Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014) Demandante: Óscar Ortiz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Temas: Reliquidación pensión de jubilación, régimen especial de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2014, por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Óscar Ortiz, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: 2 Radicado: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014) Demandante: Óscar Ortiz i) 057271 del 10 de junio de 2011, emitida por el gerente general de la Caja Nacional de Previsión Social, a través de la que se reliquidó parcialmente la pensión de jubilación; y ii) UGM 047329 del 22 de mayo de 2012, por la cual confirmó la anterior decisión. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reliquidar la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio; ii) pagar las diferencias que resulten de comparar la orden anterior con las mesadas reconocidas; iii) ajustar los valores ordenados conforme al Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE; iv) condenar al pago de intereses moratorios, costas y agencias en derecho. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Óscar Ortiz laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) por más de 25 años. ii) El 1.º de agosto de 2009, se retiró por renuncia al cargo de detective profesional 207-10, dependiente de la Seccional Santander. iii) El 14 de marzo de 2007, mediante la Resolución 06440, CAJANAL ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Sin embargo, aplicó en forma parcial el régimen especial al que tenía derecho, por cuanto tuvo en cuenta la edad y tiempo de servicio establecido en el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, pero excluyó lo relativo al monto. iv) El 10 de junio de 2011, la entidad expidió la Resolución 057271, por la cual reliquidó parcialmente la prestación, por el retiro definitivo del servicio y nuevos factores de salario, efectiva a partir del 1.º de agosto de 2009.
Esta decisión fue confirmada a través de la Resolución UGM 047329 del 22 de mayo de 2012. 3 Radicado: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014) Demandante: Óscar Ortiz 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 36, 140 y 288 de la Ley 100 de 1993; 4 del Decreto 1835 de 1994; 5 de la Ley 4.ª de 1966; 5 del Decreto 1743 de 1966; 27 del Decreto 3135 de 1968; 73 del Decreto 1848 de 1969; 45 del Decreto 1045 de 1978; 42 del Decreto 1046 de 1978; 5 del Decreto 451 de 1989; y las Leyes 57 y 153 de 1887.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:1 i) En el último año de servicio, esto es, entre el 1.º de agosto de 2008 y el 30 de julio de 2009, el señor Ortiz devengó los siguientes factores: asignación básica, bonificación por servicios, y primas de servicios, de navidad, de vacaciones, de riesgo y técnica, los cuales debieron tenerse en cuenta al momento de establecer el promedio de la mesada pensional, en atención a lo dispuesto en los Decretos 1933 de 1989, 3135 de 1968, 1848 de 1969 y en la Ley 33 de 1985. ii) Si bien no se discute el derecho que le asiste al actor, en su condición de detective al servicio del DAS, a que su prestación se reconozca de conformidad con un régimen especial de pensiones, se reclama que en la liquidación sólo tuvo en cuenta dos de los tres requisitos esenciales para su otorgamiento, esto es, edad y tiempo de servicio, pero en cuanto al monto dio aplicación a la norma de carácter general, desintegrando el contenido de la disposición normativa y con ello, desconociendo la inescindibilidad de la ley. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. La UGPP, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las 1 Folios 3 a 15. 4 Radicado: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014) Demandante: Óscar Ortiz pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:2 i) Si bien el demandante estuvo al servicio del DAS por más de 20 años, comoquiera que adquirió el estatus de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993, para la liquidación de su prestación debía respetarse la edad, el monto y el tiempo de servicio, y en lo demás correspondía aplicar lo dispuesto en esta normativa y en el Decreto 1158 de 1994, en atención a la incorporación de los servidores públicos al sistema general de pensiones, ordenada en el Decreto 691 de 1994. ii) Por lo anterior, Cajanal al reconocer la prestación aplicó el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios y los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994. iii) La entidad demandada no podía reliquidar la prestación sobre factores respecto de los cuales no se realizaron aportes, así como tampoco puede hacerse cargo de una eventual condena, en tanto correspondería al empleador responder por un presunto indebido pago de aportes. 1.2.2.
El DAS, en supresión, por intermedio de apoderado,3 se opuso a la prosperidad de las pretensiones,4 con fundamento en que los hechos alegados como generadores del perjuicio son ajenos a la actuación de la entidad, esto es, la reliquidación del monto de la pensión, que corresponde hacerlo a CAJANAL. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 11 de septiembre de 2014, declaró la nulidad de los actos demandados y, en consecuencia, ordenó i) reliquidar la pensión de jubilación del actor teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, 2 Folios 101 a 120. 3 Mediante auto del 31 de octubre de 2013, el Tribunal Administrativo de Santander admitió el llamamiento en garantía solicitado por la UGPP respecto del DAS en supresión. Folios 129 a 131. 4 Folios 17 a 20 del cuaderno llamamiento en garantía. 5 Radicado: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014) Demandante: Óscar Ortiz con exclusión de «las vacaciones y la bonificación por recreación si a éstas hubiere lugar, así como aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se pueda ver enfrentado por el ejercicio de su función»; ii) efectuar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes en caso de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley; y iii) actualizar en su valor la diferencia de las mesadas que resulten como consecuencia de la reliquidación ordenada.
Para tal efecto, se pronunció en estos términos:5 i) No está en discusión que el señor Óscar Ortiz sea beneficiario de una pensión de jubilación, toda vez que prestó sus servicios al DAS por más de 20 años, y esta situación fue reconocida por CAJANAL. ii) De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado,6 no es posible dar un alcance limitado a la interpretación de los emolumentos que deben ser tenidos en cuenta para determinar el monto de la liquidación de la pensión, toda vez que constituye factor salarial toda suma devengada en forma habitual y periódica por el trabajador. iii) Durante el último año de servicio, el demandante devengó los siguientes conceptos: asignación básica, bonificación por servicios y primas de riesgo 35 %, de servicios, de vacaciones, de navidad y técnica.
Sin embargo, la entidad accionada sólo tuvo en cuenta el 75 % sobre el ingreso base de liquidación conformado por los tres primeros. Por lo tanto, el demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, con excepción de las vacaciones y la bonificación por recreación, conforme lo ha dispuesto la jurisprudencia citada.
En lo que respecta a los factores que no se 5 Folios 212 a 222. 6 Citó las sentencias proferidas el 4 de agosto de 2010, radicado 25000 23 25 000 2006 07509 01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila y el 16 de febrero de 2012, radicado 2007-00001-01 (0302- 11), M.P. Rafael Vergara Quintero. 6 Radicado: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014) Demandante: Óscar Ortiz tuvieron en cuenta para realizar aportes al Sistema General de Pensiones pero que se ordenan incluir, corresponde realizar los descuentos a que haya lugar. iv) El demandante solicitó la reliquidación de la pensión por retiro definitivo del servicio el 15 de septiembre de 2009 y la administración se pronunció mediante la Resolución 057271 de 2011; sin embargo, en contra de esa decisión se presentó recurso el cual fue resuelto a través de la Resolución UGM 047329 del 22 de mayo de 2012, y la demanda se radicó, en forma oportuna, el 14 de marzo de 2013, por lo que no transcurrieron más de 3 años de inactividad para que operara el fenómeno prescriptivo. 1.4.
El recurso de apelación La UGPP, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación7 y lo sustentó así: i) De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 691 de 1994, todos los servidores públicos deben ingresar al Sistema General de la Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993. Para el caso de los empleados del DAS, su régimen de transición se incorporó mediante el Decreto 1835 de 1994.
Comoquiera que el Sistema no hizo ninguna excepción respecto de los factores base de liquidación de la pensión ni la forma de liquidarlo, ambos aspectos se determinan de conformidad con la Ley 100 y sus decretos reglamentarios; en consecuencia, se deben tener en cuenta los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994. Así, comoquiera que el demandante es beneficiario del régimen de transición, los factores que han de incluirse en la liquidación de su pensión, están establecidos en el aludido Decreto 1158 de 1994, y por los cuales, en su oportunidad, se realizó la correspondiente cotización al Sistema.
Bajo estos parámetros se expidió el acto demandado. 7 Folios 236 a 245. 7 Radicado: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014) Demandante: Óscar Ortiz ii) De proferir sentencia condenatoria, la decisión debe contener una orden perentoria para que el DAS realice la cotización de su cuota correspondiente y que sea de todo el tiempo laborado, porque el pago del último año de cotizaciones no compensa el valor de la pensión y el retroactivo, lo anterior en atención a los porcentajes señalados en el artículo 7 de la Ley 797 de 2003.
También debe disponerse sobre la indexación de los aportes, tal y como lo dispuso el Consejo de Estado en la sentencia del 20 de marzo de 2013.8 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Óscar Ortiz, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y solicitó que se confirmara la sentencia apelada.9 1.5.2.
La demandada 1.5.2.1. La UGPP, por intermedio de su apoderado, pidió que se revocara lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en el recurso de alzada.10 1.5.2.2. La Fiduciaria La Previsora S.A., como vocera del PAP Fiduprevisora S.A., defensa jurídica del extinto DAS y su fondo rotatorio y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica, a través de su apoderado, solicitó que en caso de confirmarse la sentencia apelada se exima de responsabilidad a la entidad, aún por el pago de los aportes, toda vez que la UGPP tiene la forma o el procedimiento legal para el reembolso de los dineros que sirven para financiar la prestación.11 1.6.
El ministerio público 8 Se refirió a la sentencia proferida dentro del radicado 76001 23 31 000 2007 00217 01. 9 Folios 322 a 325 y 349 a 355. 10 Folios 361 a 362. 11 Folios 363 a 365. 8 Radicado: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014) Demandante: Óscar Ortiz El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto, según se desprende de la constancia secretarial del 3 de noviembre de 2017.12 1.7.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado El director de Defensa Jurídica Nacional de la Agencia intervino con fin de solicitar que se nieguen las pretensiones de reliquidación, con fundamento en que el IBL es un aspecto que se excluyó del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que esta situación se desprende del análisis de la norma y del criterio jurisprudencial de las altas cortes, en especial de la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en cuyas reglas y subreglas se refirió al tiempo para calcular el IBL los factores salariales que se deben incluir, frente a lo cual especificó que serían únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.13 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el señor Óscar Ortiz, quien se desempeñó como detective del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Régimen especial de pensiones de los detectives del DAS antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social 12 Folio 368. 13 Índice 41, aplicativo Samai. 9 Radicado: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014) Demandante: Óscar Ortiz En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5.ª de 1978, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1047 del 7 de junio de 1978,14 el cual en su artículo 115 dispuso que los empleados que se desempeñaran como dactiloscopistas en el DAS, por 20 años continuos o discontinuos y que hubieran aprobado el curso de formación impartido por el instituto de dicho ente, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad.
Adicionalmente, en el artículo 2, ordenó que los servidores que hubieran aprobado el curso ya referido y permanezcan al servicio de la entidad por un término no inferior a 18 años continuos como dactiloscopistas, pueden acceder a la prestación al cumplir 50 años de edad, siempre que para ese momento estuvieran vinculados. Posteriormente, el Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 198916 dispuso que los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales previstas para las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y en las demás reglas que los adicionen o modifiquen17 y, en el artículo 10,18 previó que los empleados del referido departamento se regirían por los cánones generales sobre pensión de jubilación, al tiempo que quienes desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de 14 «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad» 15 «Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.» 16 «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad» 17 «Artículo 1º Norma General.
Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.» 18 «Artículo 10.
Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.» 10 Radicado: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014) Demandante: Óscar Ortiz detective agente, profesional o especializado, en sus diferentes grados y denominaciones, se gobernarían por lo previsto en el Decreto Ley 1047 de 1978.19 2.2.2.
De las actividades de riesgo en el sector público en vigencia del Sistema General de Seguridad Social El artículo 14020 de la Ley 100 de 199321 previó, en un principio, lo siguiente: Artículo 140. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.
Posteriormente, se expidió el Decreto 691 de 1994, por el cual se incorporaron los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, y del que cabe resaltar su artículo 5, pues a través de este, extendió el régimen general a los servidores que laboren en actividades de alto riesgo para su salud. No obstante, en atención a esta preceptiva y bajo los parámetros de la Ley 4.ª de 1992, el Gobierno nacional profirió el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, por medio del cual reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, que circunscribió a las siguientes: Artículo 2º.
Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: 19 «Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.» 20 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-003 de 1996. 21 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 11 Radicado: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014) Demandante: Óscar Ortiz 1.
En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. (Resaltado fuera del texto) 2. En la Rama Judicial. Funcionarios de la jurisdicción penal: Magistrados, Jueces Regionales, Jueces Penales del Circuito, Fiscales y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía General de la Nación y los siguientes funcionarios del cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía: Profesionales judiciales especiales, profesionales universitarios judiciales I y II, jefes de sección de criminalística, investigadores judiciales I y II, técnicos judiciales I y II y escoltas I y II. […].
De acuerdo con lo anterior, la labor de los detectives del DAS también se clasificó como de alto riesgo. Asimismo, la norma estableció un régimen de transición especial22 para aquellos que a su entrada en vigencia, esto es, el 4 de agosto de 1994, laboraran en dicha actividad con el beneficio de acceder a la pensión en las condiciones indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir, los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.
Ahora bien, el Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 200323 derogó el Decreto 1835 de 1994 y definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo, sin incluir al DAS. Finalmente, la Ley 860 del 26 de diciembre de 200324 nuevamente se ocupó de regular la materia pensional para los servidores que desempeñan labores de alto 22 «Artículo 4.
Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.» 23 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.» 24 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.». 12 Radicado: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014) Demandante: Óscar Ortiz riesgo en el DAS y, entre otras cosas, incluyó a la prima de riesgo en el ingreso base de cotización.25 2.2.3.
La liquidación de pensiones de agentes del DAS cobijados por el régimen de transición. Postura unificada de la Sección En cuanto al ingreso base de liquidación para el personal beneficiario de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 30 de noviembre de 2000,26 consideró que debía aplicarse en su integridad la normativa precedente.
Así las cosas, inicialmente estimó que debían atenderse aquellos factores salariales que estuvieran previstos por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989. No obstante lo anterior, en lo relativo a las actividades de alto riesgo, el Decreto 1137 del 2 de junio de 199427 creó la prima mensual de riesgo equivalente al 30 % de la asignación básica, entre otros servidores, para los detectives del DAS, con la salvedad de que aquella no constituía factor salarial y no podría devengarse simultáneamente con las primas de orden público, de clima y de riesgo de que tratan los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 1933 de 1989 y la de riesgo señalada por el Decreto 132 del 17 de enero de 1994.
Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 199428 aumentó el porcentaje de dicho emolumento al 35 % y la hizo incompatible solamente con las prestaciones con igual denominación previstas en los Decretos 1933 de 1989 y 132 de 1994, pero reiteró su exclusión como factor salarial. En ese escenario, el Consejo de Estado, en un primer momento, se abstuvo de ordenar su inclusión en atención a que el Decreto 2646 de 1994 precisó que 25 Artículo 2.º, parágrafo 4. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 30 de noviembre de 2000.
Radicación 2004-2000. C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 27 «Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 28 «Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 13 Radicado: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014) Demandante: Óscar Ortiz aquella prima de riesgo no constituye factor salarial.29 Sin embargo, más adelante consideró que debía acogerse el criterio de favorabilidad expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010,30 según el cual es válido tener en cuenta todas aquellas sumas que el servidor percibe de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, independientemente de su denominación.31 Lo anterior, en consideración a que el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que el valor de la pensión debe ser equivalente al 75 % del promedio de los salarios y primas de toda especie, recibidos durante el último año de servicio, lo cual sustentó la inclusión de la prima de riesgo y otras prestaciones que no estaban previstas por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 en la pensión de los detectives del DAS.
Bajo esta nueva perspectiva, en la sentencia del 1.º de agosto de 2013,32 la Sección Segunda acogió esta última posición. Al respecto, precisó que como la prima de riesgo se percibía en forma permanente y mensual, formaba parte de la contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, por lo que debía integrarse en el ingreso de cotización y en la liquidación de la pensión. Con base en el anterior recuento, la Sección Segunda del Consejo de Estado advirtió33 que se habían emitido diversidad de pronunciamientos dentro de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho y acciones de tutela, en los cuales se consideró que el cambio jurisprudencial que introdujo la sentencia del 28 de agosto de 2018,34 que modificó el criterio interpretativo frente al IBL en el régimen de transición y se alineó con el expuesto por la Corte Constitucional a 29 Entre otras se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de marzo de 2006, radicación: 250002325000200103086 01(4096-04), demandante: Norma Constanza Castro Quintero; sentencia del 4 de octubre de 2007, radicación: 25000232500020031688 01 (8439-2005), demandante: Nelson Tiberio Ortiz Zárate. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2010, radicación 250002325000200500052 01(0568-2008), demandante: José Luis Martínez Arteaga. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070-2011);
C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 23 de septiembre de 2021, radicado 25000 23 42 000 2013 02380 01 (2656-2014). 34 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 14 Radicado: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014) Demandante: Óscar Ortiz partir de la sentencia C-258 de 2013, conllevaba a considerar que las reglas aplicables a la liquidación de las pensiones de los detectives del DAS se derivaban de la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores que se deben incluir son los taxativamente previstos por el Decreto 1158 del 3 de junio de 1998.35 Aunado a que particularmente, en relación con la prima de riesgo, se había estimado que para quienes laboraron como detectives, su inclusión era viable como consecuencia de lo señalado por el artículo 3 de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003.
Sin embargo, únicamente podía ser computada cuando se acrediten los aportes que se efectuaron al sistema de seguridad social por dicho concepto. De lo contrario, no debía ser tenida en cuenta en el cálculo de la prestación.36 Bajo tal panorama, en reciente sentencia de unificación, la Sección Segunda del consejo de Estado fijó las siguientes reglas:37 i) Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el 35 «Por el cual se modifica el artículo 6.º del Decreto 691 de 1994» 36 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de marzo de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2021-00342-00(AC); sentencia del 3 de junio de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2021-02097-00(AC);
Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de mayo de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2021-00342-01(AC). 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia SUJ-028-CE-SE-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000 23 42 000 2013 02380 01 (2656-2014). 15 Radicado: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014) Demandante: Óscar Ortiz tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ii) Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40 %, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50 %, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. iii) Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia. Como fundamento de la decisión, se consideró que el criterio expuesto en las sentencias del 4 de agosto de 2010 y del 1.º de agosto de 2013, para el caso particular del DAS, ha sido modificado con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, y que ese es el referente que ha llevado a esta Corporación a 16 Radicado: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014) Demandante: Óscar Ortiz replantear su posición en cuanto al IBL en diferentes regímenes especiales que cobijan a los servidores públicos, cuyo planteamiento atiende la competencia legal y constitucional tanto del legislador como del ejecutivo para definir el régimen prestacional de los empleados públicos.
Además, dispuso que las reglas jurisprudenciales que en esa providencia se fijaron se aplicarían a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables. 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: El 20 de octubre de 1960, nació el señor Óscar Ortiz, según consta en el registro civil de nacimiento.38 2.3.1. Sobre la relación laboral del demandante Desde el 13 de julio de 1984 hasta el 31 de julio de 2009, el señor Óscar Ortiz trabajó al servicio del DAS y desempeñó los cargos de detective alumno dactiloscopista, agente y profesional en sus diferentes códigos y grados, y subdirector seccional, según hizo constar el subdirector de Talento Humano de la entidad39 y el coordinador del Grupo de Administración de Personal.40 El 1.º de agosto de 2009, el demandante se retiró del servicio, según se advierte en la Resolución 986 del 23 de julio de 2009, por la cual el director del 38 Folio 9 del cuaderno de antecedentes administrativos. 39 Folio 7 del cuaderno de antecedentes administrativos. 40 Folio 60, del cuaderno de antecedentes administrativos. 17 Radicado: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014) Demandante: Óscar Ortiz Departamento Administrativo de Seguridad le aceptó la renuncia al empleo de detective profesional 207-10 de la Seccional Santander.41 2.3.2.
Sobre los factores salariales y la cotización especial Al expediente se allegaron los siguientes documentos: i) El certificado de factores devengados mes a mes entre enero de 1995 y febrero de 2005,42 según el cual percibió asignación básica, bonificación por compensación, bonificación por servicios, subsidio de alimentación, y primas de navidad, de servicios, de vacaciones y de riesgo. ii) La constancia de factores devengados mes a mes entre enero de 1999 y febrero de 2005 y mayo de 2008 y junio de 2009,43 según el cual percibió asignación básica, bonificación por servicios, subsidio de alimentación, y primas de navidad, de servicios, de vacaciones y de riesgo. iii) La constancia suscrita por la subdirectora de Talento Humano del DAS, según la cual «del 29 de noviembre de 1994 al 31 de julio de 2009, [el actor] percibió una Prima Especial de Riesgo del 35 % de su asignación básica mensual, según Decreto 2646 de 1994.
Además indicó que la entidad «envió cotización a cargo del Patrono correspondiente al 8.5 % por Actividad de Alto Riesgo a la Caja Nacional de Previsión Social, desde el 01 de enero de 1996 al 31 de julio de 2003».44 2.3.2. Sobre la reclamación de las prestaciones en litigio El 14 de marzo de 2007, el gerente general de la Caja Nacional de Previsión Social EICE, expidió la Resolución 06440, por la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez al señor Óscar Ortiz, efectiva a partir del 1.º de agosto de 41 Folio 47, del cuaderno de antecedentes administrativos. 42 Folios 11 a 13, del cuaderno de antecedentes administrativos. 43 Folios 53 a 54, del cuaderno de antecedentes administrativos. 44 Folio 74, del cuaderno de antecedentes administrativos. 18 Radicado: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014) Demandante: Óscar Ortiz 2005, pero con efectos fiscales una vez se demuestre el retiro definitivo del servicio.45 Al respecto tuvo en cuenta que i) nació el 20 de octubre de 1960, ii) acreditó 21 años y 18 días de servicio; iii) adquirió el estatus de pensionado el 12 de julio de 2004 (fecha en la que completó los 20 años de servicio); y vi) la pensión se debía liquidar con el 75 % del promedio de la asignación básica y la bonificación por servicios devengados, esto es, entre el 1.º de agosto de 1995 y el 30 de julio de 2005.
Además, advirtió lo siguiente: Finalmente se indica al recurrente que la prima de riesgo, se tomará en los términos establecidos en el Decreto 2091 de 2003, modificado por la Ley 860 de 2003. Igualmente, las primas de servicios, vacaciones y navidad, y subsidio de alimentación, no se tienen en cuenta en la liquidación que nos ocupa por cuanto no están consagrados como factor de salario en el Decreto 1158 de 1994.
El 19 de noviembre de 2009, el demandante solicitó a la UGPP la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.46 El 10 de junio de 2011, el liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social EICE, en liquidación expidió la Resolución PAP 057271, por la cual reliquidó la prestación, pero en tanto tuvo como fecha de efectividad el 1.º de agosto de 2009 y como periodo para liquidar los años 2000 a 2009.
Además, señaló que la normatividad especial para los funcionarios del DAS no especifica la forma de liquidar la prestación, razón por la cual corresponde remitirse a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios y no a normas anteriores. Por lo tanto, negó la petición de reliquidar la pensión con el 75 % del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.47 En consecuencia, se advierte que el IBL se constituyó así: por los años 1999 a 2002, con la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, y para los años 2003 a 2009, tuvo en cuenta los dos factores señalados e incluyó la prima de 45 Folios 37 a 41, del cuaderno de antecedentes administrativos. 46 Folio 59, del cuaderno de antecedentes administrativos. 47 Folios 93 a 99, del cuaderno de antecedentes administrativos. 19 Radicado: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014) Demandante: Óscar Ortiz riesgo.
Asimismo, ordenó «descontar de las mesadas atrasadas a que tiene derecho el señor Óscar Ortiz, la suma de $ 1.835.635 […] por concepto de aportes para pensión de factores de salario no efectuados, de conformidad con el informe expedido por el Registro Nacional de Afiliados de CAJANAL EICE, en liquidación». El 22 de mayo de 2012, CAJANAL confirmó la anterior decisión a través de la Resolución UGM 047329, con fundamento en que de conformidad con el Decreto 691 de 1994, los servidores públicos fueron incorporados al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y que, comoquiera que el demandante adquirió el estatus de pensionado en vigencia de esta última ley, se encontraba cobijado por el régimen de transición del artículo 36 ibidem, de manera que los factores corresponden a los previstos en el Decreto 1158 de 1994 y el periodo a los últimos 10 años de servicios o el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho.48 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que el Tribunal Administrativo de Santander accedió a las pretensiones de la demanda en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75 % del promedio de todo lo devengado en el último año de servicio.
No obstante, en aplicación de las reglas de unificación definidas por esta corporación, en las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición solo se mantienen las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 y, en este caso, al Decreto 1835 de 1994, por lo tanto, el IBL y los factores salariales que se deben computar, son los previstos en la aludida Ley 100.
Así las cosas, en consideración a que el señor Óscar Ortiz se desempeñó como detective desde su vinculación al DAS, puede beneficiarse del régimen especial de pensiones, tal y como lo ha reconocido la entidad apelante. Sin embargo, contrario 48 Folios 119 a 122, del cuaderno de antecedentes administrativos. 20 Radicado: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014) Demandante: Óscar Ortiz a lo reclamado por él, la prestación debe liquidarse con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores a la adquisición del estatus, como efectivamente lo dispuso CAJANAL en las resoluciones demandadas.
Asimismo, en cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta, tal y como se expuso en el marco normativo de esta decisión, estos corresponden a los previstos en el Decreto 1158 de 1994 y a la prima de riesgo en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la Ley 860 de 2003. De manera que de aquellos que el demandante percibió solo tiene derecho a que sean incluidos en el IBL, la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo.
Al respecto, se pudo constatar que a través de las Resoluciones 06440 del 14 de marzo de 2007 y PAP 057271 del 10 de junio de 2011, la entidad demandada liquidó la prestación con la inclusión de los factores señalados con anterioridad. Como corolario de lo anterior, la Sala encuentra improcedente acceder a la reliquidación pretendida y, en consecuencia, se revocará la sentencia apelada, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 2.5.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,49 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las 49 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 21 Radicado: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014) Demandante: Óscar Ortiz partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,50 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia en atención a que la decisión obedece a un cambio jurisprudencial que se produjo en el trámite del proceso. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio.
Lo anterior comoquiera que la liquidación de la prestación debía efectuarse sobre el 75 %, del promedio de los salarios o rentas que constituían la base de cotización durante los 10 años anteriores al disfrute efectivo de la pensión. Además, los factores salariales que debían incluirse eran los siguientes: 50 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 22 Radicado: 68001 23 33 000 2013 00565 01 (4995-2014) Demandante: Óscar Ortiz asignación básica, bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, en los porcentajes señalados por el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, tal y como se dispuso en los actos acusados.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2014, por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Óscar Ortiz, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin costas en esta instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.