REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintiuno (21) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-00116-00 Demandante: JORGE ENRIQUE ROMERO TELLO demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAS DECISIONES QUE DIERON POR CULMINADA LA ETAPA PROBATORIA Y DECRETARON PRUEBAS DE OFICIO, LA SENTENCIA QUE NEGÓ LA NULIDAD DE UNOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y LA FALTA DE RESOLUCIÓN DE LA SOLICITUD DE RECUSACIÓN. SE DECLARA IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA POR EL INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ, RESPECTO DE LOS AUTOS DEL 2 DE DICIEMBRE DE 2014 Y 9 DE DICIEMBRE DE 2019, Y POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL EN LO RELACIONADO CON LA FORMA DE CALCULAR EL VALOR DEL BONO PENSIONAL, AL TIEMPO QUE SE NIEGA FRENTE A LA PRESUNTA FALTA DE VALORACIÓN DEL CONCEPTO DE LA DOCENTE DE LA UPTC Y LA RECUSACIÓN. Síntesis del caso: la parte demandante consideró que la autoridad judicial demandada en el marco del medio de control de simple nulidad vulneró sus derechos constitucionales fundamentales con ocasión de las providencias del 2 de diciembre de 2014, 9 de diciembre de 2019 y 20 de octubre de 2022, por medio de las cuales se declaró cerrado el debate probatorio, se decretaron pruebas de oficio y se negaron las pretensiones de la demanda; de igual manera, porque no se resolvió la recusación presentada el 25 de enero de 2022 contra uno de los magistrados.
La Sala procede a decidir el proceso de acción de tutela presentado por el señor Jorge Enrique Romero Tello en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado para la protección de sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, consagrados en 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00116-00 Demandante: Jorge Enrique Romero Tello Acción de tutela los artículos 29, 13 y 229 de la Carta Política1.
I.
ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Mediante escrito radicado el 13 de enero de 2023 el señor Jorge Enrique Romero Tello presentó acción de tutela en contra de unas providencias proferidas por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de que se protegieran los derechos constitucionales fundamentales antes referidos.
Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) Presentó demanda en ejercicio de la acción de de nulidad simple en contra de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público (en adelante Ministerio de Hacienda) y del Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE (en adelante DANE), con el fin de que se declarara la nulidad de i) la Resolución 1588 de 1994 expedida por el DANE2; ii) el Decreto 2779 de 19943 y iii) la definición de la variable matemática PR en el artículo 2, los artículos 26, 29, 31 y el factor actuarial FAC3 del artículo 32 del Decreto 1748 de 19954, por considerar que vulneraban el artículo 53 de la Constitución Política, los artículos 14 y 117 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 3, 4 y 6 del Decreto Ley 1299 de 1994. 2) El conocimiento del asunto correspondió a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado quien, mediante auto del 7 de febrero de 2013, declaró abierto el periodo probatorio con las pruebas documentales allegadas con la demanda y las contestaciones; además, requirió al DANE para que aportara los antecedentes administrativos que dieron lugar a la expedición de la Resolución 1588 de 1994, y le ordenó que rindiera un informe en el que se dilucidaran los motivos que dieron lugar a establecer la fórmula para el cálculo de los bonos pensionales. 1 El proyecto inicial presentado por el despacho del Dr. Martín Bermúdez fue derrotado por la posición mayoritaria en sala del 27 de febrero de 2023 y el expediente ingresó para fallo al despacho del suscrito magistrado ponente el 13 de marzo. 2 “Por la cual se establece el salario medio nacional”. 3 “Por el cual se adopta la tabla de salarios medios nacionales para ser utilizada en el cálculo de bonos y títulos pensionales”. 4 “Por el cual se dictan normas para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales”. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00116-00 Demandante: Jorge Enrique Romero Tello Acción de tutela 3) En consideración al requerimiento anterior, el DANE explicó la manera en que se determinó la tabla de salarios medios nacionales (en adelante SMN), sin embargo, no allegó los antecedentes administrativos solicitados; asimismo, afirmó que no contaba con un técnico en materia de cálculo actuarial para rendir informe en esa área. 4) El 9 de julio de 2014, el despacho sustanciador puso en conocimiento de las partes el material probatorio recopilado para que se pronunciaran previo al cierre de la etapa probatoria, frente a lo cual el demandante requirió nuevamente la práctica del informe técnico solicitado en la demanda debido a la importancia de su práctica para resolver el debate jurídico. 5) Mediante auto del 2 de diciembre de 2014, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la solicitud del demandante, pues habían pasado más de 18 meses desde que se decretó la prueba sin que este se pronunciara al respecto y, en consecuencia, declaró cerrado el debate probatorio y corrió traslado para alegar de conclusión. 6) El 9 de diciembre de 2019, la autoridad judicial, previo a proferir el fallo y en razón a la especialidad del tema, decretó como pruebas de oficio, entre otras, que se requiriera al DANE para que allegara al expediente los soportes de la Resolución 1588 de 1994 y dispuso que una vez aportados los antecedentes administrativos solicitados, se pusieran en conocimiento de la Escuela Superior de Administración Pública (en adelante, ESAP), la Asociación Nacional de Actuarios (en adelante, ANA), la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia (en adelante, UPTC) y la Universidad Nacional de Colombia (en adelante, UNAL) para que a través de varios de sus departamentos y facultades elaboraran un informe respecto de la forma en que se determinó la tabla de SMN para calcular el valor de los bonos pensionales determinada por el DANE mediante la Resolución 1588 de 1994. 7) De igual manera, ordenó poner en conocimiento de la ESAP, la ANA, la UPTC y la UNAL los antecedentes del Decreto 1748 de 1995, aportados al expediente, para que realizaran un informe sobre la definición de la variable matemática PR en el artículo 2, los artículos 26, 29, 31 y el factor actuarial FAC3 del artículo 32 del Decreto 1748 de 1995. 8) El 25 de enero de 2022, allegó memorial en el que recusó al consejero que le correspondía adoptar la decisión de fondo del asunto. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00116-00 Demandante: Jorge Enrique Romero Tello Acción de tutela 9) El 20 de octubre de 20225, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda porque no se acreditó la nulidad de la Resolución 1588 de 1994, el Decreto 2779 de 1994, la definición de la variable PR contenida en el artículo 2 del Decreto 1748 de 1995, los artículos 26, 29, 31 y el factor actuarial FAC3 del artículo 32 del Decreto 1748 de 1995. 10) Asimismo, frente a la recusación propuesta, consideró que el demandante no invocó alguna causal legal que justificara ese requerimiento, pues solo manifestó su inconformidad frente al auto que decretó pruebas de oficio porque, en su criterio, no se requirieron los medios probatorios necesarios, argumento que era insuficiente para imprimirle el trámite correspondiente. 2.
El fundamento de la vulneración El demandante señaló que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia con ocasión de las providencias del 2 de diciembre de 2014, 9 de diciembre de 2019 y 20 de octubre de 2022, por medio de las cuales se declaró cerrado el debate probatorio, se decretaron pruebas de oficio y se negaron las pretensiones de la demanda; de igual manera, porque no se resolvió la recusación presentada el 25 de enero de 2022 contra uno de los magistrados.
Frente a la providencia del 2 de diciembre de 2014, la que dio por terminada la etapa probatoria, sostuvo que los magistrados se negaron a ordenar las pruebas solicitadas en la demanda de nulidad, tales como: los antecedentes del Decreto 1748 de 1995, las memorias de análisis, las declaraciones juramentadas de las personas que intervinieron en la elaboración de dicha norma y el concepto de expertos relacionado con el proceso matemático financiero para calcular el valor de los bonos pensionales Tipo A Modalidad 2, con el argumento errado de que se habían solicitado fuera de término. La solicitud de pruebas a que se hace referencia no fue presentada el 7 de agosto de 2014, como lo estableció la autoridad judicial demandada, sino el 19 de octubre de 2010 con la demanda de nulidad y la suspensión provisional. 5 La decisión fue notificada por edicto con fecha de desfijación 22 de noviembre de 2022. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00116-00 Demandante: Jorge Enrique Romero Tello Acción de tutela Manifestó que, si bien mediante auto del 9 de diciembre de 2019 el Consejo de Estado decretó algunas pruebas de oficio, no advirtió que se incurrió en varias irregularidades, pues i) solicitó antecedentes y memorias al DANE, pero no al Ministerio de Hacienda; ii) el DANE aportó antecedentes y memorias solo sobre los SMN; iii) el Ministerio de Hacienda no aportó antecedentes ni memorias; iv) al DANE se le solicitó únicamente pronunciarse respecto de los SMN del artículo 26 del Decreto 1748 de 1995, no sobre los argumentos que expuso el actor para solicitar la nulidad del mismo; v) a los expertos se les solicitó únicamente pronunciarse sobre los SMN del artículo 26 del Decreto 1748 de 1995, no sobre los otros artículos cuya nulidad se pidió; vi) a los expertos no se les suministró información alguna y ni siquiera copia de la demanda y vii) la UPTC manifestó la precariedad de la información que se le suministró y ofreció ampliar su pronunciamiento si la misma era complementada.
La autoridad judicial demandada hizo todo lo posible por evitar que las entidades suministraran los antecedentes y memorias de análisis matemáticos que condujeron al proceso matemático para calcular el valor de Bonos Pensionales Tipo A Modalidad 2 contenido en el Decreto 1748 de 1995 y por evitar el suministro, por parte de expertos, de informes técnicos y peritaciones sobre el citado proceso matemático y sobre el proceso matemático presentado en la demanda.
Ahora bien, respecto de la sentencia del 20 de octubre de 2022, afirmó que nunca se hizo mención del concepto de la abogada docente de la UPTC, Martha Yolanda Cortés Montaña, quien afirmó que el DANE estaba vulnerando la ley en lo relacionado con la tabla de salarios medios nacionales del Artículo 26 del Decreto 1748 de 1995, pues i) las variables de análisis estaban destinadas a poblaciones que no requerían el bono pensional, la cual se encontraría en el rango de edad desde 57 para las mujeres y 62 para los hombres y no desde los 12 años en adelante; ii) la fundamentación de la tabla del DANE contradice lo estipulado en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993; iii) los salarios medios fueron calculados con la tabla según la Resolución 15882, en la que se tomó el promedio entre los 12 y 71, que no pertenecen a la población objeto de estudio y iv) se hicieron encuestas a hogares que nada tenían nada que ver con el bono pensional.
Por otra parte, reiteró los argumentos presentados en la demanda y manifestó que no estaba de acuerdo con la decisión de no declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, pues en el proceso demostró que era incorrecto tanto el procedimiento para calcular el salario que el afiliado al RAIS devengaría al cumplir 60 años de edad 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00116-00 Demandante: Jorge Enrique Romero Tello Acción de tutela si era mujer o 62 años de edad si era hombre, como el valor de la tasa de variación del capital acumulado por el beneficiario de bono pensional y la ecuación con la que se debía calcular el Factor Actuarial FAC3, establecidos en el Decreto 1748 de 1995, por lo que se debía tener en cuenta la forma correcta que expuso para calcular dichos salarios y tasas y la ecuación para computar FAC3, incluyendo el proceso matemático que permitía llegar a esa ecuación, lo que a su vez debía ir acompañado del concepto de expertos en las ciencias estadística y matemática financiera.
Resaltó que la Resolución DANE 1588 de 1994 estableció los SMN según edad solo para el cálculo de los bonos pensionales, que el artículo 1º del Decreto 2779 de 1994 adoptó los mismos SMN para ser obligatoriamente utilizados en el cálculo de todos los bonos o títulos pensionales y que el artículo 26 del Decreto 1748 de 1995 fijó la utilización de los SMN para calcular los bonos pensionales, normas que estaban incursas en la causal de nulidad, debido a que esos SMN no sirven para calcular el salario que el afiliado devengaría al cumplir 60 o 62 años de edad a partir del salario que devengaba en la fecha en que ingresó al RAIS, lo cual conduciría a una variación negativa del salario en el tiempo y, por ende, a una disminución de la pensión y del bono pensional.
Finalmente, indicó que la sentencia fue proferida sin que se haya resuelto la recusación presentada el 25 de enero de 2022 contra el magistrado ponente de la decisión, lo cual era violatorio de los artículos 154 y 145 del Código General del Proceso. 3. Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó el amparo de las siguientes súplicas: “• Ordenar el cumplimiento al pie de la letra del Auto del 9 de diciembre de 2019. • Hacer extensivo lo ordenado en el Auto citado frente a la viñeta anterior al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, es decir que se ordene a esta Entidad que allegue al expediente la totalidad de los soportes técnicos, científicos y jurídicos que dieron lugar a la definición de la variable matemática PR en el artículo 2, los artículos 26, 29, 31 y el factor actuarial FAC3 del artículo 32 del Decreto 1748 de 1995; también la información que pudiera tener sobre los SMN de la tabla del Artículo 26 del Decreto 1748 de 1995. • Remitir a la Escuela Superior de Administración Pública-ESAP, la Asociación Nacional de Actuarios, la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia y la Universidad Nacional de Colombia copia de la demanda, de las contestaciones de la demanda y de los antecedentes administrativos 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00116-00 Demandante: Jorge Enrique Romero Tello Acción de tutela del Decreto 1748 de 1995 aportados al expediente, para que realicen un informe motivado y bajo juramento con destino a este proceso en el que expresen sus consideraciones jurídicas, técnicas y científicas sobre la definición de la variable matemática PR en el artículo 2, los artículos 26, 29, 31 y el factor actuarial FAC3 del artículo 32 del Decreto 1748 de 1995. • Ordenar a la Escuela Superior de Administración Pública-ESAP y a la Universidad Nacional de Colombia rendir el informe citado frente a la viñeta anterior, dado que en su carácter de entidades públicas están obligadas a la colaboración armónica de los órganos del Estado para la realización de sus fines estipulada en el Artículo 113 de la CP, y que resulta increíble la incapacidad alegada, siendo que ofrecen públicamente consultorías en las áreas de la ciencia citadas.
La UPTC ya rindió un informe y ofreció complementarlo tan pronto como reciba la información requerida. La mencionada Asociación de Actuarios debería colaborar, si se tiene en cuenta que se propone contribuir a la solución de problemas técnicos y económicos que en el campo de la ciencia actuarial afrontan el Gobierno, las entidades aseguradoras y los asegurados, y supuestamente ya rindió un informe que no aparece en el expediente. • Ordenar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al DANE suministrar nombres y ubicación de las personas que intervinieron en los procesos estadísticos y matemáticos que culminaron en los Artículos cuya nulidad demandé. • Ordenar a las personas que intervinieron en la elaboración de los Artículos cuya nulidad demandé declaración juramentada sobre la forma como intervinieron en ese proceso. • Resolución de la recusación al Consejero de Estado Ponente antes de que se profiera nueva sentencia. • Revocatoria de la Sentencia del 20 de octubre de 2022 Proceso 11001032500020110002100 (0051-2011) proferida por la Sección Segunda Subsección A Consejero Ponente Gabriel Valbuena Hernández.”.
(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). 4. Actuación procesal Mediante auto de 18 de enero de 2023 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a los magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al Ministerio de Hacienda, al DANE, a la Escuela Superior de Administración Pública, a la Asociación Nacional de Actuarios, a la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia y a la Universidad Nacional de Colombia con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. El 13 de marzo de 2023 se remitió la acción de tutela a este despacho en consideración a que el proyecto de fallo presentado por el magistrado Martín Bermúdez Muñoz fue derrotado por la posición mayoritaria. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00116-00 Demandante: Jorge Enrique Romero Tello Acción de tutela 5.
Actuación de las autoridades demandadas El magistrado ponente de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó que en la sentencia atacada sí existió un pronunciamiento en relación con la recusación a la que se refirió el demandante; además, que se decretaron las pruebas útiles, pertinentes y conducentes para resolver el caso, tanto así que, mediante auto del 9 de diciembre de 2019, se ordenó la práctica de unas pruebas de oficio para esclarecer puntos oscuros de la controversia.
El material probatorio fue valorado adecuadamente, lo que llevó a concluir que las pretensiones de nulidad no estaban llamadas a prosperar. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público afirmó que la vulneración no le es imputable, pues, si bien intervino en el proceso judicial que se cuestiona, no tuvo incidencia en los supuestos defectos allí configurados, por lo que solicitó su desvinculación. En todo caso, consideró que no hubo vulneración de ningún derecho fundamental y que, además, la acción de tutela fue utilizada como una tercera instancia. El DANE manifestó que la acción de tutela no es procedente para cuestionar providencias proferidas en el marco de procesos de nulidad simple, pues allí no se discuten intereses o pretensiones individuales o subjetivas del demandante, cuya negación pudiera provocarle afectación real y directa.
La UPTC puso de presente que respondió al requerimiento hecho por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso judicial y, por lo tanto, adjuntó el informe jurídico elaborado por la docente Martha Yolanda Cortes Montaña, y el elaborado por los profesores Oscar Julio Medina Vargas y Alexis Fabián Malpica Vega.
Solicitó su desvinculación del proceso porque la presunta vulneración no proviene de la acción u omisión de esa entidad. La UNAL afirmó que su departamento de matemáticas se pronunció el 11 de agosto del 2020 a través de la profesora Sherly Paola Alfonso Sánchez y que dicha institución no tiene ninguna relación con la Asociación Colombiana. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00116-00 Demandante: Jorge Enrique Romero Tello Acción de tutela La ESAP y la ANA guardaron silencio en esta oportunidad.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.
Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos constitucionales fundamentales del demandante. 2.
El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado con el fin de que se protejan sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados con ocasión de las providencias del 2 de diciembre de 2014, 9 de diciembre de 2019 y 20 de octubre de 2022, por medio de las cuales se cerró la etapa probatoria, se decretaron pruebas de oficio y se negaron las pretensiones de la demanda; de igual manera, porque no se resolvió la recusación presentada el 25 de enero de 2022 contra uno de los magistrados. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00116-00 Demandante: Jorge Enrique Romero Tello Acción de tutela Ahora bien, en sus informes tanto el Ministerio de Hacienda como la UPTC solicitaron se les desvinculara de la acción de tutela por cuanto no vulneraron derechos fundamentales de la parte demandante.
Sin embargo, la Sala advierte que no hay lugar a acceder a las solicitudes de desvinculación en consideración a que dichas autoridades fueron vinculadas en calidad de terceros con interés, pues, la primera, actuó como parte demandada en el proceso de simple nulidad dentro del cual se profirió la providencia objeto del presente estudio, y, la segunda, fue requerida en ese proceso para que elaborara un informe sobre el objeto de litigio, por lo que la decisión que aquí se dicte podría afectar sus intereses.
En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala i) declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de inmediatez, respecto de los autos del 2 de diciembre de 2014 y 9 de diciembre de 2019; ii) declarará el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional en lo relacionado con la forma de calcular el valor del bono pensional; y iii) la negará frente a la presunta falta de valoración del concepto de la docente de la UPTC y la solicitud de recusación, por las razones que procederán a exponerse: Por razones metodológicas y en orden a tener mayor claridad sobre el asunto se dividirá el estudio.
Así, en primer lugar, se analizará la procedibilidad de la acción de tutela de cara a los autos del 2 de diciembre de 2014 y 9 de diciembre de 2019, en segundo lugar, se estudiará lo referente a la solicitud de recusación y, finalmente, se abordará lo relativo a las inconformidades presentadas en contra de la sentencia del 20 de octubre de 2022, relacionadas con la forma de calcular el valor del bono pensional y la falta de valoración del concepto de la abogada docente de la UPTC. 1.
Sobre los autos del 2 de diciembre de 2014 y 9 de diciembre de 2019 1.1 Frente a la providencia del 2 de diciembre de 2014, que dio por terminada la etapa probatoria, el demandante manifestó que los magistrados se negaron a ordenar unas pruebas solicitadas en la demanda de nulidad, tales como: los antecedentes del Decreto 1748 de 1995, las memorias de análisis y las declaraciones juramentadas de las personas que intervinieron en la elaboración de dicha con el argumento errado de que se habían solicitado fuera de término. 11 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00116-00 Demandante: Jorge Enrique Romero Tello Acción de tutela 1.2 Por otra parte, sostuvo que, si bien mediante auto del 9 de diciembre de 2019, el Consejo de Estado decretó algunas pruebas de oficio, no advirtió que se incurrió en varias irregularidades, con lo cual se impidió que las entidades suministraran los antecedentes y memorias de análisis matemáticos que condujeron al proceso matemático para calcular el valor de Bonos Pensionales Tipo A Modalidad 2 contenido en el Decreto 1748 de 1995 y que los expertos remitieran los informes técnicos y peritaciones correspondientes. 1.3 No obstante lo anterior, la Sala advierte que frente a dichas providencias no se cumplió con el requisito de inmediatez, tal como pasa a explicarse: 1.4 La providencia del 2 de diciembre de 2014, que dio por terminada la etapa probatoria, fue notificada por estado del 9 de marzo de 2015, mientras que la tutela se interpuso el 13 de enero de 2023, esto es, más de 7 años después de la notificación, lo que denota que se ejerció por fuera del término prudencial referenciado. 1.5 Por su parte, el auto del 9 de diciembre de 2019, por medio del cual se decretaron pruebas de oficio, fue notificado por estado del 6 de febrero de 2020, por lo que la tutela también se ejerció por fuera de término, pues transcurrieron más de dos años después de su notificación. 1.6 Esta Sala reconoce que aplicar de manera estricta el término de seis meses puede resultar en una decisión excesivamente rigurosa por lo que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía. 1.7 Lo anterior, por cuanto existen circunstancias especiales que no solo justifican que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental son permanentes, persistentes en el tiempo y hacen que la violación sea siempre actual. 1.8 Se insiste que cuando se cuestionan providencias judiciales proferidas en el marco de los medios de control que se tramitan en la jurisdicción de lo contencioso administrativo la oportunidad de la solicitud de amparo por regla general es de seis meses determinados a partir del momento en que se notifica la providencia acusada, pues es a partir de allí que se infiere que las partes tienen conocimiento de las decisiones judiciales. 12 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00116-00 Demandante: Jorge Enrique Romero Tello Acción de tutela 1.9 Por lo anterior, la Sala considera que se encuentra objetivamente acreditado que no se cumplió el requisito de la inmediatez, por un lado, porque transcurrieron más de seis meses desde la notificación de las decisiones atacadas y, por otro, porque la parte actora en la demanda no expuso razones admisibles que justificaran la tardanza en la presentación del mecanismo constitucional, motivos suficientes para declarar la improcedencia del mecanismo constitucional. 2.
Sobre la solitud de recusación 2.1 El demandante señaló que la sentencia fue proferida sin que se hubiere resuelto la recusación presentada el 25 de enero de 2022 contra el magistrado ponente de la decisión, lo cual era violatorio de los artículos 154 y 145 del Código General del Proceso. 2.2 Sin embargo, de las pruebas allegadas al expediente, la Sala encuentra que, contrario a lo afirmado por el demandante, en la sentencia del 20 de octubre de 2022, la autoridad judicial demandada, previo a adoptar la decisión, se pronunció frente a la recusación presentada en el sentido de indicar que no había lugar a dar el trámite correspondiente a dicha solicitud, en consideración a que de su contenido no se podía advertir que se hubiese invocado alguna causal legal que justificara ese requerimiento, por el contrario, que solo se consignaron inconformidades contra el auto que decretó pruebas de oficio. 2.3 Por consiguiente, como la autoridad judicial demandada sí realizó un pronunciamiento acerca de la recusación presentada por el demandante, esta Sala negará el amparo invocado. 3.
Sobre la sentencia del 20 de octubre de 2022 3.1 El demandante dirigió dos argumentos en contra de esta providencia, el primero de ellos, relacionado con la inconformidad con la forma de calcular el valor del bono pensional, pues, a su juicio, en el proceso se demostró que era incorrecto tanto el procedimiento para computar el salario que el afiliado al RAIS devengaría al cumplir 60 años de edad si era mujer o 62 si era hombre, como el valor de la tasa de variación del capital acumulado por el beneficiario del bono pensional y la ecuación con la que se debía calcular el Factor Actuarial FAC3, establecidos en el Decreto 1748 de 1995, por lo que se debía tener en cuenta la forma correcta que expuso para calcular dichos 13 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00116-00 Demandante: Jorge Enrique Romero Tello Acción de tutela salarios y tasas; y, el segundo, referente a la falta de valoración del concepto de la abogada docente de la UPTC, Martha Yolanda Cortés Montaña. 3.2 Por consiguiente, la Sala entrará a analizar por separado cada uno de los cargos expuestos, con el fin de establecer si hay lugar a amparar los derechos invocados. 3.3 Sobre la inconformidad con la forma de calcular el valor del bono pensional: 3.3.1 El demandante reiteró argumentos planteados en la demanda de nulidad y manifestó que en el proceso se encontraba probado que era incorrecto tanto el procedimiento para calcular el salario que el afiliado al RAIS devengaría al cumplir 60 años de edad si era mujer o 62 si era hombre, como el valor de la tasa de variación del capital acumulado por el beneficiario de bono pensional y la ecuación con la que se debía calcular el Factor Actuarial FAC3, establecidos en el Decreto 1748 de 1995, por lo que se debía tener en cuenta la forma correcta que expuso para calcular dichos salarios y tasas y la ecuación para computar FAC3, incluyendo el proceso matemático que permitía llegar a esa ecuación, lo que a su vez debía ir acompañado del concepto de expertos en las ciencias estadística y matemática financiera. 3.3.2 No obstante, para la Sala es claro que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el trámite del proceso de nulidad simple y que estaban dirigidos a que se declarara que las ecuaciones contenidas en los actos demandados para calcular el valor del bono pensional infringen las normas superiores porque no aseguran su actualización e implican la pérdida de poder adquisitivo. 3.3.3 Ahora bien, en la demanda de nulidad la parte demandante indicó, en los mismos términos que ahora plantea, que la Resolución 1588 de 1994 expedida por el DANE y el Decreto 2779 de 1994 incurrieron en una infracción de las normas en que debían fundarse, esto es, el artículo 53 de la Constitución Política, los artículos 14 y 117 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 3, 4 y 6 del Decreto 1299 de 1994, por cuanto no garantizan la actualización de los bonos pensionales reconocidos, pues solo contienen la serie de SMN del año 1992 para diferentes edades, cuando lo correcto sería que lo establecieran para personas de todas las edades para cada año desde 1992. 14 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00116-00 Demandante: Jorge Enrique Romero Tello Acción de tutela 3.3.4 Asimismo, expresó que la definición de la variable matemática PR en el artículo 2, los artículos 26, 29, 31 y el factor actuarial FAC3 del artículo 32 del Decreto 1748 de 1995 incurrió también en una infracción de normas superiores, puesto que si la pensión de referencia es la estimación de la pensión que el afiliado recibiría en FR (fecha de referencia) necesariamente debe ser expresada en pesos a FR y no en pesos a FC (fecha de corte) y, además, porque acogió la tabla de SMN establecidos por el Decreto 2779 de 1994. 3.3.5 Por su parte, en el fallo del 20 de octubre de 2022 la autoridad judicial demandada realizó un análisis de cada uno de los cargos y dispuso que no había lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, por cuanto i) la Resolución 1588 de 1994 se limitó a establecer la tabla de SMN según edad, como un insumo para determinar el cálculo de los bonos pensionales, en desarrollo del mandato contenido en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 4 del Decreto 1299 de 1994, normas que no señalaron que debía realizarse esa tabla por todos los años y todas las edades, como erróneamente lo interpretó el demandante; ii) el Decreto 2779 de 1994 acogió la tabla de SMN establecida por el DANE en la resolución anterior, en desarrollo de las normas referidas, por lo que corría la misma suerte; y iii) la definición de la variable matemática PR en el artículo 2, los artículos 26, 29, 31 y el factor actuarial FAC3 del artículo 32 del Decreto 1748 de 1995 corresponde a la identificación de una variable y no una fórmula matemática para determinarla, por lo que si el demandante se encontraba en desacuerdo debió atacar el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 4 del Decreto 1299 de 1994, que establecen el cálculo de la pensión de referencia, y no la identificación de esta variable contenida en el artículo 2 del Decreto 1748 de 1995; además, concluyó que, en todo caso, de acuerdo con el informe de la ACA, el FAC3 era apropiado para su finalidad, como lo indicó la providencia en los siguientes términos: “4.1.
La Resolución 1588 de 1994 expedida por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE ¿incurrió en una infracción del artículo 53 de la Constitución Política, los artículos 4 y 117 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 3, 4 y 6 del Decreto Ley 1299 de 1994? (…). En ese orden de ideas, se advierte que el DANE estableció la tabla de SMN en desarrollo del mandato contenido en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1299 de 1994 que así lo determinaron, lo cual resulta congruente con lo expuesto por esta Sección en sentencia del 21 de mayo de 200938, proferida en el proceso de nulidad simple iniciado por el mismo accionante Jorge Enrique Romero Tello, contra el artículo 26 del Decreto 1748 de 1995; en aquella oportunidad, la Sección sostuvo lo siguiente: (…). 15 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00116-00 Demandante: Jorge Enrique Romero Tello Acción de tutela En relación con la metodología aplicada para el cálculo de la tabla de SMN, conforme a lo indicado por el DANE, esta fue producto de la información que se obtuvo en las etapas 74 y 77 de la Encuesta Nacional de Hogares ejecutadas entre diciembre de 1991 y septiembre de 1992, que era la fecha más cercana a la previ sta en el artículo 117 de Ley 100 de 1993 y el artículo 4 del Decreto 1299 de 1994, el 30 de junio de 1992, para lo cual se estimaron medidas de dispersión, como los valores de la moda y la mediana, para después «suavizar» la media con la formula: In w=a + b* Edad + c*(Edad)2.
Esta metodología no fue discutida por el accionante, pues como se indicó, su reproche consistió en que el DANE no estableció el SMN por todas las edades y años, sin embargo, como quedó demostrado la entidad dispuso la tabla de SMN con las fechas referidas, porque así lo determinaron las normas que desarrolló. (…). En criterio de la Sala el acto acusado no vulnera la norma citada, toda vez que (i) la Resolución 1588 de 1994 estableció la tabla de SMN en desarrollo del mandato contenido en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 4 del Decreto 1299 de 1994, y (ii) no reguló de forma alguna, ni se refirió a la actualización de las pensiones, que es el asunto que reglamenta el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
(…). De acuerdo con lo anterior, el DANE mediante la Resolución 1588 de 1994 estableció la tabla de SMN en los precisos términos ordenados tanto en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 como en el artículo 4 del Decreto 1299 de 1994. En consecuencia, es claro para la Sala que la Resolución 1588 de 1994 no reguló aspectos atinentes a los requisitos para el reconocimiento del bono pensional (art. 2) o el valor del bono pensional (art. 3), sino que, como se ha venido sosteniendo, se limitó a establecer la tabla de salarios medios nacionales según edad, como un insumo para determinar el cálculo de los bonos pensionales.
En punto al tema, se debe resaltar que ninguno de los artículos invocados como transgredidos dispuso que la tabla de SMN que debía establecer el DANE debía contener todos los años y todas las edades, por consiguiente, el accionante no puede deprecar su vulneración, cuando no se observa dicho mandato legal en relación con el cual se pueda advertir la transgresión de las normas superiores alegada en el concepto de violación, razón por la cual este cargo de nulidad tampoco está llamado a prosperar. 4.2.
El Decreto 2779 de 1994 «Por el cual se adopta la tabla de salarios medios nacionales para ser utilizada en el cálculo de bonos y títulos pensionales» ¿incurrió en una infracción del artículo 53 de la Constitución Política, los artículos 4 y 117 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 3, 4 y 6 del Decreto Ley 1299 de 1994? (…). En ese orden de ideas, la Sala se remitirá a las consideraciones expuestas en el numeral 4.1.1. de esta providencia, en el entendido que no se configura la vulneración alegada por el señor Jorge Enrique Romero Tello, en tanto la tabla de SMN establecida por el DANE y adoptada por 16 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00116-00 Demandante: Jorge Enrique Romero Tello Acción de tutela el Decreto 2779 de 1994 fue la consecuencia de los artículos 117 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1299 de 1994 que así lo determinaron.
En otros términos, el Decreto 2779 de 1994 simplemente se limitó a acoger la tabla de SMN establecida por el DANE en la Resolución 1588 de 1994 en desarrollo de las normas referidas, y dado que al analizar la legalidad de esta última s e encontró que el cargo no estaba llamado a prosperar, sucede lo mismo con este decreto que lo oficializó. (…). 4.3.
La definición de la variable matemática PR en el artículo 2, los artículos 26, 29, 31 y el factor actuarial FAC3 del artículo 32 del Decreto 1748 de 1995 «Por el cual se dictan normas para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales y se reglamentan los Decretos leyes 656, 1299 y 1314 de 1994, y los artículos 115, siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993» ¿incurrió en una infracción del artículo 53 de la Constitución Política, los artículos 4 y 117 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 3, 4 y 6 del Decreto Ley 1299 de 1994? (…).
Sobre la definición de la pensión de referencia - PR contenida en el artículo 2 del Decreto 1748 de 1995, no se evidencia reproche legal alguno por parte del accionante sino su desacuerdo en cuanto a la manera cómo es calculada, sin embargo, al analizar la disposición atacada, se encuentra que esta corresponde a la identificación de una variable y no una fórmula matemática para determinarla, tal y como fue indicado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en su contestación. Nótese que el cálculo de la pensión de referencia se encuentra realmente determinado en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 4 del Decreto 1299 de 1994, así: (…).
De tal manera que si el señor Jorge Enrique Romero Tello se encontraba en desacuerdo con su cálculo debió atacar dichas normas y no la identificación de esta variable contenida en el artículo 2 del Decreto 1748 de 1995. (…). De acuerdo con lo expuesto, dado que el accionante no explicó las razones jurídicas por las cuales el factor FAC3 infringía las normas que señaló vulneradas y que de acuerdo con el informe de la Asociación Colombiana de Actuarios el FAC3 es apropiado, la Sala considera que la nulidad contra está disposición no se acreditó.”.
(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI – negrillas de la Sala). 3.3.6 En esa medida, esta Corporación denota que los argumentos relacionados con la presunta ineficiencia de la tabla de SMN para calcular el salario que el afiliado devengaría al cumplir 60 o 62 años de edad a partir del salario que devengaba en la fecha en que ingresó al RAIS, y que conduciría a una variación negativa del salario en el tiempo y, por ende, a una disminución de la pensión y del bono pensional, fueron debidamente analizados y resueltos en la providencia del 20 de octubre de 2022. 17 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00116-00 Demandante: Jorge Enrique Romero Tello Acción de tutela 3.3.7 En efecto, en esa decisión se resolvió no declarar la nulidad de los actos demandados, por cuanto se desarrollaron en los precisos términos ordenados tanto en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 como en el artículo 4 del Decreto 1299 de 1994, normas que no dispusieron que se regularan aspectos atinentes a los requisitos para el reconocimiento del bono pensional o el valor de este, sino que se limitaron a decretar que se estableciera la tabla de salarios medios nacionales según edad, como un insumo para determinar el cálculo de los bonos pensionales. 3.3.8 Ahora, para sustentar la vulneración de los derechos invocados en el mecanismo constitucional la parte demandante expuso similares planteamientos a los analizados en el proceso de nulidad dirigidos de manera exclusiva a revivir la discusión jurídica tendiente a determinar si la tabla de SMN del año 1992 para diferentes edades, determinada por el DANE, era adecuada para garantizar la actualización de los bonos pensionales y evitar la pérdida de su poder adquisitivo.
En la acción de tutela se indicó: “• La definición de Pensión de Referencia PR es absolutamente absurda, pues establece que en la fecha FR en que el afiliado cumple 60 o 62 años de edad, devengaría un salario igual al salario que devengaba en la fecha FC en que ingresó al Régimen de Ahorro individual varios o muchos años atrás. Claro que de mala fe la definieron con las letras iniciales de las palabras que conforman su nombre PR, FR y FC y no con su nombre, de tal manera que leyendo de corrido no se note.
Como pretendió pagar el Gobierno en 1995 que se pagaran los bonos pensionales en el RAIS, así como se están pagando, es como comprar vehículo nuevo altísima gama hoy 2023 con el precio que tenía vehículo similar en 2010. (…). • La tabla en ese Artículo contiene el registro de salarios medios nacionales variando con la edad y no con el tiempo, así que no sirven para lo que se supone que sirven: no sirven para actualizar a la fecha en que el afiliado cumple 60 o 62 años de edad el salario que el afiliado devengaba cuando ingresó al RAIS, o sea que no sirve para calcular el salario que el afiliado devengaría cuando cumpla 60 o 62 años de edad a partir del salario que devengaba cuando ingresó al RAIS.
Claro que también de mala fe, ladinamente anotaron que sirven para calcular los bonos de que trata esa sección, para que leyendo de corrido no se note. Los SMN en esa tabla para el grupo de edades entre 31 y 61 años son todos mayores que el SMN para 62 años que corresponde a la fecha de redención de los bonos pensionales para hombres, así mismo los SMN para el grupo de edades entre 33 y 59 años son todos mayores que el SMN para 60 años que corresponde a la fecha de redención de los bonos pensionales para mujeres, de tal manera que para esos grupos la relación entre el SMN en la fecha en que el afiliado cumple 62 años si es hombre o 60 años si es mujer y el SMN en la fecha de ingreso al RAIS, es menor que uno; consecuentemente casi sin excepción o sin excepción, los salarios que se calcula devengarían tanto hombres como mujeres en la fecha en que cumplen 62 o 60 años son menores que el salario que devengaban en la fecha de ingreso al RAIS varios o muchos años atrás, algo abiertamente contrario a lo estipulado en el Artículo 53 de la CP. 18 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00116-00 Demandante: Jorge Enrique Romero Tello Acción de tutela (…).
Se debe tener en cuenta, que el Suscrito expuso en el Numeral 3 de la demanda, la demostración matemática de las ecuaciones con las que se debe calcular el valor de los bonos pensionales Tipo A Modalidad 2, en lugar de las ecuaciones estipuladas para tal fin en el Decreto 1748 de 1995, en las que el fraude es evidente para cualquier experto en la materia pero no para quien no lo es; en otras palabras, solo expertos en matemáticas pueden establecer si las ecuaciones deducidas por el Suscrito son correctas o si lo son las estipuladas en el Decreto 1748 de 1995.
Si el Consejero Ponente no es experto en matemáticas, le resulta imposible establecer la verdad al respecto y por lo tanto está obligado a ordenar las pruebas solicitadas en la demanda, y lo estaría, aunque Yo no las hubiera solicitado. Adelante expongo los hechos, exposición en la que se aprecia como el Consejero Ponente ha eludido su obligación al respecto.
Si bien es cierto que el Artículo 117 de la Ley 100 de 1993 estipula el establecimiento de los SMN por parte del DANE y que el DANE fue quien los estableció, resulta falso, absurdo y malévolo, que por ser esas dos premisas ciertas se concluya que no se infringió la norma del mismo Artículo que estipula calcular “el salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante, actualizado a la fecha de su ingreso al Sistema según la variación porcentual del índice de precios al consumidor del DANE, por la relación que exista entre el salario medio nacional a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, y el salario medio nacional a la edad que hubiere tenido el afiliado en dicha fecha.”.
Se está infringiendo al pretender calcular el salario que devengaría el afiliado en la fecha en que cumpla 60 o 62 años a partir del salario devengado en la fecha de su ingreso al RAIS, según la variación de los SMN en la dimensión edad, pues esta operación que la ciencia definió con el nombre “Actualización” de un valor monetario, resulta imposible efectuar según la variación de otra variable en dimensión diferente a tiempo, concepto que si se está aceptando al calcular el salario devengado en la fecha del ingreso al RAIS a partir del salario devengado a 30 de junio de 1992 según la variación del IPC, obviamente en la dimensión tiempo, de ninguna manera en otra dimensión. Así que resulta contraria a la intención del legislador en dicho Artículo 117 de calcular el salario que devengaba el afiliado al cumplir 60 o 62 años de edad, a partir del salario devengado en fechas anteriores, y contraria a la intención del Constituyente en el Artículo 53 de la CP de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, pretender que no se vulnera lo estipulado en ese Artículo, calculando el salario que devengaría el afiliado a la fecha cuando cumple 60 o 62 años de edad a partir del salario que devengaba a la fecha cuando ingresó al RAIS, utilizando para ello los SMN de la Tabla del Artículo 26 del Decreto 1748 de 1995.
(…). En el Numeral 3.6.1 de la demanda expuse el desarrollo algebraico como el Gobierno 1994 llegó a la tramposa ecuación de FAC3 del Artículo 32 del Decreto 1748 de 1995 y en el Numeral 3.6.2 de la demanda expuse el desarrollo algebraico que conduce a la correcta ecuación de FAC3 siguiendo al pie de la letra el procedimiento estipulado en el Artículo 117 de la Ley 100 de 1993 y los conceptos de 19 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00116-00 Demandante: Jorge Enrique Romero Tello Acción de tutela matemática financiera pertinentes, dejando en claro las trampas en el desarrollo algebraico del Gobierno 1994 por supuesto absolutamente ajeno al procedimiento estipulado en el Artículo 117 de la Ley 100 de 1993 y a los conceptos de matemática financiera pertinentes.
Ni los demandados ni los Consejeros de Estado hicieron el menor esfuerzo por demostrar que mis afirmaciones en la demanda son erróneas o falsas, mucho menos para demostrar que los procedimientos matemáticos expuestos por el Suscrito en la demanda son erróneos o se fundamentan en conceptos errados o en triquiñuelas; para Ellos fue suficiente desechar olímpicamente el contenido de la demanda, todo fundamentado en conceptos y procedimientos científicos y afirmar sin argumento alguno que el accionante no explicó las razones jurídicas por las cuales las normas atacadas infringen normas de mayor categoría. (…).
El Actor en la demanda demostró que el procedimiento para calcular el salario que el afiliado al RAIS devengaría al cumplir 60 años de edad si es mujer o 62 años de edad si es hombre, que el valor de la tasa de variación del capital acumulado por el beneficiario de bono pensional y que la ecuación con la que se debe calcular el Factor Actuarial FAC3, establecidos en los Artículos del Decreto 1748 de 1995 cuya nulidad se solicita, son incorrectos; así mismo expuso la forma correcta de calcular dichos salario y tasa y la ecuación correcta para calcular FAC3, incluyendo el proceso matemático que permite llegar a esa ecuación. Obviamente, entendiendo que lo expuesto en la demanda debía someterse al concepto de expertos en las ciencias estadística y matemática financiera, así lo solicitó al Consejo de Estado en el mismo documento que la contiene.
Resulta inexplicable la renuencia a tener en cuenta mi solicitud.”. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI- negrillas de la Sala). 3.3.9 Así pues, si bien la parte demandante pretende darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los argumentos que fueron planteados en la demanda de nulidad y resueltos en la sentencia del 20 de octubre de 2022 y se dirigieron de manera exclusiva a que se declarara que las ecuaciones contenidas en los actos demandados para calcular el valor del bono pensional infringían las normas superiores porque no aseguraban su actualización. 3.3.10 En consecuencia, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia en lo relacionado con tales defectos no reviste relevancia constitucional porque el objeto de la demanda es reabrir un debate jurídico procesal que era propio del proceso ordinario y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia. 3.4 Sobre la falta de valoración del concepto de la abogada docente de la UPTC, Martha Yolanda Cortés Montaña: 20 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00116-00 Demandante: Jorge Enrique Romero Tello Acción de tutela 3.4.1 El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional en cuanto a este cargo en específico, por cuanto: (i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo;
(ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia atacada6; (iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(iv) la parte demandante identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron, (v) no se ataca una sentencia de tutela y, finalmente, (vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, por cuanto se alegó la supuesta vulneración de derechos constitucionales fundamentales ante la falta de valoración del concepto de la abogada docente de la UPTC.
Además, los argumentos que trae a colación el actor se refieren a la presunta indebida y falta de valoración de una prueba, es decir, tampoco constituyen una reiteración de lo discutido en el proceso ordinario. 3.4.2 Superado dicho análisis pasa la Sala a resolver el defecto alegado. 3.4.3 El demandante puso de presente que en la sentencia del 20 de octubre de 2022 nunca se hizo mención del concepto de la abogada docente de la UPTC, Martha Yolanda Cortés Montaña, quien afirmó que el DANE estaba vulnerando la ley en lo relacionado con la tabla de salarios medios nacionales del Artículo 26 del Decreto 1748 de 1995, en consideración a que i) las variables de análisis estaban destinadas a poblaciones que no requerían el bono pensional, la cual se encontraría en el rango de edad desde 57 para las mujeres y 62 para los hombres y no desde los 12 años en adelante; ii) la fundamentación de la tabla del DANE contradice lo estipulado en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993; iii) los salarios medios fueron calculados con la tabla según la Resolución 15882, en la que se tomó el promedio entre los 12 y 71, que no pertenecen a la población objeto de estudio y iv) se hicieron encuestas a hogares que nada tenían nada que ver con el bono pensional. 3.4.4 Ahora bien, del estudio de la providencia atacada y de las pruebas allegadas al proceso, la Sala advierte que la autoridad judicial demandada efectivamente no hizo mención en su decisión del concepto rendido el 17 de abril de 2021 por la abogada 6 La sentencia de segunda instancia fue notificada por edicto con fecha de desfijación 22 de noviembre de 2022 y la demanda fue presentada el 13 de enero de 2023. 21 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00116-00 Demandante: Jorge Enrique Romero Tello Acción de tutela docente de la UPTC, Martha Yolanda Cortés Montaña; sin embargo, esa prueba no tenía la entidad suficiente para cambiar el sentido del fallo, tal como pasa a explicarse. 3.4.5 El artículo 226 del Código General del proceso dispone que la peritación constituye un medio de prueba a través del cual se constatan hechos relevantes para el litigio, que exigen de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos y que implica que el perito brinde al juez una explicación clara sobre los aspectos que este desconoce, pero que de ninguna manera autoriza a que a través del peritaje se pueda establecer la legalidad o no de una norma. 3.4.6 Las conclusiones del dictamen deben tener justificación no solo en la opinión del experto, sino en soportes que ofrezcan respaldo a su labor, para lo cual el perito puede acudir a exámenes o investigaciones que le permitan elaborar un concepto preciso y detallado. 3.4.7 El 9 de diciembre de 2019 la autoridad judicial demandada, previo a proferir el fallo y en razón a la especialidad del tema, decretó como pruebas de oficio, entre otras, que se requiriera al DANE para que allegara al expediente los soportes de la Resolución 1588 de 1994 y dispuso que una vez aportados los antecedentes administrativos solicitados, se pusieran en conocimiento de la ESAP, la ANA, la UPETC y la UNAL para que a través de varios de sus departamentos y facultades elaboraran un informe con las consideraciones jurídicas, técnicas y científicas respecto de la forma en que se determinó por parte del DANE, mediante la Resolución 1588 de 1994, la tabla de salarios medios nacionales para calcular el valor de los bonos pensionales. 3.4.8 En consideración a lo anterior, el 17 de abril de 2021 la abogada docente de la UPTC, Martha Yolanda Cortés Montaña, rindió “informe jurídico” en el que, después de hacer un estudio de los fundamentos legales, constitucionales y jurisprudenciales relacionados con el bono pensional y compararlo con los aspectos técnicos de las tablas de salarios medios nacionales según edad dispuestos en la Resolución 1588 de 2004, concluyó que el DANE no tuvo en cuenta los aspectos descritos en la Ley 100 de 1993, tales como, el IPC, los aumentos anuales del salario y la edad de la población objeto de estudio, y, además, que para la construcción de dichas tablas se utilizaron parámetros que tenían otra finalidad y variables que estaban destinadas a poblaciones que no requerían el bono pensional.
De manera expresa señaló: 22 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00116-00 Demandante: Jorge Enrique Romero Tello Acción de tutela “Cuando el DANE, no tiene en cuenta los aspectos descritos en la ley 100 del 1993, como son: ✓ El IPC ✓ Los aumentos anuales del salario ✓ La edad de la población objeto de estudio. (…). En lo referente a la variable de análisis, esta fue el salario, entendido como los ingresos monetarios de las unidades de observación en zonas urbanas y rurales.
Al igual que la Metodología de cálculo relacionada. Encontrando la vulneración de la norma por los siguientes aspectos: ✓ Una estadística a través de encuestas a hogares que nada tienen que ver con el bono pensional ✓ Las variables de análisis están destinadas a poblaciones que no requieren el Bono Pensional, teniendo en cuenta, que al tomar la edad de 12 años en adelante no está dirigida a la población objeto de estudio, la cual se encontraría en el rango de edad desde 57 para las mujeres y 62 para los hombres. ✓ Por ende, la metodología de cálculo está errado en la tabla de dispersión, frente a la variable de edad, alejándose de la población objeto de estudio; al tener en cuenta la edad de la población tomada como fuente, para la expedición y cálculo de la tabla. ✓ Al realizar el análisis de la ley 100 de 1993 en su artículo 117, se puede esclarecer que la fundamentación de la tabla del DANE contradice lo estipulado en el artículo, donde define los parámetros estimativos de reconociendo del bono pensional y precisamente es esta norma la que deja ver la forma en que el DANE estima el porcentaje ya que difiere del espíritu normativo antes mencionado ✓ Los salarios medios fueron calculados con la tabla según la resolución 15882 94 donde se tomó promedio entre los 12 y 71 años referencias de edades que no pertenecen a la población objeto de estudio ✓ Los parámetros que se utilizaron para el estudio de los salarios medios nacionales, tenían otra finalidad por lo tanto la población de estudio no es pertinente para el cálculo del Bono Pensional. ✓ Dentro de estos tenemos el tiempo tomado para las encuestas 1992 la edad que versa de 12 y 71 años, de igual manera Tenemos que tener en cuenta que incluye el módulo de salud cobertura urbana y rural.
Por lo antes relatado, el DANE está vulnerando la ley.”. (archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI –negrillas de la Sala). 3.4.9 Pues bien, una vez examinado lo anterior, la Sala advierte que el objeto de la prueba pericial consistía netamente en que el perito expresara las consideraciones jurídicas, técnicas o científicas respecto a la forma en que el DANE, a través de la Resolución 1588 de 1994, determinó la tabla de salarios medios nacionales para calcular el valor de los bonos pensionales, pero en ningún caso que hiciera un pronunciamiento sobre la legalidad de ese acto administrativo. 3.4.10 En esa medida, para la Sala resulta claro que se desbordó el objeto del dictamen pericial, pues no limitó su informe a determinar si las tablas definidas por el DANE 23 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00116-00 Demandante: Jorge Enrique Romero Tello Acción de tutela atendían lo establecido en los preceptos superiores, como el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1299 de 1994, sino que sacó conclusiones que le corresponden al juez acerca de su legalidad a partir de fórmulas y metodologías que no fueron justificadas con los soportes técnicos y científicos correspondientes. 3.4.11 Aunado a lo anterior, para la Sala esa prueba, por sí sola, tampoco tenía la entidad suficiente para cambiar el sentido de la decisión, pues en el análisis que hizo la autoridad judicial se determinó que las tablas fijadas observaron los mandatos contenidos en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 4 del Decreto 1299 de 1994, lo cuales no facultaban al DANE para incluir más variables con el fin de mejorar la predicción del salario medio nacional de los trabajadores, ni para que las elaborara por todos los años y edades y mucho menos que tuviera en cuenta la actualización de las pensiones, afirmación que sustentó en los demás informes técnicos rendidos por las universidades que así lo respaldaron, así como en las pruebas allegadas al expediente. 3.4.12 Por consiguiente, la Sala considera que la providencia del 20 de octubre de 2022 estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos y las pruebas documentales, así como la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, por lo que el concepto rendido el 17 de abril de 2021 por docente de la UPTC, no era suficiente para que se declarara la nulidad de los actos administrativos demandados. 3.4.13 En consecuencia, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de inmediatez, respecto de los autos del 2 de diciembre de 2014 y 9 de diciembre de 2019 y por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional en lo relacionado con la forma de calcular el valor del bono pensional, asimismo, la negará frente a la presunta falta de valoración del concepto de la docente de la UPTC y la solicitud de recusación. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A 1º) Declárase improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de inmediatez, respecto de los autos del 2 de diciembre de 2014 y 9 de diciembre de 24 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00116-00 Demandante: Jorge Enrique Romero Tello Acción de tutela 2019, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Declárase improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, en lo relacionado con la forma de calcular el valor del bono pensional, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3º) Niégase el amparo invocado por el demandante frente a la presunta falta de valoración del concepto de la docente de la UPTC y la solicitud de recusación, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 4º) Niégase las solicitudes de desvinculación presentadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito público y la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, por las razones expuestas en la presente providencia 5º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 6º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.