual impide abordar el estudio de la presunta vulneración del derecho alegado.

Por otra parte, se resalta que “la base de liquidación es una sola y su cálculo se realiza al momento en que se reconoce la prestación con base en el salario que percibían al momento del retiro. Una vez reconocida la asignación de retiro, la misma cada año es incrementada en un porcentaje igual a la del personal en actividad para cada grado”, tal como lo indicó la Sección Segunda, Subsección A en un caso de similares condiciones fácticas.

Unido a lo anterior, las decisiones judiciales que reajustaron las asignaciones de retiro con base en el IPC, correspondiente a los años 1997 a 2004, se refiere a oficiales retirados antes del año 2004, en donde la entidad encargada de pagar la mesada pensional, lo realizó en un porcentaje inferior al IPC, sin que se haga alusión al personal activo de la institución para ese momento, condición que detenta el demandante.

En razón de lo anterior, se tiene que el demandante no tiene derecho a obtener el reajuste de los salarios que percibió en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 ni a la asignación de retiro conforme al IPC, debido a que entre los años 1997 y 2004, cuando resultó más favorable aplicar el índice de precios al consumidor (IPC) para reajustar la asignación básica, aquel se encontraba en servicio activo, y por sustracción de materia, no tenía la calidad de pensionado.

La Sala aclara que, en este caso, el a quo, antes de realizar un análisis concreto sobre la configuración o no de la prescripción, debió analizar la existencia de un derecho exigible tanto en vía administrativa como judicial. Es decir, para poder examinar la procedibilidad o no del fenómeno de la prescripción, necesariamente debe determinar si hay una prerrogativa como tal que pueda ser eventualmente reconocida por una autoridad, pues de lo contrario, este carecería de fundamento en orden de aplicar su finalidad extintiva.

De conformidad con lo expuesto, al no existir un derecho exigible o un fundamento válido para reclamar el referido reajuste salarial y de asignación de retiro, claramente tampoco podría haberse analizado la configuración del fenómeno prescriptivo previsto en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, conforme lo dispuso la decisión recurrida.

No obstante, la improcedencia de estudiar aquella figura tampoco conlleva acceder a las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que este no había adquirido la prerrogativa deprecada, motivo por el cual, la decisión de primera instancia será revocada, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda. Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la prescripción de los derechos salariales, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, al encontrar que no es procedente el reajuste de la asignación salarial que devengó el demandante en vigencia del vínculo laboral conforme al Índice de Precios al Consumidor, dado que este solo se depreca de las asignaciones de retiro, por cuanto el sueldo básico se reajusta de conformidad con la Ley 4ª de 1992.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia proferida el diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar, PRIMERO.- Negar las pretensiones de la demanda promovida por el señor JOSÉ VICENTE URUEÑA MOLINA contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, FUERZA AÉREA y la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en ninguna de las instancias.

TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA AUSENTE