REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022). Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 05001-23-31-000-1999-00435-01 (57.411) Demandante: INDUSTRIAS LEHNER SA Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - ONEROSIDAD SOBREVENIDA DE LAS PRESTACIONES EN CONTRATOS DE DERECHO PRIVADO Síntesis del caso: las partes celebraron un contrato para la fabricación, suministro y montaje de unas estructuras metálicas para un edificio de la entidad demandada.
El contrato se liquidó unilateralmente con saldo a favor de la sociedad demandante; sin embargo, el contratista pretende la nulidad porque no se restableció la ecuación económica del contrato y se aplicaron indebidamente unas deducciones. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 22 de abril de 2016 proferida por la Sala Sexta de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia (fls. 960 a 974 cdno. ppal.) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “PRIMERO. SE DECLARA IMPRÓSPERA la objeción por error grave, formulada por la sociedad Industrias Lehner SA, frente al dictamen pericial rendido por el auxiliar de la justicia Orlando Mercado Ávila.
SEGUNDO. SE DENIEGAN las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO. SIN COSTAS en la presente instancia.
CUARTO. Ejecutoriada esa decisión, archívese el expediente.” (fls. 973 vlto. y 974 cdno. ppal. - negrillas y mayúsculas sostenidas del original). I.
ANTECEDENTES La demanda Mediante escrito radicado el 16 de febrero de 1999 (fl. 211 cdno. ppal.), Industrias Lehner SA presentó demanda en ejercicio de la acción de controversias 2 Expediente: 05001-23-31-000-1999-00435-01 (57.411) Actor: Industrias Lehner SA Controversias contractuales Apelación de sentencia contractuales prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (CCA) (fls. 2 a 211 cdno. ppal.) con las siguientes súplicas: “Primera.
Que, por los motivos alegados en la parte motiva de este escrito, se declare que en la ejecución del contrato No. SCN-3225-E ya suficientemente determinado, se produjo un desequilibrio económico entre las prestaciones de las partes y en desfavor del contratista, Industrias Lehner SA. Segunda. Que como consecuencia de la anterior petición, se declare que las Empresas Públicas de Medellín son responsables del restablecimiento del equilibrio económico presentado durante la ejecución del contrato SCN-3225-E. Tercera.
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, son nulas las resoluciones Nos. 87.189 de 21 de julio y 89.926 de 25 de septiembre de 1998, por medio de las cuales se liquidó unilateralmente el contrato. Cuarta. Que como consecuencia de la anterior petición se condene a las Empresas Públicas de Medellín a: 4.1. Restablecer el equilibrio económico de las prestaciones derivadas del contrato y en favor del contratista. 4.2.
Devolver al demandante la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS DOCE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS ($42.512.357) ML deducidos unilateralmente por perjuicios derivados de obra contractual, obra extra, costos financieros y reajustes. Quinta. Que, en subsidio de la petición cuarta o como consecuencia de las anteriores peticiones, se condene a las Empresas Públicas de Medellín a pagar a Industrias Lehner SA las siguientes sumas de dinero o las que se logren demostrar en el proceso: 5.1.
Por sobrecostos financieros por inventario sin facturar, un total de SEISCIENTOS DIECIOCHO MILLONES OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS DIECIOCHO PESOS ($618.089.418,03) ML. 5.2. Por sobrecostos por diferencias en el criterio de medida y pago un total de SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO SETENTA Y SEIS PESOS ($754.455.176,00). 5.3.
Por costos de diseño e ingeniería un total de CIENTO VEINTIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS DOS MIL CUATROCIENTOS PESOS ($128.402.400,00) ML. 5.4. Por sobrecostos por menor amortización de recursos, la suma de UN MIL CIENTO SESENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL OCHENTA Y DOS PESOS ($1.166.245.082,00) ML. 5.5. Por sobrecostos por ineficiencia en la fórmula de reajuste, la suma de DOSCIENTOS VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS UN MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($227.501.384,00) ML.
Sexta. Que las sumas que sean reconocidas al contratista y a cuyo pago sea condenada la entidad sean ajustadas a la fecha de terminación del contrato, según la fórmula aplicada en el contrato hasta la fecha de 3 Expediente: 05001-23-31-000-1999-00435-01 (57.411) Actor: Industrias Lehner SA Controversias contractuales Apelación de sentencia vencimiento del plazo original, y a partir del momento de amortización del anticipo, con la fórmula corregida en los términos solicitados por el contratista.
Séptima. Que las sumas de dinero a cuyo pago sean condenadas las Empresas Públicas de Medellín sean actualizadas desde la fecha de terminación del contrato y hasta la fecha de la sentencia, con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística. Octava. Que las Empresas Públicas de Medellín sean condenadas a pagar intereses moratorios a Industrias Lehner SA sobre el valor a que se refiere la petición 4.2 y a una tasa equivalente al máximo permitido por la Ley, y, en su defecto, al DTF más cinco (5) puntos, tasa convenida en el contrato.
Novena. Que se condene en costas y agencias en derecho a las Empresas Públicas de Medellín. Décima. Que las sumas a que ascienda la condena realizada por el despacho generarán intereses comerciales durante los primeros seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de dicho término. Décima primera. Que se dé aplicación a lo dispuesto por el parágrafo 2 del artículo 75 de la Ley 80 de 1993.” (fls. 203 a 207 cdno. ppal. - negrillas y mayúsculas sostenidas del original).
Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) El 14 de septiembre de 1994, las partes suscribieron el contrato número SCN- 3225-E para “la fabricación, suministro y montaje de la quinta etapa de las estructuras metálicas para el edificio Empresas Públicas de Medellín y demás trabajos complementarios que se requieran para la adecuada terminación de las obras” por el sistema de precios unitarios (fl. 1 cdno. 4). 2) Durante la ejecución del contrato se modificaron el diseño de la estructura, los forros metálicos, las escaleras de evacuación, las cantidades de obra y el material a emplear en algunas estructuras –se cambió acero por aluminio–, además, se incluyeron estructuras de apoyo para aumentar la sismorresistencia y se amplió el plazo de ejecución –de veinte (20) pasó a treinta y dos (32) meses–, todos los costos asociados a ello quedaron acordados en las actas de modificación bilateral números 1 a 4 donde el contratista expresamente renunció a reclamar por lo ocurrido durante la ejecución; sin embargo, en el acta número 3 el contratista dejó una salvedad por los siguientes conceptos: 4 Expediente: 05001-23-31-000-1999-00435-01 (57.411) Actor: Industrias Lehner SA Controversias contractuales Apelación de sentencia “EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDADES (…)
PARÁGRAFO: se aclara que la exoneración de responsabilidades se refiere únicamente a lo pactado en esta acta y que por lo tanto, EL CONTRATISTA se reserva la facultad de efectuar las reclamaciones judiciales o extrajudiciales por los extracostos generados por los siguientes aspectos: 1. costo financiero por inventario sin facturar, 2. criterio en la medida y pago, 3. costo de diseños e ingeniería, 4. lucro cesante, 5. fórmula de reajuste parte constante, que según EL CONTRATISTA, se le vienen presentando durante la ejecución del contrato y que solo podrán evaluarse en su totalidad al finalizar el contrato.” (fl. 64 cdno. ppal. - mayúsculas sostenidas del original). 3) A pesar de las múltiples solicitudes hechas por el contratista, la entidad nunca le reconoció i) el “costo financiero por inventario sin facturar” por la adquisición de materiales que no pudieron emplearse oportunamente por los problemas o cambios de diseño; ii) las diferencias de “criterio en la medida y pago” que corresponden al valor de los desperdicios que sobran luego del corte y que no pueden emplearse en la fabricación de otros elementos, la entidad calculó el pago sobre el peso neto del producto terminado sin considerar el peso bruto del material empleado el cual no podía descontarse en los términos del numeral 5.05.01 del pliego de condiciones; iii) el “costo de diseños e ingeniería” que ejecutó el contratista a pesar de que solo debía elaborar planos de trabajo y de taller; iv) el “lucro cesante” que se origina en “el desfase económico producido entre la amortización de recursos esperada y aquella que finalmente fue realizada por la entidad contratante” (fl. 118 cdno. ppal.), en otros términos, el contratista presentó un programa de trabajo que finalmente no pudo cumplir por causas ajenas a este, en consecuencia, la variación en el flujo de ingresos esperados resultó en una menor utilidad porque la empresa debió invertir recursos propios para sufragar los gastos del contrato sin poder emplear la utilidad esperada en los fines comerciales que le son propios y, v) el reclamo por “fórmula de reajuste parte constante” que surge de la necesidad de replantear el método de actualización de precios ya que su utilidad se desvirtuó por las múltiples prórrogas. 4) El 21 de julio de 1998, mediante la Resolución número 87.189, la entidad contratante liquidó unilateralmente el contrato, decisión recurrida en reposición por el contratista para que, entre otras cosas, se restableciera la ecuación económica del contrato y no se aplicaran unas deducciones. 5) El 25 de septiembre de 1998, a través de la Resolución número 89.926, EPM repuso parcialmente el acto para reconocer unos sobrecostos financieros pero, no restableció el equilibrio financiero del contrato y mantuvo la deducción de $42.512.357 por la no entrega total de los items 1.1 y 1.2. 5 Expediente: 05001-23-31-000-1999-00435-01 (57.411) Actor: Industrias Lehner SA Controversias contractuales Apelación de sentencia Cargos de la demanda El demandante considera que con los actos acusados se desconocieron los artículos 3, 4, 5, 14, 24, 25 y 27 de la Ley 80 de 1993.
La solicitud de nulidad se sustentó en que i) “la entidad es responsable por no haber liquidado oportunamente este contrato” por cuanto, EPM “tenía la obligación de hacer un verdadero reconocimiento de sobrecostos financieros o, al menos, proceder al pago de los intereses moratorios autorizados por la Ley, esto es, la tasa máxima legal permitida” (fl. 175 cdno. ppal.); ii) “son ilegales las determinaciones de realizar descuentos y estimar y deducir perjuicios en contra del contratista” porque nunca se autorizó la deducción de ninguna suma relacionada con los items números 1.2 y 1.3 tal como quedó registrado en los oficios números CE387-43, CEEV-004-8 y CEEV-005-8 y menos si la obra fue recibida a entera satisfacción por EPM, quien debía vigilar los materiales que quedaron en sus instalaciones y, iii) “la entidad estaba obligada al reconocimiento del desequilibrio económico producido en este contrato” ya que se rompió la equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar y, por lo tanto, la administración debía colocar a su colaborador en un punto de no pérdida, esto es, reconocerle el monto de las inversiones realizadas y las utilidades razonables.
Contestación de la demanda Empresas Públicas de Medellín (fls. 216 a 246 cdno. ppal.) propuso las excepciones de i) “inexistencia de la obligación”, por cuanto no hay sustento para reconocer los rubros requeridos por el demandante; ii) “cumplimiento del contrato” pues, EPM cumplió con todas las cláusulas, las condiciones y especificaciones pactadas y, iii) “caducidad”, porque el contratista presentó la demanda el 16 de febrero de 1999 y solo puede discutir asuntos ocurridos hasta dos años antes, en consecuencia, todo lo anterior al 16 de febrero de 1997 está afectado por dicho fenómeno extintivo.
Sentencia de primera instancia La Sala Sexta de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 22 de abril de 2016 negó las pretensiones de la demanda con los siguientes fundamentos: 6 Expediente: 05001-23-31-000-1999-00435-01 (57.411) Actor: Industrias Lehner SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 1) La objeción por error grave del dictamen rendido por Orlando Mercado no procedía porque el perito no alteró el objeto de la prueba decretada ni sus conclusiones eran contraevidentes. 2) El “costo financiero por inventario sin facturar”, el “costo de diseños e ingeniería” y el “lucro cesante”, según los dos dictámenes periciales practicados y los testimonios de algunos empleados de EPM, se originaron en el cambio de acero galvanizado por aluminio que fue propuesto por el contratista que, en ningún momento advirtió que su ofrecimiento suponía la existencia de los costos que ahora reclama, en todo caso, el demandante no acreditó estos perjuicios. 3) No se presentó ninguna diferencia de “criterio en la medida y pago” porque el contratista debió considerar el valor de los desperdicios al momento de presentar su oferta para incluirlo en el precio de los elementos suministrados. 4) La “fórmula de reajuste parte constante” tampoco resulta de recibo porque en las actas de modificación bilateral números 3 y 4 las partes extendieron el plazo y acordaron “descongelar los índices de la fórmula de reajuste establecida previamente, según las nuevas fechas definidas de común acuerdo” (fl. 968 cdno. ppal.), sin que el contratista dejara alguna salvedad en relación con la aplicación de la fórmula en dichas prórrogas.
Recurso de apelación El demandante (fls. 976 a 1021 cdno. ppal.) impugnó el fallo de primer grado con los siguientes argumentos: 1) El hecho de que el contratista recomendara reemplazar acero por aluminio no impedía que le reconocieran el “costo financiero por inventario sin facturar”, el “costo de diseños e ingeniería” y el “lucro cesante”, en efecto, la entidad aceptó el cambio y con ello asumió el deber de reconocer todos los gastos relacionados con ello, además, no debieron negarse estos sobrecostos con fundamento en el relato de los empleados de EPM pues, como testigos sospechosos se limitaron a exponer la tesis de defensa de la entidad contratante, ni tampoco con base en los dictámenes periciales que solo hicieron consideraciones jurídicas en lugar de calcular el valor de los mayores costos en los que incurrió el contratista. 7 Expediente: 05001-23-31-000-1999-00435-01 (57.411) Actor: Industrias Lehner SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 2) Sí hay diferencias de “criterio en la medida y pago” de los desperdicios porque el numeral 5.05.01 del pliego de condiciones impedía descontar el peso de los desperdicios al momento de calcular el pago. 3) En las prórrogas del contrato se mantuvo la “fórmula de reajuste parte constante” pues, se aplicó la inicialmente pactada prevista para emplearse durante el plazo original y no durante las eventuales extensiones de este, lo cual obligaba a replantearla sin importar las renuncias del contratista sobre el particular.
Actuación surtida en la segunda instancia Por auto del 2 de marzo de 2017 (fl. 1039 cdno. ppal.) se admitió el recurso de apelación y el 26 de octubre del mismo año (fl. 1041 cdno. ppal.) se corrió traslado para alegar de conclusión, en dicho término la parte demandante insistió en las razones de su apelación (fls. 1042 a 1070 cdno. ppal.) y la parte demandada indicó su conformidad con las razones esbozadas por el a quo (fls. 1072 a 1117 cdno. ppal.), mientras que el agente del Ministerio Público guardó silencio.
II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y decisión a adoptar, 2) el caso concreto y, 3) condena en costas. Objeto de la controversia y decisión a adoptar La controversia planteada en término1 consiste en determinar, conforme a la apelación del actor, si se debe revocar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque, a juicio del impugnante, sí se configuró el desequilibrio económico del contrato.
Se destaca que el a quo negó todas las súplicas de la demanda y el impugnante solo centró su inconformidad en la alteración de la ecuación económica del contrato 1 La Resolución número 89.926 del 25 de septiembre de 1998, por la cual se resolvió el recurso de reposición promovido en contra de la liquidación unilateral, quedó en firme el 30 de septiembre del mismo año (fl. 149 vlto. cdno. pruebas 1) y la demanda se presentó el 16 de febrero de 1999 (fl. 211 cdno. ppal.). 8 Expediente: 05001-23-31-000-1999-00435-01 (57.411) Actor: Industrias Lehner SA Controversias contractuales Apelación de sentencia –nada dijo en su apelación respecto de las indebidas deducciones hechas por la entidad contratante–, en esa perspectiva entonces el análisis de esta instancia se limita a los argumentos expuestos por el apelante (artículo 328 del Código General del Proceso).
Se confirmará la sentencia de primera instancia por cuanto el régimen de derecho privado del contrato solo permite revisar la excesiva onerosidad de prestaciones de futuro cumplimiento. El caso concreto 2.1 El desequilibrio económico del contrato 1) La parte demandante sostiene que durante la ejecución del contrato se produjo el rompimiento del equilibrio económico del contrato por motivo de la falta de reconocimiento y pago de cinco conceptos: “costo financiero por inventario sin facturar”, “criterio en la medida y pago”, “costo de diseños e ingeniería”, “lucro cesante” y “fórmula de reajuste parte constante”. 2) Sobre este punto de la controversia, la Sala pone de presente que la entidad contratante es una empresa de servicios públicos y de acuerdo con lo estipulado en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 los contratos celebrados por esta no están sujetos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en esa perspectiva, la excesiva onerosidad sobrevenida de las prestaciones debe ser analizada en los términos del artículo 868 del Código de Comercio.
El artículo en comento exige que las circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato deben alterar una “prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes”, así las cosas, no procede el reconocimiento solicitado por la parte actora pues, en el presente asunto no existe ninguna prestación de futuro cumplimiento, por el contrario, las súplicas se sustentan en la ejecución de actividades ya ocurridas. 3) Por consiguiente, como las obligaciones, tildadas de excesivamente onerosas, ya se cumplieron, no es posible estudiar ahora la economía del contrato porque el artículo 868 del Código de Comercio reserva esa posibilidad a prestaciones de futuro cumplimiento. 9 Expediente: 05001-23-31-000-1999-00435-01 (57.411) Actor: Industrias Lehner SA Controversias contractuales Apelación de sentencia Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA en el presente asunto no hay lugar a condenar en costas en esta instancia por cuanto la conducta de las partes no evidencia en modo alguno una actuación caprichosa, arbitraria o temeraria.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia del 22 de abril de 2016 proferida por la Sala Sexta de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia. 2º) Abstiénese de condenar en costas. 3º) Ejecutoriada la presente sentencia, por la secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo su cargo.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente) Salvamento de voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.