1 Radicado: 11001-03-15-000-2024-06396-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil veinticuatro 2024 Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2024-06396-00 Accionante: Gabriel Armando Bautista González Accionados: Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión núm. 3 y otro Temas: Acción de tutela contra providencia que confirmó decisión de primera instancia, que negó reliquidación de pensión de vejez, conforme al Acuerdo 049 de 1990.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Gabriel Armando Bautista González, mediante apoderado, en contra del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión núm. 3.
ANTECEDENTES El accionante solicitó que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la seguridad social, los cuales considera vulnerados con la expedición de las providencias de 30 de abril de 2021 y 9 de mayo de 2024, proferidas, respectivamente, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 15001- 33-33-002-2019-00031-00 [01].
HECHOS Manifestó que radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en 2 Radicado: 11001-03-15-000-2024-06396-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contra de Colpensiones, en aras de que se reliquide la pensión «en condición de beneficiario de régimen de transición de Ley 100 de 1993, aplicandose (sic) en favor de sus intereses en su orden el Decreto 758 de 1990; la Ley 33 de 1985;
Ley 71 de 1988». Que por reparto le correspondió al Juzgado 2.° Administrativo del Circuito Judicial de Tunja con radicado 15001-33-33-002-2019-00031-00, quien en sentencia del 30 de abril de 2021 negó las pretensiones; decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 9 de mayo de 2024. El señor Bautista considera que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los defectos: sustantivo por indebida interpretación del artículo 20 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, dado que en su criterio concluyeron de manera errónea que la norma no era aplicable al caso, porque solo son destinatarios de la misma «aquellos trabajadores particulares cuyos empleadores hubiesen cotizado al Instituto de los Seguros Sociales, para funcionarios del I.S.S.; para jubilados del I.S.S. y pensionados con responsabilidades compartidas».
También por aplicar de manera irregular el principio iura novit curiae «considerando que la liquidación del derecho pensional del demandante en los términos del subsistema de seguridad social en pensiones resulta acorde a derecho, lo que a su vez conllevó a interpretación indebida del artículo 34 de tal normatividad». Fáctico, por no tener en cuenta que el actor acreditó tiempos cotizados a CAJANAL «desde marzo de 1974 hasta julio de 2009» y con posterioridad a Colpensiones.
Violación directa de la Constitución, del derecho a la igualdad y favorabilidad. Desconocimiento del precedente judicial que viabiliza en términos más favorables la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, como lo son las sentencias del Consejo de Estado 25000-23-42-000-2016-05249-01 (4669-18) y 15001-23-33-000-2017- 00044-01 (4871-2019); de la Corre Constitucional SU – 446 de 2022 y de la Corte Suprema de Justicia SL1981-2020 y SL2557-2020 3 Radicado: 11001-03-15-000-2024-06396-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRETENSIONES Solicitó que se amparen los derechos invocados, dejar sin efectos la providencia del 9 de mayo de 2024, «REVOCAR la sentencia del 30 de abril de 2021», y, en consecuencia, ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez en los términos de la Ley 100 de 1993 o de la Ley 797 de 2003.
De manera subsidiaria pidió dejar sin efectos la decisión del 9 de mayo de 2024 y, en consecuencia, ordenar al Tribunal Administrativo de Boyacá proferir sentencia de reemplazo y acceder a las pretensiones de la demanda concediendo la pensión antes referenciada conforme a la Ley 100 de 1993 o la Ley 797 de 2003. TRÁMITE DEL PROCESO La acción de tutela fue recibida por reparto en el despacho del consejero ponente, donde el 26 de noviembre de 2024 se dispuso su admisión, se ordenó la notificación de los accionados y se vinculó a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, como tercero interesado.
POSICIÓN DE LOS ACCIONADOS El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Tunja señaló que la acción de tutela no cumple con el requisito de relevancia constitucional dado que lo que se discute son asuntos meramente legales, sobre la aplicación de un régimen pensional. Por lo cual solicitó que se declare improcedente. Ahora, en caso de encontrar procedente la acción solicitó negar las pretensiones de la demanda, toda vez que la sentencia del 30 de abril de 2021 expuso de manera razonada y clara las razones por las cuales al demandante no le era aplicable el régimen pensional del Acuerdo 049 de 1990.
El Tribunal Administrativo de Boyacá, despacho núm. 6 expuso que la tutela 4 Radicado: 11001-03-15-000-2024-06396-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no satisface el requisito de inmediatez, pues la misma se presentó posterior a los 6 meses, y el actor no justificó su inactividad.
Tampoco se cumple con el presupuesto de la relevancia constitucional, porque el actor alega los mismos argumentos que ya fueron estudiados en el recurso de apelación, por lo que, pidió que se declare improcedente la acción constitucional. POSICIÓN DEL VINCULADO La Administradora Colombiana de pensiones- Colpensiones solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva por no ser la entidad que presuntamente transgredió los derechos invocados.
CONSIDERACIONES DE LA SALA A la Sala le corresponde decidir sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales del accionante, para lo cual abordará los siguientes temas: i) generalidades de la acción de tutela; II) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y III) caso concreto. I) Generalidades de la acción de tutela De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales; cuando éstos se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o particular y procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
II) Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos 5 Radicado: 11001-03-15-000-2024-06396-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentales1, siempre y cuando se cumplan la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.
Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.
(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.
(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.
(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).
(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño 6 Radicado: 11001-03-15-000-2024-06396-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.
III) Caso concreto El señor Gabriel Armando Bautista González solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la seguridad social, los cuales considera vulnerados por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá, con ocasión de las providencias de 30 de abril de 2021 y 9 de mayo de 2024, proferidas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 15001-33-33-002-2019-00031-00 [01].
Alegó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los defectos: sustantivo por indebida interpretación del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990; desconocimiento de las sentencias del Consejo de Estado 25000-23-42-000- 2016-05249-01 (4669-18) y 15001-23-33-000-2017-00044-01 (4871-2019); de la Corre Constitucional SU – 446 de 2022 y de la Corte Suprema de Justicia 7 Radicado: 11001-03-15-000-2024-06396-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SL1981-2020 y SL2557-2020; violación directa de la Constitución y fáctico por no tener en cuenta certificación que acredita tiempos cotizados a CAJANAL y con posterioridad a Colpensiones.
Es de aclarar que la decisión que será objeto de revisión por parte del juez constitucional es la del 9 de mayo de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Núm. 3, pues fue la decisión que puso fin al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Hecha la precisión anterior, encuentra la Sala que la acción de tutela contra la providencia de 9 de mayo de 2024 cumple los requisitos de procedencia, pues a) la relevancia constitucional está dada, en la medida en que se debe examinar la presunta vulneración de los derechos fundamentales por los defectos fáctico, sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, el demandante argumentó suficientemente la solicitud; b) el accionante no cuenta con otro medio de defensa para discutir lo aquí expuesto; c) se cumple con el requisito de inmediatez, pues la acción se presentó dentro de los seis meses siguientes a la notificación de la providencia; d) no se invoca una irregularidad procesal y e) la tutela no se dirige contra un fallo de la misma naturaleza.
En la providencia cuestionada el Tribunal Administrativo de Boyacá se pronunció sobre el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Frente al caso concreto señaló que conforme al acervo probatorio recaudado en primera instancia se tenían por hechos probados los siguientes: - El señor Bautista nació el 14 de marzo de 1953; - Laboró como empleado del orden nacional vinculado a la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia- UPTC desde el 1.° de marzo de 1974 hasta el 28 de diciembre de 2016, como ayudante de mimeógrafo; tiempo en el cual efectuó los aportes correspondientes a la seguridad social en pensión Cajanal, salvo 381 semanas que fueron cotizadas a Colpensiones. - Colpensiones le reconoció al señor Bautista pensión de vejez por cuantía del 8 Radicado: 11001-03-15-000-2024-06396-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co $1.857.3733 y negó reliquidación4 de la prestación por no encontrar aplicable el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año. Con base en lo anterior, encontró que el señor Bautista era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, para el 1.° de abril de 1994 tenía 41 años y contaba con 20 años y 1 mes de servicios en el orden nacional.
También expuso que no resultaba aplicable el régimen establecido en la Ley 71 de 1988 que regulaba la pensión por aportes, «ya que se trata de los eventos en los cuales el trabajador hubiera prestado sus servicios en entidades públicas y privadas con al menos 20 años de cotizaciones o aportes al ISS., y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, fuese la nacional, territoriales o una especial».
Aunado a lo anterior, señaló que tampoco era viable aplicar el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de igual año, pues «conforme su artículo 1°, se trata de un régimen de afiliación forzosa a los trabajadores que prestaran sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, a los funcionarios del ISS., y los jubilados con pensiones compartidas».
De ahí que, como servidor público del orden nacional con cotizaciones efectuadas a Cajanal, «el único régimen invocado por la parte demandante que podría resultar aplicable, es aquel previsto en la Ley 33 de 1985 que regula las pensiones de los servidores públicos de todos los órdenes, entre ellos el nacional». Agregó que, si bien el actor era beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y, por ende, se debía aplicar el régimen anterior, es decir, la Ley 33 de 1985, lo cierto es que le resulta más beneficioso aplicar la Ley 100 que consagra una tasa de reemplazo de 78.8%, mientras que la Ley 33 tiene una tasa fija del 75%. 3 Resoluciones núm. GNR 381349 de 15 de diciembre de 2016 y GNR 32215 de 26 de enero de 2017. 4 Resolución núm. SUB 4607 de 11 de enero de 2018 9 Radicado: 11001-03-15-000-2024-06396-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo anterior, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión núm. 3 decidió confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda tendientes a la reliquidación de la pensión de vejez, conforme al Acuerdo 049 de 1990.
En esa medida, no encuentra la Subsección que se configure el defecto fáctico pues el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión núm. 3 sí tuvo en cuenta la «certificación de información laboral. Certificados de periodos de vinculación laboral para bonos pensionales y pensiones. 28 de diciembre de 2017» y con base en ésta encontró que el actor cotizó desde el 1.° de marzo de 1974 hasta el 28 de diciembre de 2016 y que de ese tiempo 381 semanas fueron a Colpensiones y las demás a Cajanal.
No se materializa el defecto sustantivo alegado habida cuenta que existe jurisprudencia del Consejo de Estado5 donde se considera que para acceder a la reliquidación de la mesada pensional, conforme al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, se deben cumplir por completo los requisitos establecidos en éste para acceder a la pensión; lo cual no sucede en el caso concreto, pues solo acreditó haber cotizado a Colpensiones 381 semanas.
Tampoco se desconoce la sentencia de la Corte Constitucional SU 446 de 2022, toda vez que no existe identidad fáctica, pues en dicha decisión se analizó la posibilidad de acumular los períodos cotizados en el ISS con otras cajas o fondos, pero para efectos del reconocimiento pensional en aquellos eventos en que los trabajadores cobijados por el régimen de transición no cumplen requisitos en el sector público para acceder a la pensión conforme a la Ley 33 de 1985 ni en el sector privado conforme al Acuerdo 049 de 1990; mientras que en el caso concreto se pretende la reliquidación de la pensión, de acuerdo a los parámetros establecidos en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 13 de febrero de 2014, radicación 25000-23-25-000-2012-01566-01(1676-13), magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 12 de diciembre de 2017, expediente 4332-2016, magistrado ponente: César Palomino Cortés; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 13 de febrero de 2020, expediente 4669-2018, magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2024-06396-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En relación con las providencias del Consejo de Estado 25000-23-42-000-2016- 05249-01 (4669-18) y 15001-23-33-000-2017-00044-01 (4871-2019) y de la Corte Suprema de Justicia SL1981-2020 y SL2557-2020 se evidencia que las mismas no son sentencias de unificación como lo establece el artículo 270 del CPACA y, por lo tanto, no son de obligatorio cumplimiento.
Tampoco se incurrió en violación directa de la Constitución en la sentencia enjuiciada, pues no se evidencia que el Tribunal desatendiera alguna norma constitucional, ni que realizara una interpretación contraria a la norma superior o que dejara de aplicar una disposición legal desobedeciendo un precedente judicial; por el contrario, se observa que cumplió con el deber que les asiste a todas las autoridades judiciales de velar porque se acate el mandato establecido en el artículo 4.º de la Constitución Política para desatar el recurso de apelación formulado por la parte demandante.
Por consiguiente, al no encontrarse estructurado ninguno de los defectos aquí estudiados, se negará el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Negar el amparo invocado por el señor Gabriel Armando Bautista González frente al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Tunja y al Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión núm. 3, conforme a las consideraciones plasmadas en esta providencia. Segundo: Si esta providencia no fuere impugnada, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2024-06396-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. HAPC