Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 68001-23-31-000-2001-02590-01 (0367-2014) Demandante: Emilce Suárez Pimiento Demandada: Departamento de Santander – Asamblea Departamental Temas: Reintegro empleada de carrera administrativa.

Supresión del cargo de auxiliar administrativo por reestructuración de la planta de personal de la Asamblea Departamental de Santander. Efectos de la nulidad de la Ordenanza 007 de 2001 que había modificado la estructura orgánica de la entidad. REVOCA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA (Decreto 01 de 1984) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013) por el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Emilce Suárez Pimiento instauró demanda en contra del Departamento de Santander – Asamblea Departamental en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES1 Que se inaplique la Ordenanza 007 del 20 de abril de 2001, mediante la cual se definió la estructura administrativa de la Asamblea Departamental de Santander y se dictan otras disposiciones.

Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución 1 Folios 42 a 43, C1. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 68001-23-31-000-2001-02590-01 (0367-2014) 00029 del 31 de mayo de 2001 por medio de la cual el presidente de la referida autoridad departamental suprimió el cargo de auxiliar administrativo, código 550, grado 43, desempeñado por la actora, y (ii) Oficio del 31 de mayo de 2001 suscrito por el secretario general de la mencionada institución, a través del cual se comunicó a la demandante la supresión del empleo que ejercía. Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene al departamento de Santander – Asamblea Departamental a reintegrar a la actora al cargo de auxiliar administrativo, código 550, grado 43 o a otro de igual o superior categoría. Que pague el valor de todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos de la «asignación básica» correspondiente a la plaza que ocupaba, junto con los incrementos legales desde que se produjo su retiro hasta cuando efectivamente retorne al ejercicio de sus labores, sin que para el efecto se considere que existió solución de continuidad en la prestación del servicio.

Que se ordene la liquidación de las anteriores condenas conforme lo dispuesto en el artículo 178 del CCA, junto con el reconocimiento de intereses conforme al inciso final del artículo 177 ibidem y en cumplimiento de los términos del respectivo artículo 176. HECHOS2 La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la demandante se vinculó a la Asamblea Departamental de Santander desde el 9 de enero de 1996 como asistente IV (unidad de apoyo), nivel administrativo, grado 30.

El 29 de abril de 1999 la nombraron auxiliar administrativo, nivel administrativo, código 550, grado 30, y, finalmente, por medio de la Resolución 1543 del 30 de diciembre de 1999 fue nombrada auxiliar administrativo, nivel administrativo, código 550, grado 43. Que el gobernador de Santander mediante el Decreto 0081 del 29 de marzo de 2001 convocó a la Asamblea Departamental a sesionar de manera extraordinaria, con fundamento en las facultades otorgadas en el numeral 7.° del artículo 300 constitucional, con el fin de poner en consideración el proyecto de ordenanza radicado 012 de 2001 y que denominó «por el cual se expide la estructuración de la administración de la Asamblea Departamental de Santander y se dictan otras disposiciones».

Que el proyecto fue estudiado inicialmente en primer debate por las comisiones primera y tercera, pese a que este no contaba con el certificado de disponibilidad presupuestal y además vulneraba el principio de competencias en el entendido que 2 Folios 43 a 53, C1. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 68001-23-31-000-2001-02590-01 (0367-2014) la referida norma de la Constitución Política faculta al gobernador a hacer lo propio frente a la estructura del nivel central y no respecto de órganos de elección popular.

Que la autoridad en mención, dentro del trámite, discusión y aprobación del proyecto de Ordenanza 012 de 2001 debió cumplir las reglas constitucionales y legales sobre el quorum y mayorías, es decir, estaba sometida a la aprobación de la mayoría absoluta de los integrantes de la corporación y por ende, al estar integradas las comisiones primera y tercera, cada una con 6 diputados, se requería el voto favorable de 8, sin embargo, pese a haber asistido 9 diputados, 2 de ellos se apartaron del proyecto, por lo que el número restante de miembros no constituían la mayoría absoluta requerida.

Que en las Actas del 4 y 6 de abril de 2000 se advierte que: i) se omitió designar los ponentes de cada una de las comisiones según lo prevé el artículo 117 de la Ordenanza 001 de 2000; ii) además los presidentes de las comisiones pasaron por alto la devolución del proyecto a su autor al no contener la estipulación del rubro presupuestal al cual debía imputarse los egresos derivados de la reestructuración, y iii) el presidente de la corporación olvidó nombrar una comisión accidental de revisión y redacción para el ajuste del proyecto que finalmente fue aprobado el 9 de abril de 2001 y convertido en ordenanza, sancionada y publicada el 20 de abril de 2001.

Que el estudio técnico no se presentó junto al proyecto ni dentro del trámite de estudio y aprobación de este, pues solo se entregó el 4 de mayo de 2001, 14 días después de sancionarse la ordenanza. Que, en cumplimiento de dicho acto administrativo, la entidad expidió la Resolución 029 del 31 de mayo de 2001 con la que suprimió la mayoría de los cargos de la Asamblea Departamental de Santander, entre ellos, el empleo de auxiliar administrativo, nivel administrativo, código 550, grado 43 que ocupaba la reclamante y del cual fue finalmente desvinculada en la misma fecha en comento.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 Que con los actos administrativos demandados se transgredieron los artículos: 1, 123, 145, 148, 286, 287, 288, 299, 305 y 345 de la Constitución Política; 30, 33, 34, 36 y 75 del Decreto 1222 de 1986; 11 de la Ley 38 de 1989; 32 de la Ley 225 de 1995; 15, 71 y 104 del Decreto 111 de 1996; 37 del Decreto 1572 de 1998; y 1, 2, 5, 8, 9, 12, 17, 65, 66, 67, 100, 101, 106, 115, 121, 122, 123, 131, 140, 141, 142, 145 y 161 de la Ordenanza 001 de 2000 (Reglamento de la Asamblea Departamental de Santander).

Que la Resolución 029 de 2001 tuvo como sustento la Ordenanza 007 del 20 de 3 Folios 53 a 73, C1. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 68001-23-31-000-2001-02590-01 (0367-2014) abril de 2001, con la que se creó una nueva estructura de la asamblea departamental, pero la cual, en esencia, fue un acto que inobservó los preceptos superiores sobre el quorum y mayorías durante el trámite del debate, inaplicando la norma que exige el certificado de disponibilidad presupuestal para decisiones que modifican el presupuesto original, y con usurpación de competencias y extralimitación de funciones, lo que implica además una clara expedición irregular del acto y un desconocimiento de las normas en que debía fundarse.

Que el acto administrativo demandado se sustentó en nociones, principios, ideas o hechos que no corresponden a la verdad porque: i) el reajuste fiscal que exigía la Ley 617 no requería la supresión total de la planta de personal, sino una parcial; y adicionalmente, ii) era necesario que previamente existiera un certificado de disponibilidad presupuestal, el cual solo fue allegado el 30 de mayo de 2001, esto es, 40 días después de haberse sancionado la ordenanza, y además, por funcionario que carecía de competencia para ello.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 22 de enero de 20024 fue admitida la demanda, se notificó al Departamento de Santander, quien manifestó5 que, el proceso de reestructuración de la planta de personal se ajustó al orden legal vigente, en la medida en que conforme a la Ley 358 de 1997, expedida en virtud del artículo 364 de la Constitución Política, determinó los parámetros en materia de endeudamiento para las entidades territoriales y en su artículo 2.° previó la presunción de la capacidad de pagos de dichos entes, cuando los intereses de la deuda al momento de celebrar una mera operación de crédito, no sean superiores al 40% del ahorro operacional.

Que se realizó el estudio técnico de que trata la Ley 443 de 1998 y su Decreto Reglamentario 1572 de 1998, donde se hizo un análisis pormenorizado de las finanzas de la asamblea y concluyó que había que reducir su planta de personal. Que se realizaron los traslados presupuestales correspondientes para soportar los pagos por indemnización y prestaciones sociales por la reestructuración, y se expidieron por el coordinador de presupuesto las certificaciones de disponibilidad presupuestal.

Que el cargo desempeñado por la demandante al retirarse, según lo regulado por la Ley 443 de 1998 y los decretos reglamentarios, era de carrera administrativa y sus funciones correspondían a plazas de nivel administrativo, por eso, al comunicarle de la supresión de su empleo, también se le dieron a conocer las alternativas previstas en dicha normativa (reincorporación a un cargo igual o de similar características o indemnización), quién optó por la indemnización, que se pagó. 4 Folios 83 a 84, C1. 5 Folios 92 a 99, C1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 68001-23-31-000-2001-02590-01 (0367-2014) Propuso como excepciones las que denominó: (i) inepta demanda, y (ii) pago.

El 7 de marzo de 20036 se decretaron las pruebas, una vez practicadas, el 1.º de marzo de 20057 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Sin embargo, el 21 de octubre de 20098 se declaró la suspensión del proceso por prejudicialidad hasta tanto se decidiera la demanda de nulidad contra la Ordenanza 007 del 20 de abril de 2001, la cual fue levantada finalmente el 27 de febrero de 20139 por haber pasado más de 3 años sin que se hubiese dictado sentencia ejecutoriada en dicha actuación. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN10 El Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión dictó sentencia escrita el 17 de octubre de 2013, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, precisando inicialmente que, la Resolución 029 de 2001 fue el acto administrativo que suprimió los empleos de auxiliar administrativo, código 550, grado 43, uno de ellos desempeñado por la demandante.

Que una vez verificado el marco normativo de la potestad que poseen gobernadores para proponer proyectos, según lo regulado en la Constitución Política (artículos 300 y 305), el Decreto 1222 de 1986 (artículo 73), la Ordenanza 001 de 2001 (artículo 96) y la Ley 617 de 2000 (artículo 8), concluye que tal posibilidad no implica transgresión a la autonomía con la que cuentan las asambleas departamentales, pues finalmente dicha corporación es la que aprueba las iniciativas puestas a su consideración. Que no es procedente asegurar que la Ordenanza 007 de 2001 está viciada de nulidad por inexistencia del certificado de disponibilidad presupuestal, toda vez que su expedición no conllevaba una erogación, en el entendido de que, en principio, dicho acto se limitó a expedir la estructura administrativa de la asamblea departamental, respaldando su financiación con recursos del Ministerio de Hacienda por la suma de $450.000.000.

Que, en todo caso el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha señalado que como la Ley 443 de 1998 no contempló el requisito del aludido certificado, tal exigencia es objetiva y su carencia no afecta la validez de la decisión colegiada. Que tampoco tiene sustento de ilegalidad la falta de estudio técnico alegada en la demanda, porque el Oficio 2970 del 4 de mayo de 2001 aportado a la actuación resulta insuficiente para demostrar que el análisis que sirvió de base para la reestructuración de la asamblea departamental apareció de manera física para esa 6 Folio 105, C1. 7 Folio 137, C1. 8 Folio 139, C1. 9 Folio 148, C1. 10 Folios 167 a 180, C1.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 68001-23-31-000-2001-02590-01 (0367-2014) fecha, pues no existe certeza que aquel fuese el único y definitivo o que los diputados no tenían conocimiento de este. Que no existe causal de nulidad configurada por el supuesto desconocimiento de las normas sobre el trámite de discusión y aprobación de la ordenanza, pues el correspondiente proyecto fue sometido a 3 debates en diferentes días, tal como lo dispone el artículo 74 del Decreto 1222 de 1996, según se advierte de las actas 001 del 4 de abril, 020 del 6 de abril y 021 del 9 de abril, todas del año 2001, de las cuales también se concluye que se cumplió con las mayorías para su aprobación, pues se demostró que se reunieron por la comisión primera, 5 de 6 diputados y por la comisión tercera, 4 de 6 diputados, lo que implica que se requerían 4 votos favorables de cada comisión, quienes precisamente aprobaron en su mayoría la iniciativa.

Que, en tal sentido, la Asamblea Departamental de Santander, en el curso de la aprobación y debate que dio origen a la Ordenanza 007 de 2001, observó los presupuestos establecidos en la Constitución y la ley en relación con competencias, presupuesto, estudios técnicos, debates y quorum, por lo que los actos administrativos demandados conservaban su presunción de legalidad.

EL RECURSO DE APELACIÓN11 La parte demandante interpuso recurso de apelación afirmando que, dentro del proceso de simple nulidad promovido en contra de la Ordenanza 07 de 2001, el Consejo de Estado en sentencia del 5 de febrero de 2015 resolvió declarar la nulidad de dicho acto en atención a lo dispuesto en los artículos 36 y 75 del Decreto 1222 de 1986 por: i) no haber integrado comisiones encargadas de dar informe para tercer debate a los proyectos de ordenanza; y ii) no haberse llevado a cabo los 3 debates que ordena la normativa, en 3 días distintos.

Que, en este caso, el tribunal de primera instancia no consideró nulo el acto por inobservancia a las normas superiores sobre quorum y mayoría para decidir, así como por expedición irregular, pues se dieron los 3 debates diferentes, según el artículo 75 del Decreto 1222 de 1986 y Ordenanza 001 de 2000 (reglamento de la entidad). Aun así, se omitió analizar si se integraron las comisiones encargadas de dar informes para tercer debate a los proyectos de ordenanzas y si se designó ponente para cada una conforme lo preceptúa el artículo 117 de esta norma.

Que en el fallo reprochado se consideró erróneamente que la presentación del informe de minorías de los diputados José Domingo Cortés Torres y Elisa Domínguez Rueda, al cual se anexó posteriormente el diputado Luis Francisco Guarín, no podía considerarse como voto negativo a la ponencia. Sin embargo, de la lectura del acta 001 del 4 de abril de 2001, no surge de manera clara la 11 Folios 183 a 190, adicionado con memorial visible de folios 251 a 261, C1.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 68001-23-31-000-2001-02590-01 (0367-2014) designación de los ponentes y tampoco aparece consignado el informe escrito que obligatoriamente debían presentar aquellos ante las respectivas secretarías de las comisiones, y adicionalmente, no se tuvo en cuenta que esta es la forma en que los miembros de corporación manifiestan su voto negativo.

Que la Ordenanza 07 de 2001 también es ilegal en la medida en que desconoció la normativa que exige el certificado de disponibilidad presupuestal, pues se trataba de un acto que modificaba el presupuesto original, dado que el respectivo proyecto creó una nueva estructura de la asamblea departamental con la cual se modificó la planta de personal al suprimir cargos, por lo que el pago de acreencias laborales e indemnizaciones necesariamente estaría a cargo de alguna partida del haber fiscal de la entidad territorial.

Que, pese a demostrar que la fecha en que fue recibido el estudio técnico es del 4 de mayo de 2001, es decir, 14 días después de sancionado el acto general en comento, y que incluso el departamento de Santander no probó que el documento aludido se haya allegado antes a los diputados de manera definitiva, el tribunal concluyó que no se sabía si este análisis fue el único y definitivo o si los diputados tenían o no conocimiento del mismo, circunstancia que desconoció los pronunciamientos del Consejo de Estado12 en cuanto a que para estos casos es aplicable la ley de carrera, por lo que el estudio sí debió ser conocido por la asamblea de manera anticipada.

Que la hoja de vida de la actora en comparación con la de la persona que fue seleccionada para ocupar su cargo, si bien cumplía con los requisitos mínimos contemplados en el manual de funciones, lo cierto es que no llenaba las calidades como la experiencia, por lo que se puede concluir que la accionante contaba con mejores aptitudes de perfil para ocupar la vacante en la nueva planta de personal.

Que con el acto en cuestión se evidencia una usurpación de competencias y extralimitación de funciones, pues, pesar de estar el gobernador habilitado para presentar iniciativas para la restructuración de las corporaciones, la propia Constitución Política facultó a las asambleas departamentales para darse su propia estructura, y en ese entendido, son los propios miembros de dichas autoridades los idóneos para presentar este tipo de proyectos.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 10 de febrero de 2011, radicado: 05001- 23-31-000-2002-02280-02 (1246-10) y del 26 de julio de 2012, radicado: 68221-23-31-000-2000-00990-01 (1313-01). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 68001-23-31-000-2001-02590-01 (0367-2014) El 28 de julio de 201413 se admitió el recurso de apelación, el 25 de abril de 201614 se negó el decreto de pruebas en esta instancia, y el 27 de junio de 201615 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión de conformidad con el artículo 212 del CCA.

La parte demandante16 ratificó los argumentos de la demanda, enfatizando que la Ordenanza 007 del 20 de abril de 2001 fue declarada nula mediante la sentencia del 22 de octubre de 2009, confirmada por la Sección Primera del Consejo de Estado el 5 de febrero de 2015, por lo que es evidente que no procede la inaplicabilidad de dicho acto administrativo, sino verificarse los efectos de la declaratoria de nulidad sobre las decisiones administrativas particulares ahora reprochadas.

La entidad demandada guardó silencio en esta oportunidad procesal.17 El Ministerio Público18 radicó concepto solicitando se revoque la sentencia de primera instancia. Sin embargo, advirtió la imposibilidad de reintegro de la accionante al haber desaparecido el cargo que aquella desempeñaba de la estructura de la Asamblea Departamental de Santander.

Que la decisión de nulidad de la Ordenanza 007 de 2001 al encontrarse debidamente ejecutoriada, incide en el decaimiento in limine de su fuerza ejecutoria en atención a lo dispuesto en el numeral 2. ° del artículo 66 del CCA y, por tanto, al perder los fundamentos jurídicos o de derecho que le permitan subsistir como norma, surge la nulidad del acto particular que retiró del servicio a la reclamante.

Que, si bien el decaimiento de un acto administrativo conlleva que las cosas vuelvan a su estado anterior, también lo es que el juez debe adecuar sus providencias a las circunstancias sobrevivientes, sin que ello implique infracción al principio de consonancia, máxime cuando la orden judicial no implica la restauración de la planta de personal.

Que, en ese sentido, la nulidad del acto de supresión del cargo de la actora devino no por la causal de nulidad imputable a él, sino por desaparición de sus fundamentos jurídicos (Ordenanza 007 de 2001), razón por la cual debe proferirse una sentencia especial constitutiva del derecho, teniendo en cuenta que la mora en la decisión judicial no es una carga pública que deba soportar el Departamento de Santander. 13 Folio 273, C1. 14 Folios 329 a 333, C1. 15 Folio 335, C1. 16 Folios 336 a 339, C1. 17 Según constancia secretarial a folio 354, C1. 18 Folios 341 a 353, C1.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 68001-23-31-000-2001-02590-01 (0367-2014) El 7 de septiembre de 202319 se decretaron una serie de pruebas de oficio, las cuales, una vez recaudadas, fueron objeto de traslado a las partes el 19 de diciembre de 2023.20 Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema que debe resolver la Subsección es determinar si ante la declaratoria de nulidad de la Ordenanza 007 del 20 de abril de 2001 que dispuso la reestructuración de la planta de personal de la Asamblea Departamental de Santander, también se afecta la validez de los actos administrativos demandados mediante los cuales se concretó, entre otros, la supresión del cargo de auxiliar administrativo, código 550, grado 43 que ejercía la demandante.

De ser afirmativo, se establecerá si la actora tiene derecho a reintegrarse al empleo que venía desempeñando, o a uno equivalente, con el pago de los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir desde su desvinculación. Marco normativo y jurisprudencial del régimen de carrera administrativa La carrera administrativa es un sistema de administración del personal de servidores públicos, basado en el mérito como principio rector de la función pública, en virtud del cual se contemplan tanto las formas de ingreso, permanencia, evaluación y eventualmente de retiro del servicio.

Esta regulación para la época de los hechos de la demanda estaba contenida en la Ley 443 de 1998,21 la cual consagra lo siguiente: «[…] ARTÍCULO 5º.- De la clasificación de los empleos. Derogado por el Artículo 58 de la Ley 909 de 2004. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente Ley son de carrera, con excepción de: 1.

Los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y la Ley, aquellos cuyas funciones, deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación y los de trabajadores oficiales. 2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios: […] […] ARTÍCULO 7º.- Provisión de los empleos de carrera.

La provisión de los empleos de carrera se hará, previo concurso, por nombramiento en período de prueba, o por ascenso. 19 Índice 52 de SAMAI. 20 Índice 63 de SAMAI. 21 «Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones.» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 68001-23-31-000-2001-02590-01 (0367-2014) ARTÍCULO 8º.- Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales.

En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera, tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional.

El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente Ley. Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. […]».

(Subrayado fuera de texto). Como se observa, en los cargos de carrera administrativa puede haber empleados nombrados en propiedad con derechos derivados de haber superado un concurso de méritos, o bien en provisionalidad con el fin de cubrir la vacancia temporal de la respectiva plaza. En cualquiera de las dos clases de nombramiento, se goza de cierta estabilidad propia de la vinculación, esto es, sometida a las causales de retiro o supresión del empleo, solo que en el primer caso esta es indefinida o sólida, mientras que, en el segundo, aquella es precaria porque necesariamente debe ser temporal o transitoria con el objetivo de que la vacante pueda ser ocupada en propiedad de manera definitiva por quien obtenga los correspondientes derechos de carrera.

Por consiguiente, es claro que el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de que un servidor público nombrado en propiedad o en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, pueda ser retirado del servicio legalmente, tal como lo ratificó la Corte Constitucional:22 «Según lo anterior, la estabilidad con la que están protegidos los empleados de carrera no puede ser concebida como una inamovilidad absoluta ya que, si se presentan una de las causales señaladas en el artículo 125 de la Carta, su retiro no sólo es legítimo, sino necesario para alcanzar los fines del Estado bajo los principios de eficacia, eficiencia, moralidad, entre otros, pues se han perdido los méritos y las calidades morales que justifican su permanencia en el cargo.

En consecuencia, tal estabilidad es apenas relativa. En síntesis, el derecho a la estabilidad laboral de los empleados de carrera no es absoluto y encuentra su principal restricción en la misma Constitución, que establece en su artículo 125 las causales en que procede el retiro de dichos empleados, en armonía con el artículo 58, que consagra la prevalencia del interés público sobre el particular. [ ]».

(Negritas y subrayado fuera de texto original). 22 Sentencia C-954 de 6 de septiembre de 2001. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 68001-23-31-000-2001-02590-01 (0367-2014) Ahora, dado que el artículo 125 de la Constitución Política consagró que le correspondería a la ley fijar las causales de retiro de un servidor de la carrera administrativa, se observa que, además de aquellas, los artículos 39 y 41 de la Ley 443 de 1998 previeron lo propio en caso de supresión del empleo, así: «[…]

ARTÍCULO 39. - Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. […]

PARÁGRAFO 1 º.- Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de un organismo o entidad y los empleos de carrera de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración, aquellos cargos no podrán tener requisitos superiores para su desempeño y los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos, deberán ser incorporados por considerarse que no hubo supresión efectiva de éstos.

PARÁGRAFO 2 º.- En el evento de que el empleado opte por la indemnización o la reciba, el acto administrativo en que ésta conste prestará mérito ejecutivo y tendrá los mismos efectos jurídicos de una conciliación. Los términos de caducidad establecidos en el Código Contencioso Administrativo para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se contarán a partir de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que originó la supresión del empleo. […]

ARTÍCULO 41. - Reforma de plantas de personal. Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la Rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en Administración Pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

Toda modificación a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, incluidos sin excepción los establecimientos públicos, las corporaciones autónomas regionales, y las plantas de personal de empleos públicos que formen parte de las empresas industriales y comerciales del Estado, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

El Departamento Administrativo de la Función Pública llevará el balance de cargos deficitarios que, requiriéndose para el cumplimiento de los fines de las entidades nacionales, no hubiere sido posible crearlos en las respectivas plantas de personal por razones de orden presupuestal. Dicho balance se justificará en estudios técnicos de planta consultando exclusivamente las necesidades del servicio y las técnicas de análisis ocupacional con prescindencia de cualquier otro concepto. […]».

(Subrayado y negrilla fuera de texto). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 68001-23-31-000-2001-02590-01 (0367-2014) Sobre el punto se destaca que la Corte Constitucional en Sentencia C-954 del 6 de septiembre de 2001 al declarar exequible el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 planteó que: «[…] 3.

La supresión de cargos de carrera administrativa como consecuencia de los procesos de reestructuración de la administración pública frente a los derechos de los trabajadores. […] Tales reajustes pueden conducir a la supresión de cargos de carrera, concretamente como consecuencia de reestructuraciones administrativas que impliquen reformar las plantas de personal, lo cual podría afectar los derechos de los empleados, especialmente los de carrera, que en principio gozan de cierta estabilidad laboral.

Con fundamento en ello, el legislador, en procura de la protección de estos derechos, exige que la supresión de tales cargos no pueda ser caprichosa, arbitraria o subjetiva. Por lo anterior, la expresión acusada, contrariamente a lo que considera el actor, no desampara al empleado de carrera ante la supresión de su cargo sino que lo protege a través de los mecanismos anotados.

No en vano el artículo 39, demandado parcialmente, se titula: ‘Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Así pues, la norma es respetuosa del artículo 53 de la Carta, que consagra, entre otros, los derechos de los trabajadores a la igualdad, la estabilidad en el empleo y la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, en armonía con el artículo 25 superior, que consagra el derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas y justas. […]».

El Consejo de Estado23 también se ha pronunciado de la siguiente manera: «[…] Cuando las reformas de las plantas de personal conllevan la supresión de empleos, se erigen en criterios y condiciones relacionados con las necesidades del servicio o modernización de la Administración, siendo objetivas las razones que justifican la reforma.

La decisión de retirar a un empleado de la planta de cargos, como consecuencia de una supresión, puede originarse bien porque todos los cargos de su categoría fueron suprimidos por el acto general, o bien porque en la nueva planta de personal no se creen cargos con funciones iguales o equivalentes en uno de los cuales pudiera incorporarse. […] El artículo 39 de la Ley 443 de 19986, prevé que la supresión de un cargo de Carrera Administrativa puede ocurrir por diferentes razones, verbi gracia fusión o liquidación de una Entidad Pública; la reestructuración; por modificación de la planta de personal; por reclasificación de los empleos; traslado de funciones de una entidad a otra; o simplemente por políticas de modernización del Estado con el fin de hacer más eficaz la prestación del servicio público, que trae consigo las consecuencias jurídicas que de ella se derivan, como son la opción de ser incorporado a un empleo equivalente o ser indemnizado en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. […]».

(Líneas de la Sala). En conclusión, la estabilidad laboral que se predica de los empleados que ocupen 23 Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 6 de octubre de 2011 Radicación número: 25000-23-25-000- 2003-01392-01(2429-10). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 68001-23-31-000-2001-02590-01 (0367-2014) cargos de carrera administrativa, bien sea de manera indefinida para los nombrados en propiedad, o relativa para los designados en provisionalidad, no impide que el Estado por razones de interés general, propias de la eficacia y eficiencia de la función pública, pueda reestructurar las plantas de personal de sus entidades a fin de suprimir determinados cargos, incluso dándole prevalencia a esta decisión sobre las garantías de aquellos con derechos de carrera, quienes tendrán otras opciones legales para ser resarcidos.

Resolución del caso concreto Frente a la situación particular de la actora, es del caso precisar que, según la certificación del 25 de julio de 2001 expedida por el secretario de la Asamblea Departamental de Santander, aquella prestó sus servicios en dicha entidad entre el 6 de octubre de 1992 y el 1.° de junio de 2001.24 Sobre esta vinculación se destaca que fue nombrada por la mencionada autoridad, inicialmente mediante la Resolución 00124 del 1.º de octubre de 1992, en un cargo que no fue especificado en el acta de posesión aportada al expediente como prueba, pero que da cuenta que ello ocurrió desde el 6 de octubre del mismo año.25 Según el acta de posesión del 9 de enero de 1996,26 se encuentra acreditado que asumió desde esa fecha el empleo denominado: asistente IV (Unidad de Apoyo), nivel administrativo, grado 30.

Conforme al Acta 982 del 29 de abril de 1999,27 se corroboró que tomó posesión de la plaza de auxiliar administrativo, nivel administrativo, código 550, grado 30; y, por último, de acuerdo con el Acta 1013 del 30 de diciembre de 1999,28 se demostró que su último cargo fue el de auxiliar administrativo, nivel administrativo, código 550, grado 43.

Ante la ausencia de un medio de convicción específico sobre la calidad de este último nombramiento, el 7 de septiembre de 202329 se decretaron una serie de pruebas de oficio dirigidas al departamento de Santander y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, quienes dieron respuesta30 en el sentido de certificar y corroborar que aquella se encontraba inscrita en el sistema de carrera administrativa para el momento en que fue expedida la Resolución 029 de 2001, es decir, se logró determinar que era una empleada de carrera.

Ahora, es de resaltar el hecho de que la Asamblea Departamental de Santander le 24 Folio 9, C1. 25 Folio 7, C1. 26 Folio 6, C1. 27 Folio 5, C1. 28 Folio 4, C1. 29 Índice 52 de SAMAI. 30 Índices 58 y 61 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 68001-23-31-000-2001-02590-01 (0367-2014) dio trámite al Proyecto 012 de iniciativa del gobernador, que, luego de su debate y aprobación, dio origen a la Ordenanza 007 de 20 de abril de 200131, «por la cual se expide la estructura administrativa de la Asamblea Departamental de Santander y se dictan otras disposiciones».

Esta decisión correspondió a una reestructuración funcional de la corporación, al punto de establecer en su artículo 5.º lo siguiente: «[…] ARTÍCULO 5°. ESTRUCTURA ORGÁNICA DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL: 1. Mesa Directiva 2. Secretaría General. […]» Este cambio organizacional implicó la supresión de algunos empleos de la planta de personal, por lo que en el artículo 6.° de dicha reglamentación se facultó al presidente de la entidad para expedir los actos administrativos derivados del mencionado proceso y para el efecto profirió el actual acto administrativo demandado (Resolución 029 del 31 de mayo 2001),32 con el que eliminó varias plazas, entre estas, la que ocupaba la accionante como auxiliar administrativo, nivel administrativo, código 550, grado 43.

De hecho, la materialización de esta decisión ocurrió mediante oficio de esa misma fecha.33 La parte activa sustentó tanto su demanda como su recurso de apelación en que debía inaplicarse por ilegal la mencionada Ordenanza 007 del 20 de abril de 2001, al considerar que en su trámite se cometieron serias irregularidades que por extensión hacían anulables el acto de supresión de cargos y la respectiva comunicación de su separación del cargo.

Sin embargo, destaca la Sala que, durante el trámite de la segunda instancia, la Sección Primera de esta corporación dictó sentencia el 5 de febrero de 2015 en el proceso de nulidad simple34 adelantado contra el referido acto administrativo general, por medio de la cual se confirmó el fallo proferido el 22 de octubre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Santander que había declarado su nulidad, para lo cual se expusieron los siguientes argumentos: «[…] En este contexto, para aprobar el proyecto se requería i) la asistencia de la mayoría de los integrantes de cada comisión y ii) el voto favorable de la mayoría en cada una de las comisiones, esto es, tres (3) votos en la Comisión Primera y tres (3) votos en la Comisión Tercera. […] Así las cosas, la Sala concluye que de los cuatro diputados que integran la Comisión Tercera y que asistieron para debatir y aprobar el proyecto de ordenanza, solo dos (2) votaron favorablemente, dado que los otros dos (2) no se encontraban de acuerdo con el mismo.

En consecuencia, la decisión en el primer debate no alcanzó la mayoría simple que se requería para su aprobación, esto es, tres (3), por lo que el proyecto debió ser archivado. 31 Folios 111 a 114 vuelto del cuaderno de pruebas 1. 32 Folios 10 a 12, C1. 33 Folio 3, C1. 34 Radicado: 68001-23-31-000-2001-02624-01, actor: Isnardo Jaimes Jaimes.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 68001-23-31-000-2001-02590-01 (0367-2014) Finalmente y diferente a lo precisado por el recurrente, se quebrantaron tanto las normas contendidas en la Ordenanza 001 del 7 de febrero de 2000, artículos 65, 66 y 67, como los artículos 116 de la Ley 5ª de 1992 y 145 de la Constitución Política.

En conclusión, si bien es cierto que se demostró que sí se surtieron los debates que legal y reglamentariamente eran exigidos para aprobar un proyecto de ordenanza, también lo es que en la aprobación de este acto no se respetaron las disposiciones relativas a las mayorías decisorias requeridas, por lo anterior la Sala considera, como bien expuso el Tribunal de instancia, que debe declararse la nulidad de la Ordenanza 007 de abril 20 de 2001, tal y como se hizo en su oportunidad.

Por lo anterior, se confirmará la sentencia proferida por el a-quo. […] Ahora bien, con relación a los efectos que la nulidad de la Ordenanza 007 de 2001 produjo frente a los actos administrativos expedidos por el Presidente de la Asamblea de Santander en desarrollo de las facultades otorgadas por la Asamblea en la referida Ordenanza, el Consejo de Estado en casos similares ha dispuesto que el acto administrativo particular y concreto, que se deriva de un acto administrativo general que fue declarado nulo, recibe desde su creación los mismos vicios de la norma en la que se fundamenta, por lo que en consecuencia, carece de causa jurídica y debe ser retirado del orden jurídico para que cesen sus efectos en atención al origen ilegítimo del que adolece y que ahora se encuentra descubierto. […]».

(Subrayado intencional). Según se aprecia del contenido de la providencia transcrita, los efectos de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo normativo y general como lo fue la Ordenanza 007 de 2001, se extienden a los actos particulares fundados en dicha regulación, entendiendo que, al retrotraerse la situación jurídica a su estado inicial, desaparecen los fundamentos jurídicos de la decisión concreta.

Pues bien, en el caso particular que tuvo su origen bajo el régimen procesal del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), es claro que no estaba prevista la posibilidad de acumular pretensiones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual la parte activa solicitó que se inaplicara por ilegal el mencionado acto administrativo general, y que como consecuencia se anularan las decisiones particulares que concretaron la supresión del cargo y el retiro del servicio de la reclamante.

No obstante, en el entendido de que mediante la sentencia del 5 de febrero de 2015 proferida por esta corporación se retiró del ordenamiento jurídico la aludida ordenanza, deberá tenerse en cuenta que, como dicha providencia al estar ejecutoriada configuró el fenómeno de cosa juzgada respecto de la improcedencia de la reestructuración de la planta de personal de la Asamblea Departamental de Santander y las consecuentes supresiones de cargos, resulta inadecuado en esta causa judicial declarar la excepción de ilegalidad para inaplicar aquel acto, porque el mismo dejó de existir y de producir efectos, de manera que, deberá estarse a lo resuelto en el fallo en mención. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 68001-23-31-000-2001-02590-01 (0367-2014) Por el contrario, tal como lo ha planteado el Consejo de Estado,35 la consecuencia directa de un fallo como el referido es la propia anulabilidad de los actos particulares que hubiesen materializado la situación jurídica concreta, pues la nulidad conlleva efectos hacia el pasado,36 lo que implica que tanto las normas violadas como el concepto de violación, así como las causales y los argumentos expuestos en la sentencia de la acción de simple nulidad, necesariamente se trasladan o se hacen extensibles al litigio derivado de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el administrado afectado, ya que, en ese contexto, se habla de la unidad de criterios de ilegalidad por estar directamente relacionados entre sí el acto general y el particular.

Aun así, lo expuesto no quiere decir que sus efectos sean en sí retroactivos, sino retrospectivos, es decir, que solo afectan todo aquello que no se haya consolidado al momento de la sentencia y que por tanto aún esté pendiente de discusión en vía administrativa o judicial, pues lo cierto es que lo que se configuró en virtud de los fenómenos de cosa decidida37 o cosa juzgada, ya no son susceptibles de modificación alguna en observancia del principio de seguridad jurídica.38 En la presente controversia lo cierto es que, pese a haberse cumplido la decisión de supresión del cargo y de la correspondiente desvinculación de la apelante desde 2001, la misma no se había consolidado jurídicamente, pues su legalidad fue puesta en discusión oportunamente al haberse presentado demanda en contra de la Resolución 029 del 31 de mayo 2001, la cual se encontraba vigente para el momento en que se expidió la sentencia de nulidad de la Ordenanza 007 del mismo 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 10 de diciembre de 2015.

Radicado: 13001-23-31-000-2001-00817-01 (1723-11). Al respecto: «[…] La declaratoria de nulidad del acto administrativo afecta su validez y, por lo mismo, sus efectos se proyectan hacia el pasado. Así pues, la doctrina ha señalado de manera unánime, como lo establece Sayagués Laso que “Al dictarse sentencia anulatoria, el acto se extingue de pleno derecho en virtud de pronunciamiento jurisdiccional.

Además, como la extinción se funda en la invalidez del acto, considerase (sic) que ésta no ha tenido existencia válida y por tanto los efectos de la extinción se proyectan hacia el pasado (Giorgi) SAYAGUES LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Clásicos Jurídicos Uruguayos, Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2005, No. 1068, p. 548 y 549. […]» 36 Se aclara que si bien en otras providencias de esta Sección se ha abordado la temática del decaimiento del acto administrativo ante el desaparecimiento del fundamento jurídico de la decisión cuando opera, como en este caso, una nulidad del acto general, lo cierto es que tal tema no es necesario desarrollarlo a profundidad en la presente oportunidad, pues lo cierto es que la consecuencia de la anulación de la ordenanza que dio lugar a la resolución de retiro del servicio, es que esta última también termina viciada con la misma causal del acto principal, sin necesidad de que tenga que predicarse la pérdida de fuerza ejecutoria. 37 La cosa decidida se ha entendido doctrinalmente como el símil de la figura de la cosa juzgada respecto de los actos administrativos que cobran plena validez y resultan inmodificables cuando una vez en firme al haberse concluido la actuación administrativa en primera y segunda instancia (si la hubo), nunca fueron demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo oportunamente, esto es, dentro del correspondiente término de caducidad, lo que los hace inviables de enjuiciamiento y anulación en vía judicial, generando a la vez una firmeza plena de lo “decidido” o resuelto por la administración. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 10 de diciembre de 2015, radicación número: 68001-23-31-000-2001-02679-01(1485-15), tesis reiterada en la sentencia del 19 de julio de 2018, radicado: 68001-23-33-000-2001-02647-02(1166-15).

Lo expuesto fue ratificado por esta corporación en un proceso similar al presente en el que se planteó lo siguiente: «[…] es pertinente indicar que la nulidad declarada de un acto general, de un acto regla, de una ley, deja de producir el efecto esperado, esto es, deja de ser parte del ordenamiento jurídico. Lo que quiere decir que la sentencia no afecta las situaciones jurídicas consolidadas, pero sí puede afectar aquellas que no lo están, como el caso objeto de estudio, que actualmente se debate en la Sala. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicado: 68001-23-31-000-2001-02590-01 (0367-2014) año (5 de febrero de 2015) y aún lo está por encontrarse pendiente de la ejecutoria del presente fallo de segunda instancia. Por ello, según lo explicado hasta este punto, al margen de no haberse podido demandar en este proceso la nulidad simple del mentado acto general, ni de poderlo inaplicar por la excepción de ilegalidad por carencia de objeto, las decisiones particulares actualmente reprochadas también deben ser retiradas del ordenamiento ante la estructuración de una de las causales de nulidad del artículo 84 del Decreto 01 de 1984, esto es, por un acontecimiento relacionado directamente con su formación y validez, derivado del mismo vicio que tenía y transmitió la referida ordenanza.39 En ese orden, tendrá que revocarse la sentencia de primera instancia apelada que negó las pretensiones de la actora, para en su lugar acceder a lo reclamado en el sentido de declarar la nulidad de los actos reprochados, bajo los siguientes criterios: Del restablecimiento del derecho El artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), vigente para la época de presentación de este proceso, al disponer sobre el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, señalaba: “ARTÍCULO 85.

Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente.

(…)”. De acuerdo con lo anterior, una vez el juez encuentra acreditado que un acto administrativo se expidió con infracción de las normas en que debió fundarse, de forma irregular, desconociendo los derechos de audiencia y de defensa, con falsa motivación, sin motivación y/o con desviación del poder y, como consecuencia de ello, determina que debe declararse su nulidad, a continuación, tendrán que adoptarse las medidas para restablecer el derecho subjetivo lesionado.

Restablecer, en un sentido amplio, significa “volver a establecer algo o ponerlo en el estado que antes tenía”40. De manera que, una primera forma de restablecimiento, siguiendo el citado artículo 85, implica llevar al afectado con el 39 Esta conclusión en casos similares ya fue planteada por esta corporación en sentencias de la Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Sentencia de 21 de octubre de 2009, Radicación No. 68001-23-15-000-2000-01152-01(1438-08), Actora.

Yolanda Gallo Cáceres. En igual sentido, puede consultarse la providencia de 28 de enero de 2010, proferida por la misma Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón, Expediente No. 2162-08, Actora: Claudia Patricia Salas Guerra, y en sentencia del 24 de agosto de 2023. Radicado: 68001-23-31-000-2001-02612-01 (0014-2014). 40 Diccionario de la Lengua Española.

Visto en: https://dle.rae.es/restablecer?m=form. Fecha de consulta: 08/07/2024. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Radicado: 68001-23-31-000-2001-02590-01 (0367-2014) acto declarado nulo a la situación en la que se encontraría si este no se hubiese expedido. Adicionalmente, la disposición referida permite acudir a una reparación pecuniaria o por equivalente, que se refiere al pago de una indemnización para resarcir la lesión causada por el acto declarado nulo, asociada a la posibilidad que tiene el administrado de “(…) solicitar que se le repare el daño”.

Llevado al escenario en el cual la acción versa sobre actos administrativos que, por diferentes causas, producen el retiro del servicio, se tiene que en el destinatario del acto confluyen dos situaciones: la primera, la imposibilidad de continuar ejerciendo el cargo respectivo; la segunda, la afectación a su patrimonio, derivada del salario que deja de percibir.

Al restablecer el derecho, el juez suele decantarse por la forma de llevar al afectado con la decisión anulada a la situación original, de dos formas: ordenando su reintegro al cargo y/o disponiendo el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir. A continuación, la providencia se referirá a ambos componentes del restablecimiento del derecho. 1.

Sobre el reintegro al cargo Como medida para restablecer el derecho in natura en los eventos en que es declarado nulo un acto de retiro del servicio, la regla general es ordenar (como se hará en este caso frente a la situación de la demandante), el reintegro al cargo que se venía desempeñando o a uno de iguales o mejores condiciones, siempre y cuando: i) la actora acredite los requisitos para ser nombrada, ii) el cargo aún exista en la planta de la entidad, iii) el cargo no se encuentre ocupado por otro servidor con derechos de carrera, o iv) el beneficiario de la orden no se encuentre en otra causal de retiro del servicio41. 2.

Sobre el pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir 41 Inicialmente, se ordenaba el reintegro a un empleo de igual o superior jerarquía, en las condiciones laborales que le resultaran aplicables al servidor ilegalmente desvinculado (Cfr. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 30 de julio de 1998.

Radicado 12875. Consejera Ponente: Clara Forero de Castro; Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 9 de agosto de 2007. Radicado 54001-23- 31-000-2001-00338-01 (1282-05). Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29 de enero de 2008. Radicado 76001-23-31-000-2000-02046- 02(IJ).

Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante). Luego, vía jurisprudencia de la Corte Constitucional, se incluyó la necesidad de condicionar la orden de reintegro a la verificación de las condiciones para ocupar el cargo, esto es: la existencia del cargo, el cumplimiento de requisitos para acceder al mismo, la no configuración de otras causales de retiro del servicio (Cfr. Corte Constitucional en la línea de providencias que se citan en el siguiente aparte).

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Radicado: 68001-23-31-000-2001-02590-01 (0367-2014) En relación con este punto, la Sala mantendrá la línea jurisprudencial que se ha desarrollado por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado para resolver litigios como el presente en los que se ordena el reintegro de un servidor con derechos de carrera administrativa.42 Tal postura consiste en ordenar el pago indexado de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por la reclamante desde la fecha de su desvinculación, y hasta el momento en que se realice el respectivo reintegro, ordenando por extensión43 para los casos de los empleados de carrera como el presente, que se aplique la sentencia de unificación del 9 de agosto de 202244 proferida por esta corporación respecto de los servidores en provisionalidad.

Lo anterior en el sentido de autorizar a la parte demandada para que efectúe los descuentos sobre el monto de la condena, de las sumas de dinero que la actora hubiese recibido a título de haberes laborales derivados de un vínculo de trabajo en el sector público por expresa prohibición del artículo 128 superior, no así del sector privado con motivo del apartamiento que ha hecho el Consejo de Estado frente a la sentencia de unificación SU-354 de 2017 dictada por la Corte Constitucional en lo que tiene que ver con este último supuesto.45 42 Al respecto ver sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”.

Sentencia del 2 de febrero de 2023. Exp. 08001 23 31 000 2004 01443 01 (2138-16). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 17 de noviembre de 2022. Exp. 13001-23-33-000-2014-00217-01 (4175-2017). C.P. William Hernández Gómez; y de la Subsección “B”, sentencia del 23 de junio de 2022. Exp. 25000-23-42-000-2016- 03086-01 (2771-2020).

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 43 En lo que respecta a la posibilidad de extender los efectos de la mencionada sentencia de unificación para las situaciones jurídicas de los empleados de carrera administrativa, ver las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, del 2 de febrero de 2023, Exp. 08001 23 31 000 2004 01443 01 (2138-16); y del 17 de noviembre de 2022, Exp. 13001-23-33-000-2014-00217-01 (4175-2017).

En la primera providencia se indicó lo siguiente: «[…] En línea de lo anterior, es pertinente aplicar la regla de unificación fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que aunque se refirió a la desvinculación de empleados nombrados en provisionalidad y la consecuencia de la declaratoria de ilegalidad del acto de retiro, puede extenderse al sub judice. […]» 44 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de unificación del 9 de agosto de 2022. Exp. 11001-03-25-000-2017-00151-00 (0892-2017). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En la misma se fijó como regla la siguiente: «[…]

PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estableciendo que son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que resuelve el litigio inmiscuido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, donde se obtenga la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público. […]» 45 En la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” dictada el 17 de noviembre de 2022, exp. 13001-23-33-000-2014-00217-01 (4175-2017), se señaló lo siguiente: «[…] Las razones que sustentan el apartamiento se exponen a continuación: En primer lugar, debe resaltarse que los derechos que aquí se discuten son de naturaleza laboral, los cuales tienen especial protección constitucional y convencional.

Esto se evidencia, no solo en el artículo 25 de la Carta Política, en el cual se consagró como un derecho y una obligación social, que goza en todas sus modalidades de la especial protección del Estado, sino también en las siguientes normas: i) libertad de escogencia de la profesión u oficio (artículo 26); ii) autorización expresa a los trabajadores y empleadores para constituir sindicatos (artículo 39); iii) derecho a la seguridad social (artículos 48 y 49); iv) principios mínimos fundamentales de la relación laboral (artículo 53); v) obligación del Estado de propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y de garantizar a los discapacitados el derecho al trabajo acorde con sus condiciones de salud (artículo 54); vi) derechos a la negociación colectiva y a la huelga (artículos 55 y 56); vii) derecho preferencial de los trabajadores para acceder a la propiedad accionaria (artículo 60); viii) deber del Estado de promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra y la efectividad de algunos derechos de trabajadores agrarios en Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Radicado: 68001-23-31-000-2001-02590-01 (0367-2014) En todo caso, esta Subsección precisa que la fecha límite para el reconocimiento del pago de estos emolumentos adeudados será, bien sea hasta el instante en que sea reintegrada al cargo, o cuando se consolide una situación que haga imposible el reintegro, como sería el incumplimiento de las condiciones indicadas en el punto 1 de este acápite, incluidas las causales legales de retiro del servicio del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

En lo relacionado con el sistema de pensiones, se ordenará a la demandada que consigne los aportes por este concepto en el respectivo fondo de previsión al que se encuentre afiliada la demandante, para lo cual esta deberá acreditar los pagos que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el lapso de la medida de restablecimiento del derecho y, si estos se hicieron con base en un salario menor al que le hubiese correspondido por ocupar el cargo al cual se ordena reintegrar, la entidad accionada deberá completarlos en su proporción como empleador, realizando los descuentos a que haya lugar sobre el monto de la condena respecto del porcentaje que debía asumir la reclamante, ello a fin de girar el valor real y total de las cotizaciones a la respectiva administradora.

Finalmente, conforme se ha dispuesto en providencias anteriores,46 la sentencia se emitirá contra el departamento de Santander – Asamblea Departamental de Santander, teniendo en cuenta que el primero ejerce la representación judicial de dicha corporación y la segunda goza de autonomía administrativa y presupuestal, al tenor del artículo 299 de la Constitución Política.47 En síntesis, como medida de restablecimiento del derecho, se ordenará al departamento de Santander – Asamblea Departamental reintegrar a la señora Emilce Suárez Pimiento al cargo de auxiliar administrativo, código 550, grado 43 que ocupaba para el año 2001 en la planta de personal de la referida autoridad, o bien a otro igual o de superior categoría, ello sin que se entienda para ningún efecto que hubo solución de continuidad.

A esta suma deberá descontarle lo que hubiese percibido durante ese lapso, por forma individual y asociativa (artículo 64); ix) prohibición de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos proferidos en Estados de excepción; y el x) límite a la libertad de configuración del legislador en tratándose de monopolios, en lo relativo al respeto por los derechos adquiridos de los trabajadores. […] Ahora bien, debe resaltarse que los artículos 4818 y 5319 de la Carta Política contienen un mecanismo especial de amparo al empleo cuando se trate, entre otros principios, de la irrenunciabilidad de los beneficios laborales mínimos, incluyendo los asociados a la seguridad social.

El amparo reforzado que le asiste a tales derechos es merecido en virtud de la íntima conexidad que tiene el trabajo con la dignidad humana y, a su vez, la estrecha relación de esta última con la realización de los valores y principios en que se funda el Estado Social y Democrático de Derecho, cuestión que es advertida desde la propia Declaración Universal de los Derechos Humanos. […]» 46 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 10 de diciembre de 2015, radicado 68001-23-31-000-2001-02679-01 (1485-2015) y del 25 de julio de 2018, radicado 68001-23-33-000-2001- 02688-02 (1171-2015). 47 Al respecto, ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 29 de febrero de 2016, radicado 08001-23-33-000-2013-00286-01(0646-14) y sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 08001-23- 33-000-2012-00405-02 (0079-16).

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Radicado: 68001-23-31-000-2001-02590-01 (0367-2014) cualquier concepto laboral en el sector público, así como la suma de dinero que haya recibido a título de indemnización por supresión de su empleo, debidamente indexada, tal como se asegura en la contestación de la demanda en la que se indica que este valor fue pagado.

La determinación del valor base y de los respectivos descuentos se deberá realizar año a año, por la totalidad del tiempo a pagar y, realizado el anterior cálculo, las sumas que se deban reconocer serán ajustadas de conformidad con la fórmula que se transcribe a continuación: R= Rh x índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causó el derecho.

Por tratarse de una servidora con derechos de carrera, el cálculo de la medida de restablecimiento será entre la ejecutoria del acto que la retiró del servicio y el momento en que: i) sea reintegrada al cargo, o ii) se consolide una situación que haga imposible el reintegro, incluidas las causales legales de retiro del servicio del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

De la condena en costas en ambas instancias No hay lugar a condenar en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regula el artículo 171 del CCA, vigente para este proceso, que consagra un criterio subjetivo para tales efectos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

En su lugar, SEGUNDO: Frente a la pretensión de inaplicar la Ordenanza 007 del 20 de abril de 2001, mediante la cual se definió la estructura administrativa de la Asamblea Departamental de Santander, ESTARSE a lo resuelto en la sentencia del 5 de febrero de 2015 proferida por el Consejo de Estado en el proceso de nulidad simple bajo radicado 68001-23-31-000-2001-02624-01, mediante la cual se anuló dicho acto administrativo.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Radicado: 68001-23-31-000-2001-02590-01 (0367-2014)

TERCERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución 00029 del 31 de mayo de 2001, específicamente en cuanto a la decisión del presidente de la Asamblea Departamental de Santander de suprimir el cargo de auxiliar administrativo, código 550, grado 43 que desempeñaba la actora para esa fecha, así como el Oficio del 31 de mayo de 2001 que le comunicó dicha determinación.

CUARTO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, CONDENAR al Departamento de Santander – Asamblea Departamental a reintegrar a la señora Emilce Suárez Pimiento al cargo de auxiliar administrativo, código 550, grado 43 que ocupaba para el año 2001 en la planta de personal de la referida autoridad, o bien a otro igual o de superior categoría, ello sin que se entienda para ningún efecto que hubo solución de continuidad.

Lo anterior siempre y cuando: i) la actora acredite los requisitos para ser nombrada, ii) el cargo aún exista en la planta de la entidad, iii) el cargo no se encuentre ocupado por otro servidor con derechos de carrera, o iv) la beneficiaria de la orden no se encuentre en otra causal de retiro del servicio. Adicionalmente, la entidad demandada pagará a la accionante las sumas de dinero por concepto de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, desde la ejecutoria del acto que la retiró del servicio, hasta el momento en que: i) sea reintegrada al cargo, o ii) se consolide una situación que haga imposible el reintegro, incluidas las causales legales de retiro del servicio del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

A este monto deberá descontarle lo que hubiese percibido durante ese lapso, por cualquier concepto laboral en el sector público, así como la suma de dinero que haya recibido a título de indemnización por supresión de su empleo, debidamente indexada, tal como se asegura en la contestación de la demanda en la que se indica que este valor fue pagado.

Para ello, la demandante deberá acreditar a la demandada lo que por concepto de salarios, honorarios y prestaciones sociales haya percibido durante el período objeto de condena derivado de un vínculo legal y reglamentario o un contrato de prestación de servicios con el Estado. La determinación del valor base se deberá realizar año a año, por la totalidad del tiempo a pagar y, efectuado el anterior cálculo, las sumas que se deban reconocer serán ajustadas de conformidad con la fórmula de indexación explicada en la parte motiva del fallo.

QUINTO: ORDENAR al Departamento de Santander – Asamblea Departamental que consigne los aportes al Sistema General de Seguridad Social en pensiones, en el respectivo fondo de previsión al que se encuentre afiliada la señora Emilce Suárez Pimiento. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Radicado: 68001-23-31-000-2001-02590-01 (0367-2014) Para ello, la demandante deberá acreditar los pagos que realizó por este concepto durante el lapso de restablecimiento del derecho y, de no existir aportes, o, en caso de que estos se hubiesen hecho con base en un salario menor al que le hubiese correspondido a la actora por ocupar el cargo al cual se ordena reintegrar, la entidad accionada deberá completarlos en su proporción como empleador, realizando los descuentos a que haya lugar sobre el monto de la condena respecto del porcentaje que debía asumir la reclamante, ello a fin de girar el valor real y total de las cotizaciones a la respectiva administradora.

SEXTO: ABSTENERSE de condenar en costas en ambas instancias a la parte demandada, según lo manifestado en esta sentencia.

SÉPTIMO: La parte demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 176, 177 y 178 del CCA (Decreto 01 de 1984).

OCTAVO: RECONOCER PERSONERÍA como apoderado del departamento de Santander al abogado Alberto Neira Rueda, portador de la tarjeta profesional 199.504 del Consejo Superior de la Judicatura, ello en los términos y para los fines del poder que le fue conferido, visible en el índice 66 de SAMAI.

NOVENO: INCLUIR como correo para notificaciones judiciales de la parte activa la siguiente dirección: juridica@jaimesabogados.com, tal como fue solicitado por la apoderada de la demandante en memorial visible en el índice 50 de SAMAI.

DÉCIMO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente