Radicado: 11001-03-15-000-2024-06592-01 Demandante: Zolanyi Ramírez Samaniego 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2024-06592-01 Demandante: ZOLANYI RAMÍREZ SAMANIEGO Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Temas: Tutela contra actos administrativos – otro medio de defensa judicial en curso – improcedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la providencia de 16 de enero de 2025, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A que resolvió: «Primero: Declarar improcedente la acción de tutela, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991».
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 29 de noviembre de 2024, la señora Zolanyi Ramírez Samaniego interpuso acción de tutela, mediante apoderado judicial, contra la Fiscalía General de la Nación, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: «Primero: TUTELAR los derechos fundamentales y constitucionales, al debido proceso, con esto también al trabajo en estabilidad laboral de ZOLANYI RAMÍREZ SAMANIEGO, vulnerados en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se dejaron descritas en esta acción. Segundo: ORDENAR a la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación que dentro del término de 48 horas reintegre a la señora ZOLANYI RAMÍREZ SAMANIEGO, al cargo que ocupaba en iguales o mejores condiciones a las que tenía, pago de salarios prestaciones sociales y aportes a seguridad social dejados de pagar a que tengo derecho.
Tercero: ORDENAR a la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación que se abstengan en lo sucesivo de violar los derechos fundamentales a mi representada». Radicado: 11001-03-15-000-2024-06592-01 Demandante: Zolanyi Ramírez Samaniego 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.
Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora Ramírez Samaniego indicó que a la fecha tiene 49 años, está a cargo de su hija menor de 12 años y de sus padres Soledad Samaniego Barón, de 68 años y José Humberto Ramírez Castellanos, de 72 años. Señaló que se vinculó laboralmente a la Fiscalía General de la Nación desde el 18 de enero de 2021 hasta el 9 de octubre de 2024, donde se desempeñó en la Seccional de Tunja, en la Seccional de Santa Rosa de Viterbo y en la Unidad de Intervención Tardía de Bogotá, siendo el último cargo desempeñado el de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos de Bogotá en provisionalidad.
Mediante Resolución núm. 6101 del 26 de julio de 2024 la directora ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación efectuó el nombramiento del señor Jairo Alberto Giraldo Rojas en período de prueba, en el cargo de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos de Bogotá en provisionalidad, quien ocupó el primer puesto en el concurso de méritos del proceso de selección adelantado por la Comisión de la Carrera Fiscal Especial.
Como consecuencia de lo anterior, se dio por terminado el nombramiento de la actora en el cargo que ocupaba, por lo cual la demandante ejerció acción de tutela en contra de la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación con la finalidad de que le fuera protegido el derecho al trabajo con base en la estabilidad laboral reforzada por su condición de salud y por ser madre cabeza de hogar.
El conocimiento de la solicitud de amparo correspondió al Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga, que, en fallo del 30 de agosto de 2024, accedió al amparo solicitado al considerar que la señora Ramírez Samaniego padecía complicaciones de salud y ordenó a la Fiscalía General de la Nación vincularla nuevamente en un cargo igual al que ocupaba o uno semejante, siempre y cuando existieran más vacantes definitivas en la entidad.
En cumplimiento del fallo de tutela la directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, mediante Resolución núm. 7633 del 10 de septiembre de 2024, nombró a la señora Ramírez Samaniego en el empleo de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos de la planta de personal, asignado a la Dirección Seccional – Bogotá, sin embargo, por medio de la Resolución núm. 7754 del 13 de septiembre de 2024 la directora ejecutiva modificó el acto administrativo y ordenó el traslado de la demandante al cargo que ocupaba con anterioridad, porque el señor Jairo Alberto Giraldo Tojas, quien había sido nombrado por concurso de méritos, dejó vencer los términos para aceptar o rechazar el nombramiento y para posesionarse.
Paralelamente, la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación impugnó la sentencia de tutela y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 7 de octubre de 2024, revocó la decisión y negó el amparo solicitado. Radicado: 11001-03-15-000-2024-06592-01 Demandante: Zolanyi Ramírez Samaniego 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cumplimiento de la decisión de tutela de segunda instancia, por medio de la Resolución núm. 8440 del 9 de octubre de 2024, la Fiscalía General de la Nación terminó el nombramiento en provisionalidad de la señora Ramírez Samaniego. 3.
Argumentos de la acción de tutela La demandante indicó que se presentan hechos nuevos que hacen procedente la solicitud de amparo de la referencia, porque en el cargo que ocupaba no se posesionó el señor Jairo Alberto Giraldo Rojas, por lo cual no se cumplió la condición para que se declarara la insubsistencia automática de su nombramiento y no podía invocarse esa circunstancia para retirarla del cargo.
A su juicio, el fundamento de la Fiscalía General de la Nación para ordenar la segunda desvinculación no atiende a la realidad jurídica, por lo que la decisión de dar por terminado su nombramiento es violatorio del debido proceso, pues, lo procedente era que ante la falta de posesión de quien superó el concurso de méritos fuera devuelta al cargo que desempeñaba y respecto del cual gozaba de estabilidad laboral relativa.
Señaló que la entidad demandada podía invocar la revocatoria del fallo de tutela de primera instancia para desvincularla, considera que le ocultó al juez constitucional que la condición de la cual dependía su retiro de la entidad desapareció, por lo que aduce que la Resolución núm. 8440 del 9 de octubre de 2024 no estuvo motivada en una causa legal, pese a que la Corte Constitucional ha sostenido que los actos de desvinculación de los empleados públicos que desempeñan cargos en provisionalidad deben estar motivados, lo cual se acompasa con lo señalado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015.
Agregó que su nueva situación laboral empeoró su estado de salud, por lo cual el 9 de agosto de 2024 fue certificada «en estado emocional y psicológico que evidencia nerviosismo, angustia, crisis de ansiedad y depresión asociados al impacto del despido»; el 17 de septiembre de 2024 se le dictaminó por medicina fisiátrica bradipsiquia, rasgos marcadamente depresivos y déficit moderado de equilibrio; el 30 siguiente fue formulado un medicamento antidepresivo y el 16 de octubre de 2024 obtuvo incapacidad laboral por 30 días por presentar trastorno mixto de ansiedad y depresión, enfermedades asociadas a un tumor benigno de las meninges.
Afirmó que es merecedora de una estabilidad laboral reforzada, debido a que es madre cabeza de hogar y presenta deterioro notable en su salud, máxime si se tiene en cuenta que cuando fue desvinculada existían más de 500 vacantes de oferta de cargos de igual o superior jerarquía donde podía ser reubicada y que el salario que devengaba era su único sustento económico. 4.
Trámite previo El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A en auto de 4 de diciembre de 2024, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la parte actora y a la Fiscalía General de la Nación, en calidad de demandada a quien remitió copia de la demanda. Radicado: 11001-03-15-000-2024-06592-01 Demandante: Zolanyi Ramírez Samaniego 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.
Oposición La Fiscalía General de la Nación, por intermedio de la subdirectora de Talento Humano, manifestó su oposición a los hechos y pretensiones de la acción de tutela al considerar que carece de fundamentos de hecho y de derecho, porque no existe la vulneración alegada por la demandante. Explicó que en el caso de la actora el traslado a un cargo distinto al ofertado en el concurso de méritos FGN2022 se dio en cumplimiento de fallo tutela y en pro de no afectar a quien tenía la condición de elegible.
Agregó que, si bien, actualmente el cargo ofertado esta desprovisto, porque el señor Jairo Alberto Giraldo Rojas no aceptó el nombramiento en período de prueba, lo cierto es que se trata de un cargo ofertado para ser ocupado mediante concurso de méritos, por lo cual se está realizando la recomposición de la lista para ocuparlo. Indicó que en el caso objeto de estudio se configura una posible temeridad, porque la actora ha presentado nuevamente documentos relacionados con su estado de salud con el propósito de que no se le retire del servicio, pese a que es un debate jurídico que ya fue resuelto y que se demostró la legalidad del acto administrativo, la cual en todo caso se ratificó en el fallo de tutela del 7 de octubre de 2024, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Resaltó que la señora Ramírez Samaniego fue desvinculada en el marco de un concurso de méritos y no cuenta con una protección constitucional frente a dicha decisión. Solicitó que se declare improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad y no haberse demostrado la configuración de un perjuicio irremediable o, que, en su defecto, se nieguen las pretensiones de la solicitud de amparo. 6.
Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 16 de enero de 2025, declaró improcedente la acción de tutela por considerar que no se cumple con el requisito general de subsidiariedad porque cuenta con otro medio de defensa judicial del que no hizo uso, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual puede proceder a solicitar medidas cautelares.
De igual forma, respecto a los padecimientos de salud alegados por la actora indicó que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la sentencia de tutela del 7 de octubre de 2024, analizó ese aspecto y concluyó que los padecimientos de la actora no le generaban algún tipo de discapacidad. 7. Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos del escrito inicial e indicó que no comparte la tesis jurídica en que se fundamentó el fallo de tutela de primera instancia porque el juez no tuvo en cuenta las pruebas aportadas al proceso, entre ellas, la historia clínica que demuestra su estado de salud.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-06592-01 Demandante: Zolanyi Ramírez Samaniego 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que el fundamento de la decisión impugnada desconoce que la acción de tutela fue presentada como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable a la accionante, quien presenta quebrantos graves de salud desde antes de ser retirada del cargo que desempeñaba, diagnósticos y patologías médicas que han aumentado notoriamente, porque en el año 2018 fue sometida a una cirugía para remoción de tumor cerebral y, a la fecha, presenta notables secuelas.
Explicó que de los exámenes y diagnósticos aportados en el acápite de pruebas se evidencia que padece una “situación calamitosa” como consecuencia de la cirugía practicada y la detección de nuevas patologías que requieren de atención en las áreas de neurología, psicología, neuropsicología, psiquiatría, fisiatría y reumatología por su deterioro osteomuscular como consecuencia de un procedimiento estético previo.
Insistió en que la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación no podía pasar por alto la gravedad de la situación que enfrenta, por eso, insistió en que no se cumplió la condición necesaria para su desvinculación, con base en el fallo de segunda instancia que declaró improcedente la tutela, a su juicio, es una forma de vulnerar el derecho al trabajo digno y debido proceso.
Adujo que la finalidad de la acción de tutela era buscar transitoriamente la protección urgente de los derechos fundamentales de la accionante desconocidos inicialmente por quienes tuvieron la posibilidad de reubicarla y no proceder con lo que sería más gravoso, como lo es el retiro injustificado a la labor que desempeñaba dentro de la Fiscalía General de la Nación. Por lo anterior, solicitó que se revoque la decisión impugnada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la acción de tutela.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Problema Jurídico En el escrito de impugnación, la parte demandante pide que sea revocada la decisión de tutela de primera instancia, que, declaró improcedente el amparo solicitado por falta de cumplimiento del requisito general de subsidiariedad y, en su lugar, se estudie los argumentos dirigidos a acreditar la procedencia de la acción Radicado: 11001-03-15-000-2024-06592-01 Demandante: Zolanyi Ramírez Samaniego 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de tutela como mecanismo transitorio por la especial condición de salud que padece, por su calidad de madre cabeza de familia y porque, a su juicio, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es un mecanismo idóneo y eficaz para controvertir la legalidad de los actos administrativos que la retiraron del cargo que ocupada en la Fiscalía General de la Nación. I) Del requisito general de la subsidiariedad1 y la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio Para el caso concreto, es preciso hacer referencia al requisito general de la subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, porque existen medios ordinarios de defensa judicial para controvertir las decisiones de la administración2.
Para la Corte Constitucional, el principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos” 3.
Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos. En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección. No obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela debe analizarse en cada caso concreto.
Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, la Corporación ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad4: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.
En cuanto a la primera hipótesis, que se refiere a la idoneidad del medio de defensa judicial al alcance del afectado, se tiene que ésta no puede determinarse en abstracto, sino que, por el contrario, la aptitud para la efectiva protección del 1 Sentencia T-375 de 2018, Corte Constitucional. 2 Sentencia SU-062 de 2022. 3 Sentencia T-603 de 2015;
Sentencia T-580 de 2006, Corte Constitucional. 4 Sentencia T-662 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). Radicado: 11001-03-15-000-2024-06592-01 Demandante: Zolanyi Ramírez Samaniego 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho debe evaluarse en el contexto concreto5.
El análisis particular resulta necesario, pues en éste podría advertirse que la acción ordinaria no permite resolver la cuestión en una dimensión constitucional o no permite tomar las medidas necesarias para la protección o restablecimiento de los derechos fundamentales afectados. En cuanto a la segunda hipótesis, cabe anotar que su propósito no es otro que el de conjurar o evitar una afectación inminente y grave a un derecho fundamental.
De este modo, la protección que puede ordenarse en este evento es temporal, tal y como lo dispone el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991. Así mismo, dicha excepción al requisito de subsidiariedad exige que se verifique: (i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto del daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir el perjuicio irremediable;
(iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de las garantías fundamentales en riesgo6. Las anteriores reglas implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre se debe realizar una evaluación de la idoneidad de los mismos en el caso concreto, para determinar si aquellos tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos invocados.
Este análisis debe ser sustancial y no simplemente formal y reconocer que el juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta de idoneidad del otro mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva. De este modo, cuando el amparo es promovido por personas que requieren especial protección constitucional, como niños, niñas y adolescentes, personas cabeza de familia, en situación de discapacidad, de la tercera edad o población desplazada, entre otros, el examen de procedencia de la tutela se hace menos estricto, a partir de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos7.
II) De la falta de cumplimiento del requisito general de subsidiariedad en el presente caso En ejercicio de la presente acción la actora cuestiona la Resolución núm. 8440 del 9 de octubre de 2024 por medio de la fiscalía general de la Nación terminó su nombramiento en provisionalidad. Al respecto, la Sala considera necesario precisar que la actora en anterior oportunidad acudió a otra acción de tutela en la que indicó que no debió ser retirada del cargo porque la entidad no tuvo en cuenta su situación especial de salud, ni su calidad de madre cabeza de familia, pues tiene dependientes económicos como sus padres y su hija menor de edad.
Dicha solicitud de amparo fue de conocimiento en segunda instancia del Tribunal Superior de Bogotá bajo el radicado 2024-00141- 01, que, en fallo del 7 de octubre de 2024, revocó la decisión de primera instancia, dejó sin efecto el amparo inicialmente concedido en el que fue ordenado su 5 Sobre el particular, la Corte Constitucional ha establecido que “el medio debe ser idóneo, lo que significa que debe ser materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales.
Además, debe ser un medio eficaz, esto es, que debe estar diseñado de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho”. Sentencia T – 040 de 2016. 6 Sentencias: T – 225 de 1993, T – 789 de 2003, entre otras, Corte Constitucional. 7 Sentencias T-401 de 2017; T-163 de 2017; T-328 de 2011; T-456 de 2004; T-789 de 2003, T-136 de 2001, entre otras, Corte Constitucional.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-06592-01 Demandante: Zolanyi Ramírez Samaniego 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reintegro y negó las pretensiones de la acción de tutela al considerar que el estado de salud de la actora no le generaba algún tipo de discapacidad. En ese sentido, en últimas, lo que la demandante cuestiona es la Resolución núm. 8440 del 9 de octubre de 2024, mediante la que la Fiscalía General de la Nación terminó su nombramiento en provisionalidad.
A su juicio, no había lugar a desvincularla porque la razón por la que se le trasladó al cargo que desempeñaba era el nombramiento de quien se encontraba en la lista de elegibles, sin embargo, este no ocurrió en virtud del concurso de méritos adelantado para la provisión de cargos en la Fiscalía General de la Nación, porque el elegible dejó vencer los términos para aceptar o rechazar el nombramiento y para posesionarse, razón por la que, considera, debió mantenerse en el ejercicio del cargo.
Al respecto, la Sala observa que, para cuestionar la legalidad de la Resolución núm. 8440 del 9 de octubre de 2024, acto administrativo que dispuso la desvinculación en el cargo de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos de Bogotá en provisionalidad, es el previsto por el legislador en el artículo 138 del CPACA, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho8, escenario en el que además existe la facultad de ejercer medidas cautelares de urgencia de conformidad con el artículo 229 del CPACA9, máxime si se tiene en cuenta que para el momento en que se presentó la acción de tutela el medio de control no había caducado.
Frente a la posibilidad de mantenerla en el cargo hasta tanto se provea la plaza mediante concurso de méritos, la Sala destaca que, si bien, no se ha ocupado la plaza, lo cierto es que la entidad debe continuar con los nombramientos en el orden de la lista de elegibles, lo cual permite advertir que no hay lugar a dar una orden en ese sentido, precisamente, por la estabilidad relativa que le otorgaba el nombramiento en provisionalidad del cargo que ocupaba, el cual ya finalizó. Si bien, la actora aduce una condición de estabilidad laboral reforzada, en el presente caso se tiene que la desvinculación tuvo lugar con ocasión al nombramiento en propiedad del señor Jairo Alberto Giraldo Tojas en el cargo de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos de Bogotá, al que accedió mediante concurso de méritos, a pesar de que posteriormente dejó vencer los términos para aceptar o rechazar el nombramiento y para posesionarse.
En este punto, es necesario indicar que la Corte Constitucional en sentencia SU- 691 de 2017, se pronunció sobre la desvinculación de servidores públicos provisionales con ocasión de concurso de méritos y fijó algunas reglas al respecto. 8 Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. 9 Artículo 229.
Procedencia de medidas cautelares En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. Radicado: 11001-03-15-000-2024-06592-01 Demandante: Zolanyi Ramírez Samaniego 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Luego de referirse al mérito como el criterio principal para la provisión de cargos públicos y de su importancia en el ejercicio de funciones públicas, la Corporación señaló que en casos en que exista tensión entre los derechos de carrera y la estabilidad laboral reforzada de que gozan algunas personas, se deben aplicar las siguientes reglas: «En primer lugar, las personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada, por la naturaleza del cargo que desempeñan.
Esta misma regla es, en principio, aplicable a las personas nombradas en provisionalidad. En segundo lugar, a juicio de la Sala Plena, a los cargos de provisionalidad o de libre nombramiento y remoción no le son aplicables reglas de pre pensionados o de retén social, menos aún en el caso de profesiones liberales. Ahora bien, en tercer lugar, cuando en la relación laboral una de las partes la conforma un sujeto especialmente protegido (inciso 2º del artículo 43 de la CP), como lo son las madres cabeza de familia que cumplen con los presupuestos establecidos en la sentencia SU-388 de 2005, puede llegar a reconocérseles la garantía de la estabilidad laboral reforzada, claro está, mientras no exista una causal justificativa del retiro del servicio, dado que la protección de la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo, desconozca principios superiores como el mérito que funda el sistema de carrera o que la proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente puedan ejercerse en su contra.
De esta manera, la garantía constitucional se sustenta en las siguientes hipótesis: 1. La terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de los servidores públicos en provisionalidad, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos»».
(Negrillas fuera de texto original). De la cita transcrita, resalta la Sala que los servidores públicos nombrados en provisionalidad apenas cuentan con una estabilidad laboral relativa, la cual “cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”. Se insiste entonces en que aquellas personas nombradas en provisionalidad, como en el caso de la demandante, no gozan de una estabilidad laboral reforzada, ya que la naturaleza del nombramiento se contrapone a la pretensión de permanencia. Entonces la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de los servidores públicos en provisionalidad.
Sumado a lo anterior, es necesario destacar que, de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, el mérito es el factor preponderante para el acceso al empleo público y se materializa con el concurso público, que persigue la selección de personal basada en la evaluación de la capacidad e idoneidad de los aspirantes para que los cargos sean atendidos por los más aptos y capaces.
III) La acción de tutela como mecanismo transitorio en el presente caso Dadas las circunstancias particulares que aduce la parte actora, en el caso objeto de estudio, la Sala pasa a verificar si la acción de tutela de la referencia procede como mecanismo transitorio, o si, por el contrario, no se cumple con el requisito general de subsidiariedad.
Como se anticipó, la actora invoca la protección constitucional, porque, a su juicio, los actos administrativos que pretende dejar sin efecto vulneran los derechos Radicado: 11001-03-15-000-2024-06592-01 Demandante: Zolanyi Ramírez Samaniego 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentales invocados, en la medida en que no existe causa ni motivo que permita su retiro en del ejercicio del cargo, pues, a la fecha, el cargo no ha sido ocupado por los miembros de la lista de elegibles del concurso de méritos, además, porque considera que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es un mecanismo idóneo y eficaz, pues su condición médica ha desmejorado dada su situación. Por lo tanto, en los términos de la impugnación considera que es procedente la solicitud de amparo como mecanismo transitorio.
Al respecto, la Sala advierte que, si bien, la demandante manifestó que interpone la solicitud de amparo como mecanismo transitorio con ocasión a su situación de especial protección por su salud y sus dependientes económicos, lo cierto es que la demandante ya alegó estos hechos en otra acción de tutela con radicado núm. 2024-00141-00/01 en la que alegó padecer varias secuelas que afectan su salud física y mental por la remoción de tumor benigno en las meninges que le fue realizada en el año 2018, en tal oportunidad alegó que padecía de trastornos depresivos, alteración del equilibrio, alteración de la memoria y bradipsiquia.
Ahora bien, pese a que en la presente acción de tutela la actora alega nuevas condiciones medicas a considerar, lo cierto es que ninguna de estas le han generado incapacidad o imposibilidad en ejercicio del cargo sobre los cuales ya existe pronunciamiento previo por parte del Juzgado Veinte Penal del Circuito con función de Conocimiento y del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, declaró improcedente la solicitud de amparo.
Es decir que, en el caso objeto de debate no procede la tutela como mecanismo transitorio, porque, de un lado, la demandante no argumentó de qué forma el medio de control no es el idóneo y eficaz y, de otro, la demandante busca un nuevo pronunciamiento del juez de tutela sobre hechos que ya fueron objeto de estudio. Sumado a todo lo anterior, la Sala destaca que, en todo caso la atención en salud de la demandante a la fecha se encuentra garantizada porque de la consulta en el sistema de información de la administradora de recursos del sistema general de seguridad social en salud ADRES, obra como cotizante en el régimen contributivo en la EPS Compensar, tal y como consta en la siguiente captura de pantalla: A pesar de que, en el caso objeto de estudio la actora también manifestó que goza de estabilidad laboral reforzada en la medida en que tiene la calidad de madre cabeza de familia, pues tiene a su cargo sus padres y el sostenimiento de su menor hija que depende económicamente de ella para su sustento, tal argumento tampoco habilita el mecanismo de manera transitoria, como se pasa a explicar.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-06592-01 Demandante: Zolanyi Ramírez Samaniego 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre este punto, la Corte Constitucional en la pluricitada sentencia SU-691 de 2017 estableció que solo detentan la calidad de madre o padre cabeza de familia quienes reúnan las siguientes condiciones: «(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar». Es importante señalar, además, que la estabilidad laboral por la condición de madre o padre cabeza de hogar no es absoluta. La Corte Constitucional, en sentencia SU- 691 de 2017, reiteró que cuando en una relación laboral una de las partes la conforma una madre o padre cabeza de familia (sujeto protegido) que cumple con los presupuestos de la sentencia SU-388 de 2005 “puede llegar a reconocérseles la garantía de la estabilidad laboral reforzada, claro está, mientras no exista una causal justificativa del retiro del servicio, dado que la protección de la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo, desconozca principios superiores como el mérito que funda el sistema de carrera” (subraya la Sala).
Acorde con las pruebas allegadas al expediente, se tiene que la demandante, si bien, alegó que tiene condición de madre cabeza de familia, no existe constancia de la sustracción de los deberes legales de manutención por parte del padre de su hija, ni prueba en la que demuestre que no cuenta con ayuda de sus familiares para la situación alegada.
De manera que, a efecto de obtener la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada por ser madre cabeza de familia es imprescindible acreditar el conjunto de esos elementos, en el presente caso, sin embargo, la actora no allegó prueba que acredite que únicamente sobre ella recae la responsabilidad de madre de forma permanente y exclusiva.
Por lo que tampoco podría concluirse que tiene derecho a una estabilidad laboral reforzada por el hecho de tener la condición de cabeza de familia. Así, la provisión del cargo por concurso de méritos es una justa causa para dar por terminada la relación laboral, incluso si el afectado con la medida es un sujeto de especial protección constitucional como las personas en condición de cabeza de hogar.
En palabras de la Corte Constitucional, el acceso del ganador de un concurso de méritos al empleo público es un «derecho constitucionalmente prevalente». En suma, en el presente caso la acción de tutela no es procedente por falta de cumplimiento del requisito general de subsidiariedad y, en todo caso, no se advierte una actuación vulneradora de derechos fundamentales por parte de la parte demandada, que haga procedente el amparo solicitado de manera excepcional y, en esa medida, se confirmará la sentencia de primera instancia del 16 de enero de 2025, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, objeto de impugnación. Radicado: 11001-03-15-000-2024-06592-01 Demandante: Zolanyi Ramírez Samaniego 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Confirmar la sentencia del 16 de enero de 2025, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, objeto de impugnación. 2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.
Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) LUIS ANTONIO RODRIGUEZ MONTAÑO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador