25000234200020210054401 — Consejo de Estado

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2021-00544-01 (6298-2024) Demandante: Haydn Díaz Garzón Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Tema: prima especial de servicios, artículo 14 de la Ley 4 de 1992.

Fiscal delegado ante jueces del circuito. Reiteración jurisprudencial. Subtema: aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de aportes. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria el 31 de mayo de 2024, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Haydn Díaz Garzón, en condición de fiscal delegado ante los jueces penales del circuito, solicita el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, como un factor mensual adicional al salario básico, desde su posesión hasta la fecha en la que ostente el cargo; y la reliquidación de las prestaciones con el 100% de la remuneración mensual.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. Por medio de escrito del 22 de julio de 20211, el señor Haydn Díaz Garzón por conducto de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación, según las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho que a continuación se sintetizan2. 1 Samai, Gestión en otros despachos, 25000234200020210054400, índice 01. 2 Samai, Gestión en otros despachos, 25000234200020210054400, índice 03, documento 4_ED_EXPEDIENTE_01DEMANDA(.pdf).

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00544-01 (6298-2024) Demandante: Haydn Díaz Garzón Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.1. Pretensiones (i) Declarar la nulidad del Oficio 20205920009921 GSA 30860 del 6 de noviembre de 2020, proferido por la Subdirección Regional de Apoyo Central de la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual se negó al accionante el reconocimiento y pago de la prima especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, así como la reliquidación de todas las prestaciones sociales teniendo en cuenta el 100% de la asignación básica mensual, adicionando la prima especial del 30% como factor salarial.

(ii) A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación - Fiscalía General de la Nación, a reliquidar el salario básico del señor Haydn Díaz Garzón teniendo en cuenta una asignación del 100%, para liquidar y pagar como adición la prima especial de servicios del 30%. (iii) Condenar a la entidad accionada a reconocer, reliquidar y pagar todas las prestaciones sociales, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, con el 100 % del sueldo básico mensual más el 30% de la asignación básica como prima especial.

(iv) Ordenar a la accionada a reconocer y pagar las diferencias salariales y prestacionales que resulten del reconocimiento adicional del 30% de la asignación básica como prima especial dispuesta en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992. (v) Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar la incidencia sobre la base de cotización al Sistema General de Pensiones que conlleva las reliquidaciones y pagos que se pretenden con la demanda, por el tiempo en el que el accionante haya ocupado el cargo de fiscal delegado, en adelante y hasta que lo desempeñe u otro empleo enlistado en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, en la Fiscalía General de la Nación. (vi) Ordenar a la accionada a dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 187, 188, 189 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA).

Asimismo, que se condene en costas a la demandada, de acuerdo con el artículo 188 ibidem. 2.1.2. Hechos 2. Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: (i) El señor Haydn Díaz Garzón se vinculó a la Fiscalía General de la Nación el 10 de marzo de 1992 y en la actualidad labora como fiscal delegado ante los jueces penales del circuito.

Durante ese periodo se le ha aplicado el régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 53 de 1993. (ii) Desde su vinculación y hasta el año 2003, la entidad redujo el salario básico en 30% para darle la denominación de prima especial, y omitió incluir como factor salarial de las prestaciones sociales el 30% correspondiente a la prima especial de servicios.

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00544-01 (6298-2024) Demandante: Haydn Díaz Garzón Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 (iii) A partir del año 2004 la prima especial de servicios no se le ha calculado ni agregado en un 30% a los ingresos mensuales del demandante.

(iv) Las anteriores circunstancias conllevaron a que la base de cotización al Sistema de Seguridad Social en Pensiones del accionante se encuentre disminuida. (v) El 13 de octubre de 2020 el demandante le solicitó a la Fiscalía General de la Nación el reconocimiento y pago de la prima especial del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, y la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión del 30% extraído del salario, así como la adición del 30% que sí corresponde a la prima especial.

(vi) Mediante el Oficio 20205920009921 GSA 30860 del 6 de noviembre de 2020 expedido por la Subdirección Regional de Apoyo Central de la Fiscalía General de la Nación, se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la prima especial y la reliquidación de las prestaciones. (vii) El 19 de noviembre de 2020 se interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, pero a través del Oficio 20215920000061 GSA -30860- del 13 de enero de 2021 la entidad aclaró que solo procedía el recurso de reposición. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 3. La parte demandante citó como normas violadas las siguientes: Constitución Política, preámbulo y artículos 2, 4, 13, 25, 26, 29, 53, 83, 136 y 150 numeral 19; Ley 4 de 1992, artículos 2, y 14; Ley 270 de 1996, artículo 152 numeral 7; y los Decretos 053 y 057 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995, 36 de 1996, 76 y 246 de 1997, 64 de 1998, 44 de 1999, 2740 de 2000, 2720 de 2001, 673 de 2002, 3569 de 2003, 4172 de 2004, 936 de 2005, 389 de 2006, 618 de 2007, 658 de 2008, 723 de 2009, 1388 de 2010, 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014, 1257 y 1105 de 2015, 234 y 245 de 2016. 4.

Adujo que el acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de la prima especial, acusado, incurre en falsa motivación, al aseverar que la prima especial está incluida en la asignación mensual del funcionario y que carece de condición salarial y prestacional. 5. Sostuvo que la entidad accionada en lugar de efectuar el incremento del salario básico correspondiente al 30% por concepto de prima especial, desmejoró las condiciones laborales del demandante, puesto que sustrajo dicho porcentaje del salario.

Ello derivó en una indebida liquidación de las prestaciones y en la vulneración del principio constitucional de progresividad y no regresividad. 6. Manifestó que la prima especial constituye una adición a la asignación básica mensual y no una parte de esta, conforme lo consideró la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 2 de septiembre de 2009.

Además, tiene el carácter de factor salarial, de manera que incide en las prestaciones y en la base de cotización pensional. Radicación: 25000-23-42-000-2021-00544-01 (6298-2024) Demandante: Haydn Díaz Garzón Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2.2.

Contestación de la demanda 7. La entidad accionada se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de «prescripción; carencia de objeto respecto a la liquidación de los demás factores salariales; inaplicabilidad como factor salarial diferente al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación; improcedencia de extralimitar el límite previsto en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992».

Indicó que en el presente asunto se configuró la prescripción de los derechos reclamados con anterioridad al 13 de octubre de 20173. 8. Afirmó que los artículos que contenían la prima especial por servicios del 30% en los decretos salariales de los años 1993 a 2002 fueron anulados por el Consejo de Estado, porque los fiscales no son beneficiarios de dicha prima por voluntad del legislador, por lo que el Gobierno nacional se excedió en su potestad reglamentaria al incluirlos como destinatarios de ese emolumento. 9.

Enfatizó que a partir del año 2003 no hay lugar al pago de la prima del 30% a los fiscales, toda vez que el Gobierno nacional al expedir los decretos salariales de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación no incluyó la prima del 30% para fiscales y funcionarios. Por ende, desde entonces los salarios y prestaciones sociales del accionante se han liquidado teniendo en cuenta el 100% de la asignación básica. 10.

Señaló que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales, comoquiera que desde su vinculación como fiscal estas se han liquidado de acuerdo con el 100% del sueldo básico. Ello, en tanto la entidad a partir del año 2003 ha pagado ese mismo porcentaje por concepto de sueldo, además de lo correspondiente a la prima especial. 11.

Añadió que no es posible el reconocimiento de la prima especial desde el 1 de enero de 2021, con ocasión al Decreto 272 de 2021 que estableció dicho emolumento, previsto en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, equivalente al 30% del salario básico, como adicional a la asignación básica. En consecuencia, la prima se paga mensualmente y solo constituye factor salarial para efectos del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y en Salud, en los términos de la Ley 797 de 2003. 2.3.

Sentencia de primera instancia 12. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante sentencia dictada el 31 de mayo de 2024, resolvió lo siguiente4: […]

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción de las sumas reclamadas por el señor Haydn Díaz Garzón causadas antes del 13 de octubre de 2017 y la de carencia de objeto respecto al factor salarial de la prima especial, conforme con lo expuesto en la parte motivada. 3 Samai, Gestión en otros despachos, 25000234200020210054400, índice 18, documento 16_RECIBEMEMORIALES_CONTESTACIONHAYDND(.pdf). 4 Samai, Gestión en otros despachos, 25000234200020210043600, índice 39.

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00544-01 (6298-2024) Demandante: Haydn Díaz Garzón Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 TERCERO: DECLARAR LA NULIDAD del Oficio No. 20205920009921 GSA-30860 del 06 de noviembre de 2020, en cuanto negó al señor Haydn Díaz Garzón la prima especial de servicios, conforme con lo expuesto en la parte motiva.

CUARTA: CONDENAR a la Nación- Fiscalía General de la Nación a RECONOCER y PAGAR en favor del señor Haydn Díaz la prima especial de servicios calculada como un adicional del 30% sobre la base del 100% del salario básico del 13 de octubre de 2017 al 31 de diciembre de 2020. Sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional para cada anualidad, debiendo descontar lo pagado efectivamente por estos mismos conceptos, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: La Nación-Fiscalía General de la Nación ajustará los pagos de cotización a la seguridad social en pensión del demandante derivadas del reconocimiento de la prima especial de servicios, sin afectar dicha obligación por el fenómeno de la prescripción, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. […]

SEPTIMO: NEGAR las demás pretensiones, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. […]. 13. Al realizar el análisis de legalidad del acto demandado, el Tribunal citó apartes de las sentencias dictadas por el Consejo de Estado el 2 de abril de 2009, 29 de abril de 2014 y 18 de septiembre de 2018, en las que se dispuso que la prima especial de servicios debe entenderse como una adición a la remuneración o un «plus» al ingreso laboral del empleado, que constituye un factor salarial solo para determinar el IBL de la pensión. 14.

Indicó que en la sentencia de «unificación» del 15 de diciembre de 2020, se determinó que (i) a partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno nacional; y (ii) esos mismos funcionarios tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial. 15.

Afirmó que, de acuerdo con los documentos que obran en el expediente, el accionante labora en la Fiscalía General de la Nación desde el 10 de marzo de 1992, siendo su último cargo el de fiscal delegado ante los jueces penales del circuito. Por lo anterior, es beneficiario de la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, modificado por la Ley 332 de 1996. 16.

Señaló que los certificados de ingresos del demandante evidencian que el porcentaje para liquidar la prima especial de servicios hasta el año 2003, se computó dentro del salario básico, y desde el año 2004 en adelante, el emolumento dejó de pagarse; de modo que se desatendió la jurisprudencia de la época y se aplicó erradamente el artículo 14 de la Ley 4 de 1992.

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00544-01 (6298-2024) Demandante: Haydn Díaz Garzón Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 17. Precisó que el Decreto 272 de 2021, el cual entró en vigor el 1 de enero de 2021, obligó a la entidad accionada a incluir en la nómina a los beneficiarios de la prima especial de servicios liquidada en debida forma.

No obstante, ello no implicó el pago de las diferencias generadas en los periodos laborales anteriores. En consecuencia, el acto administrativo estaba viciado de nulidad. 18. Concluyó que operó la prescripción trienal de los derechos laborales causados antes del 13 de octubre de 2017, porque la petición de reconocimiento y pago de la prima especial fue presentada el 13 de octubre de 2020, de acuerdo con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

Por consiguiente, se reconocería a favor del demandante el pago de la prima especial de servicios establecida como un adicional del 30% sobre la base del 100% del salario básico del 13 de octubre de 2017 al 31 de diciembre de 2020. 19. Definió que ordenaría ajustar las cotizaciones para pensión del accionante, comoquiera que la prima especial de servicios se considera un factor salarial para los aportes en Seguridad Social en Pensiones y la Fiscalía no realizó esos pagos.

Aclaró que la obligación no se afectaría por el fenómeno de la prescripción, puesto que el derecho a la pensión es irrenunciable e imprescriptible. 20. Sostuvo que la prima especial de servicios no podía incluirse en la base sobre la cual se liquidan las prestaciones sociales del demandante, toda vez que el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 no le otorgó el carácter de factor salarial a tal emolumento. 2.4.

Recurso de apelación 21. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, bajo el argumento que la sentencia de «unificación» del 15 de diciembre de 2020 no fijó criterio alguno relacionado con «los porcentajes del factor pensional», de modo que no definió que los aportes para pensión por concepto de la prima especial de servicios no se afecten por la prescripción5. 22.

Manifestó que los aportes al Sistema General en Pensiones son prestaciones periódicas a las que se les debe realizar análisis de prescripción, en tanto lo que es imprescriptible es el derecho pensional. 23. Alegó que, aunque en el caso particular las cotizaciones a pensión desde que el accionante se vinculó a la entidad y hasta el año 2002 se efectuaron sobre el 70% del salario básico, tal situación no afecta su derecho a la pensión que comprende dos requisitos: (i) haber cotizado mínimo 1.300 semanas; y (ii) acreditar 62 años. 24.

Señaló que, para que no se frustre el derecho a acceder la prestación es necesario contar con las semanas de cotización, según lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia SU-003 de 2018. 25. Enfatizó que «el hecho que por orden del Gobierno nacional al expedir los decretos salariales la FGN haya dejado de pagar un porcentaje del salario como aporte a la pensión, de ninguna manera disminuye las semanas cotizadas, que en estricto 5 Samai, Gestión en otros despachos, 25000234200020210043600, índice 43.

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00544-01 (6298-2024) Demandante: Haydn Díaz Garzón Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 sentido sería lo que afectaría el derecho a la pensión en sí misma y es de lo que se predica la imprescriptibilidad e irrenunciabilidad». 2.5.

Trámite procesal en segunda instancia 26. Mediante auto del 11 de abril de 2025, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; y se prescindió del traslado para alegar de conclusión, en aplicación de la Ley 2080 de 2021, toda vez que no se solicitaron pruebas en segunda instancia6. 27. En este escenario, se estima pertinente precisar que las Subsecciones A y B de la Sección Segunda, en providencias recientes, han declarado infundado el impedimento manifestado por magistrados de distintos tribunales del país en asuntos relacionados con el reconocimiento de la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992. 28.

La mayoría de los integrantes de la Sala, en sesión celebrada el 29 de agosto de 2024, decidieron en igual sentido los impedimentos manifestados por los integrantes de esta, en procesos con supuestos similares a los que se analizan en el presente asunto, por tres razones, a saber7: (i) Las manifestaciones de impedimento se sustentan en consideraciones generales que resultan insuficientes para encuadrar el caso particular en el supuesto descrito en la causal;

(ii) no exponen situaciones actuales y concretas que acrediten la configuración de la causal; (iii) no mencionan el beneficio que sustenta «el interés directo o indirecto en el proceso» ni precisan cómo la decisión del caso puede resultar útil para los intereses de quien manifiesta el impedimento. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 29.

El presente asunto es competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2. Problema jurídico 30. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, y teniendo en cuenta que, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada, corresponde a la Sala definir si: 31.

¿Se configuró la prescripción trienal de los aportes a pensión por concepto de la prima especial de servicios, causados por el señor Haydn Díaz Garzón, durante el 6 Samai, índice 04. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, expedientes 1774-2024, 5436-2023 y 1286-2024. En igual sentido, ver autos dictados por la Subsección B, expedientes 4042-2023 y 4079- 2023 del 30 de enero de 2025, y 3819-2024 y 5624-2024 del 6 de febrero del mismo año. Radicación: 25000-23-42-000-2021-00544-01 (6298-2024) Demandante: Haydn Díaz Garzón Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 tiempo en que era beneficiario de dicho emolumento en calidad de fiscal delegado de la Fiscalía General de la Nación? 3.3.

Marco normativo. Reiteración jurisprudencial 32. La Ley 4 de 1992, por medio de la cual se establecieron los objetivos y criterios que debe observar el Gobierno nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, previó en el artículo 14 la creación de una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del sueldo básico, sin carácter salarial, para los magistrados de tribunales superiores y contencioso-administrativos, los agentes del Ministerio Público delegados ante la rama judicial y para los jueces, incluidos los magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar, auditores de guerra y jueces de instrucción penal militar, «excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación», con efectos a partir del 1 de enero de 1993. 33.

El Decreto 53 de 1993, expedido por el Gobierno nacional en virtud de la competencia atribuida por la Ley 4 de 1992, fijó el régimen salarial y prestacional aplicable a los servidores de la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual previó que las personas vinculadas antes del 28 de febrero de 1993 tenían la posibilidad de optar por el régimen salarial y prestacional establecido en dicho decreto o mantener el que regía con anterioridad, con la excepción establecida en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, que excluía del beneficio de la prima especial a quienes optaran «por la escala de salarios de la Fiscalía General». 34.

La Ley 332 de 1996 modificó la Ley 4 de 1992, en el sentido de determinar que la prima especial prevista en el artículo 14 de dicha ley para los funcionarios mencionados en la norma y para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí establecida, solo constituye factor salarial para calcular el ingreso base de las cotizaciones para pensión de jubilación. 35.

La norma citada fue aclarada por la Ley 476 de 1998, para establecer que la excepción prevista en la Ley 4 de 1992 «no se refiere a los Fiscales de la Fiscalía General de la Nación que se acogieron a la escala salarial establecida en el Decreto 53 de 1993, ni a quienes se vincularen con posterioridad a dicho decreto. En consecuencia, para estos servidores, la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 6° del Decreto 53 de 1993 y los decretos posteriores que lo subrogan o lo adicionan, tendrá carácter salarial para efectos de la determinación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación». 36.

El Gobierno nacional, al dictar los decretos anuales para fijar las normas del régimen salarial y prestacional de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, reiteró que la prima especial es un emolumento sin carácter salarial equivalente al «treinta por ciento (30%) del salario básico mensual» de los fiscales delegados de todo orden, de los directores nacionales, regionales y seccionales, y de los jefes de oficina, de división y de Unidad de Policía Judicial. 37.

En el primer análisis de legalidad de los decretos anuales que fijaron las normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores de la Fiscalía General de la Nación, esta Sección, mediante sentencia del 14 de febrero de 2002, declaró la nulidad del artículo 7 del Decreto 38 de 8 de enero de 1999, por «su discordancia con las disposiciones legales que debía acatar el Gobierno nacional al establecer el régimen Radicación: 25000-23-42-000-2021-00544-01 (6298-2024) Demandante: Haydn Díaz Garzón Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 salarial de los servidores públicos a que se contrae la Ley 4ª de 1992, más exactamente por desconocer lo previsto en el Artículo 14 ibidem», al otorgar al 30% del salario básico el carácter de prima especial.

En ese orden, la Sección precisó lo siguiente8: En virtud de lo previsto en el Artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 el Gobierno nacional está facultado para establecer la prima a que ella se contrae a favor de los servidores que allí se enlistan, mas no respecto de los funcionarios que opten por la escala de salarios establecida para la Fiscalía General de la Nación con efectos a partir del 1º de enero de 1993 (…) No obstante lo anterior, ha de precisarse que tal decisión no implica que el salario fijado en el Artículo 4° del Decreto 38 de 1999 para los funcionarios sustraídos de la posibilidad de establecer a su favor la prima de servicios, sufra alteración alguna, más exactamente deterioro o disminución, ya que en dicho artículo se estableció el sueldo mensual de los empleos de esa entidad, entre los que ellos se encuentran, sin que se advirtiera que parte alguna de tales salarios tenía una condición jurídica diferente a la de remuneración por los servicios prestados, o más exactamente, la naturaleza de prima de servicios.

Al desaparecer del concierto jurídico el Artículo 7º del Decreto 38 de 1999 que otorgó al 30% del salario básico mensual de esos funcionarios el carácter de prima especial de servicios, sólo subsiste el Artículo 4º del citado decreto mediante el cual, se insiste, se fijó la escala salarial de los citados servidores públicos, sin que se hiciera precisión acerca de que determinado porcentaje de dicha remuneración ostentara la connotación de prima especial de servicios. 38.

En una segunda etapa, la Sección, en sentencia del 17 septiembre de 2007, «unificó el criterio» frente al estudio de legalidad de los decretos anuales que fijaban el régimen salarial de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de señalar que la declaración de nulidad de los artículos 7 del Decreto 50 de 1998 y 8 del Decreto 2729 de 2001, implica que los servidores públicos de esa entidad, enlistados en las normas citadas, «que habían optado por el régimen de salarios de la Fiscalía General de la Nación con efectos fiscales a partir del primero (1º) de enero de 1993, para efectos de liquidación de las prestaciones sociales a que haya lugar, no eran los destinatarios de la referida prima especial sin carácter salarial, y que no se les reducen sus ingresos mensuales, en razón a que tales normas no habían establecido un “sobresueldo”»9. 39.

Mediante sentencia del 2 de abril de 2009, la Sección Segunda de esta corporación rectificó la tesis que sustentaba la declaración de nulidad de los decretos 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 14 de febrero de 2002, Rad. 11001-03-25-000-1999-0031- 00 (197-99). Mediante sentencia del 15 de abril de 2004, la Sección declaró la nulidad del artículo 8 del Decreto 2743 de 2000, con iguales consideraciones.

Sin embargo, estableció lo siguiente: «con el propósito de rectificar parte de la jurisprudencia contenida en el fallo de fecha 14 de febrero de 2002, del expediente 197 de 1.999, que al decretarse la nulidad deprecada por el actor respecto de la referida prima especial sin carácter salarial (…), se reduce el ingreso mensual de los funcionarios a que esta norma se refiere en un 30%, pues este porcentaje en que consiste la prima establecida constituye un sobresueldo que contraviene, como ya quedó explicado, el mandato del artículo 14 de la ley 4 de 1992. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 13 de septiembre de 2007, Rad. 11001-03-25-000-2003-0113-01.

En cuanto a las demás normas demandadas, la sentencia dispuso estarse a lo resuelto en las providencias del 15 de julio de 2004, rad. 11001-03-25-000 2002-0178-01 (3531-02); y 3 de marzo de 2005, rad. 11001-03-25-000-1997 17021-01 (17021), «advirtiendo que, como consecuencia de tal declaración, los servidores públicos enlistados en tales disposiciones que habían optado por el régimen se salarios de la Fiscalía General de la Nación con efectos fiscales a partir del primero (1º) de enero de 1993, para efectos de liquidación de las prestaciones sociales a que haya lugar, no eran los destinatarios de la referida prima especial sin carácter salarial» (sic).

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00544-01 (6298-2024) Demandante: Haydn Díaz Garzón Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 anuales, esto es, que los servidores de la fiscalía enlistados en los decretos demandados «no eran los destinatarios de la referida prima especial sin carácter salarial» prevista en la Ley 4 de 1992.

En su lugar, la sentencia señaló que es «un contrasentido lógico, extraño al derecho, aceptar que las primas por más exentas que estén de su carácter salarial representen una merma al valor de la remuneración mensual de los servidores públicos. Es consecuencia evidente de lo considerado concluir, que el artículo 7° del Decreto No. 618 de 2007, al tomar un 30% de la remuneración del funcionario para restarle su valor a título de prima especial sin carácter salarial, materialmente condensa una situación de violación a los contenidos y valores establecidos en la Ley 4ª de 1992 y por lo tanto habrá necesidad de excluirlo del ordenamiento jurídico»10. 40.

De acuerdo con este marco jurisprudencial, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda, mediante sentencia del 15 de diciembre de 202011, estableció unos criterios frente al reconocimiento de la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y su reconocimiento a aquellos fiscales que se acogieron al régimen salarial del Decreto 53 de 1993, y a quienes se vincularon con posterioridad, en los siguientes términos12: 1.

La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación mensual de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. 2. La prima especial constituye factor salarial sólo para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. 3.

A partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad, tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 4.

Los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial. 5.

Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969 (sic). 41.

La sentencia citada, que le confiere a la prima especial del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 el carácter de factor adicional, añadido o sumado al salario básico, sustentó los criterios señalados, en las siguientes razones: La ley 4ª de 1992, reconoce el derecho a la prima especial, lo que difiere al Gobierno 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 2 de abril de 2009, Rad. 11001-03-25-000-2007-00098-01 (1831-01). 11 Expediente SUJ-023-CE-S2. 12 Expediente 73001-23-33-000-2017-00568-01 (5472-2018).

La prima especial fue reglamentada hasta el año 2002 para los funcionarios de la Fiscalía que se acogieron al régimen establecido en el Decreto 53 de 1993 y allí se estableció que debía pagarse el 30% del salario básico; Ante la existencia de un imperativo legal y el reconocimiento de un derecho por vía reglamentaria que posteriormente es suprimido, el operador debe aplicar el principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, en este caso concreto, aquellos derivados de una relación de derecho administrativo laboral (…) [N]o sólo las leyes 4ª de 1992 y 476 de 1998 consagran el derecho, sino que el mismo fue previsto por el Gobierno nacional anualmente hasta el año 2002.

Ante esta realidad resulta indiscutible la necesidad de no disminuir el nivel de protección conseguido, aspecto que no sólo es un mandato reconocido en el artículo 53 de la Constitución sino además en instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 42. En línea con lo expuesto, la Sala de Conjueces, mediante sentencia del 21 de septiembre de 202213, declaró la nulidad de los decretos anuales que establecían el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, dictados en los años 2003 a 2017, con el argumento de que el 30% del salario básico mensual de los servidores de esa entidad «no puede ser considerado como prima especial de servicios, como lo disponen las normas sub judice (…), no puede ser imputada como parte del salario, sino sumada, agregada, adicionada a éste».

Así se precisó: Ahora bien, la norma superior violada en este caso es el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, que en su inciso primero establece lo siguiente:

ARTÍCULO 14. La prima especial prevista en el primer inciso del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, para los funcionarios allí mencionados y para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí consagrada, que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensión de jubilación aún se encuentren vinculados al servicio, harán (sic) parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecidas por la ley (…).

Como se advierte, la prima especial de servicios hace parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, o sea que, expresado al revés, dicha prima no hace parte del salario básico mensual de una persona que aún trabaja, sino que lo adiciona. Es un plus a dicho ingreso, que no una parte del mismo, como se anotó. También se desconoce la Ley 1437 de 2011 (Cpaca), en sus artículos 10, 102 y 269, porque no se acoge la jurisprudencia contenciosa, para el caso las sentencias citadas, en especial las de unificación. Desde luego, estas sentencias son posteriores en el tiempo a los decretos sub judice, pero de todos modos su ratio decidendi aplica de manera sobreviniente. 13 Rad. 110010325000201801101-00 (3974-2018).

Decretos 53 de 1993, 108 de 1994, 49 de 1995, 108 de 1996, 52 de 1997, 50 de 1998, 38 de 1999, 2743 de 2000, 2729 de 2001, 685 de 2002, 3549 de 2003, 4180 de 2004, 943 de 2005, 396 de 2006, 625 de 2007, 665 de 2008, 730 de 2009, 1395 de 2010, 1047 de 2011, 875 de 2012, 1035 de 2013, 205 de 2014, 1087 de 2015, 219 de 2016 y 989 de 2017.

Se transcribe incluso con los errores del texto. Radicación: 25000-23-42-000-2021-00544-01 (6298-2024) Demandante: Haydn Díaz Garzón Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 3.4. Caso concreto 43. La entidad recurrente solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, en lo referente a la orden de pago de los aportes para pensión correspondiente al reconocimiento de la prima especial de servicios, toda vez que, a su juicio, estos no gozan del carácter de imprescriptibles, contrario a lo señalado por el Tribunal.

Alega que el fenómeno de la prescripción opera exclusivamente frente al derecho a gozar de una pensión. 44. Así, se precisa que la Sala abordará el análisis del caso concreto dentro del marco de competencia previsto en el artículo 328 del CGP. Razón por la cual solo se pronunciará sobre el reparo de la entidad accionada respecto a la prescripción de los aportes para pensión, como único argumento expuesto en el recurso de apelación. 45.

Por lo anterior, el problema jurídico planteado gira en torno a definir si se configuró la prescripción trienal de los aportes a pensión por concepto de la prima especial de servicios, que tuvieron que efectuarse durante el tiempo en que el señor Haydn Díaz Garzón era beneficiario de dicho emolumento en calidad de fiscal delegado de la Fiscalía General de la Nación. 46.

Sobre el punto, se advierte que en la decisión de primera instancia se ordenó a la Fiscalía ajustar «los pagos de cotización a la seguridad social en pensión del demandante derivadas del reconocimiento de la prima especial de servicios, sin afectar dicha obligación por el fenómeno de la prescripción», bajo el sustento de que el derecho a la pensión es irrenunciable e imprescriptible. 47.

Ahora bien, según lo estudió esta corporación en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201614, dada la condición de prestación periódica del derecho pensional no es posible aplicar la prescripción a los aportes para pensión. Ello, atendiendo a la irrenunciabilidad de los derechos mínimos laborales y a la igualdad; y a los principios in dubio pro operario, y de progresividad y no regresividad.

En la mencionada providencia se expuso lo siguiente: […] la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar (sic) frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

La interpretación precedente obedece a los siguientes mandatos superiores: i) El derecho a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales (entre estos, el derecho a la pensión), que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana. ii) El principio in dubio pro operario, conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, Rad. 23001-23-33-000-2013-00260- 01(0088-15) CE-SUJ2-005-16.

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00544-01 (6298-2024) Demandante: Haydn Díaz Garzón Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo. iii) El derecho constitucional fundamental a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política15, en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional. iv) El principio de no regresividad, que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad16.

(Destacado propio) 48. En este orden de ideas, resulta claro que las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones derivados de la prima especial de servicios establecida en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, por su carácter de imprescriptibles e irrenunciables17, están exceptuados de la prescripción y, por ende, pueden solicitarse ante la administración en cualquier momento.

Esto, máxime cuando dichos aportes podrían impactar el derecho al reconocimiento de la pensión en condiciones dignas. 49. Así las cosas, la decisión de primera instancia se considera acertada y, en consecuencia, se confirmará, en cuanto accedió al reconocimiento de los aportes a pensión relacionados con la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, otorgándoles el carácter de imprescriptibles. 3.5.

Conclusión de la decisión 50. En atención a lo expuesto, la Sala concluye que, frente a los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, correspondientes al reconocimiento de la prima especial de servicios, a favor del señor Haydn Díaz Garzón, no opera el fenómeno de la prescripción. Por consiguiente, se confirmará la sentencia de primera instancia. 15 «Ha dicho la Corte Constitucional que “La igualdad, además de ser un principio vinculante para toda la actividad estatal, está consagrado en el artículo 13 de la Carta como derecho fundamental de las personas.

Este derecho comprende dos garantías fundamentales: la igualdad ante la ley y la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades. Sin embargo, estas dos garantías operan conjuntamente en lo que respecta a la actividad judicial, pues los jueces interpretan la ley y como consecuencia materialmente inseparable de esta interpretación, atribuyen determinadas consecuencias jurídicas a las personas involucradas en el litigio.

Por lo tanto, en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las personas supone además una igualdad y en la interpretación en la aplicación de la ley" (sentencia C-836 de 2001)». 16 El principio de progresividad y la prohibición de regresividad se hallan consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad, así: (i) los artículos 2 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC);

(ii) los criterios dados por los Principios de Limburgo de 1987 y algunas Directrices de Maastricht de 1997, que son recomendaciones de implementación y comprensión de los derechos consagrados en el PIDESC; (iii) observaciones generales del Comité Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas que ha establecido criterios de interpretación del principio de progresividad;

(iv) el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) del Sistema Interamericano de Derechos Humanos; y (v) artículo 4º del Protocolo de San Salvador, entre otros, que fueron señalados en la sentencia C- 228 de 2011 de la Corte Constitucional. 17 Constitución Política, artículo 48. En armonía con lo anterior, el artículo 53 constitucional, al señalar los principios mínimos fundamentales del estatuto del trabajo, prevé la «irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales».

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00544-01 (6298-2024) Demandante: Haydn Díaz Garzón Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 4. Costas 51. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario18 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que para decretar la condena en costas debe verificarse que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe.

Por lo tanto, no hay lugar en el caso de autos a imponer dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de mayo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia.

TERCERO: En firme esta sentencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente 18 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso - administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 25000-23-42-000-2021-00544-01 (6298-2024) Demandante: Haydn Díaz Garzón Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://Samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx