CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Radicación: 76001-23-33-008-2013-00905-01 (71.435) Demandante: Aldemar Ocoró Amu y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Referencia: Reparación directa Asunto: Salvamento de Voto 1. Consideré salvar mi voto frente a la sentencia aprobada por la Sala en la pasada sesión del 24 de octubre de 2025, en tanto no comparto que la Sala mayoritaria diera aplicación a la figura de la pérdida de oportunidad para resolver el recurso de apelación formulado por la entidad condenada en primera instancia. 2.

Discrepo de los elementos basilares que sustentaron la conclusión de mayorías soportada en la acreditación de una pérdida de oportunidad como daño autónomo, toda vez que el análisis de fondo del recurso no se realizó frente a la argumentación presentada por el apelante para afirmar la inexistencia de una falla en el servicio, sino a partir de la interpretación de la demanda, lo que a mi juicio implica que la decisión adoptada resultara incongruente1. 3.

Respetuosamente considero que los señalamientos de la demanda no permitían realizar su adecuación al concepto de pérdida de oportunidad, pues la causa petendi presentada se refería a una típica responsabilidad civil por culpa, derivada de la prestación negligente y tardía del servicio médico asistencial, sin que las alusiones del libelo sobre omisiones y actuaciones inoportunas conlleve que se haya sustentado en la pérdida de oportunidad2. 1 En la providencia materia del presente salvamento de voto se consignó lo siguiente: “95.

La Sala, al examinar los argumentos de la demandada Cosmitet Ltda. en relación con la debida diligencia y la ausencia de falla del servicio, y con base en la posibilidad de interpretación de la demanda contemplada en la sentencia SC-456 de 2024 de la Corte Suprema de Justicia, procede a aplicar dicha hermenéutica para resolver la controversia de fondo en el presente caso.

Esta interpretación se justifica en la necesidad de dilucidar el sentido de las pretensiones de la parte actora, permitiendo una solución que prevalezca sobre formalismos procesales, más aún cuando los hechos revelan que si bien no fueron subsumidos en una pérdida de oportunidad sí se configuran los elementos para su análisis. (se destaca) 2 Dice la sentencia: “96.

En este sentido, aun cuando el recurso de apelación se edifica sobre la ausencia de la falla en el servicio, la Sala considera que la causa petendi sobre la cual reposa la controversia y la aplicación del principio iura novit curia permite abordar el estudio a la luz de la pérdida de oportunidad en tanto que según la tesis de la actora se centra en una cadena de omisiones y actuaciones tardías particularmente, en el señalamiento relacionado con “una presunta negligencia en la prestación oportuna y adecuada del servicio médico y hospitalario”.

(se destaca). 97. Asimismo, se considerarán los fundamentos fácticos que describen la progresión del daño incluyendo la atención inicial tardía, la ausencia de valoración de los especialistas a pesar de los signos de compromiso vascular y la posterior contaminación con gangrena gaseosa. 98. Igualmente, la demanda señaló que “de haberse seguido los protocolos proscritos por parte del Tribunal de Ética Médica, y proporcionado la atención indicada para las heridas con arma de fuego dentro de los términos de perentoriedad que este demandaba, y bajo el control no del médico general sino del médico especialista cardiovascular y el traumatólogo - ortopedista respectivamente, no se hubiese presentado la contaminación con gangrena gaseosa … que condujo a la pérdida de su extremidad …”.

(se destaca). 76001-23-33-008-2013-00905-01 (71.435) Salvamento de voto 2 4. Tampoco puede llegarse a dicha conclusión a partir de la formulación de las pretensiones3, pues de la síntesis de la demanda realizada en la providencia4 es claro que no se pidió indemnización por concepto de pérdida de oportunidad como daño autónomo; por el contrario, se solicitó expresa reparación por las tipologías de perjuicios materiales -lucro cesante y daño emergente- e inmateriales -perjuicio moral y daño a la vida de relación o alteración de las condiciones de existencia-. 5.

Bajo estos precisos términos fue resuelta la litis en la sentencia de primera instancia, para encontrar configurada la responsabilidad civil de la sociedad propietaria de la IPS que dispensó la atención médica, lo que fue rebatido por la parte recurrente en congruencia con la ratio de la providencia que se edificó sobre la configuración de la falla en el servicio5. 6.

En estas condiciones, la interpretación de la demanda no era procedente para definir sobre los argumentos del recurso de apelación y mucho menos para recrear una nueva causa petendi y sustituir las pretensiones indemnizatorias planteadas por la parte actora6, pues con este ejercicio, además de que se produce un fallo incongruente, se ve cercenado el derecho de defensa de la contraparte. 7.

Por lo anterior, la sentencia debió responder al principio de congruencia y los límites competenciales que el recurso de apelación le traza al juez ad quem, lo que comporta una garantía del debido proceso que repercute en materialización del derecho de acceso a la justicia, tutela judicial efectiva y la legitimidad de las decisiones que se adopten por la Corporación en el marco de los procesos de su competencia. Es claro que el marco de análisis del juzgador ad quem se encuentra delimitado por los argumentos puntuales del recurso de apelación que controviertan la ratio decidendi de la sentencia cuestionada. 8.

Dicho ámbito decisorio es el que está reseñado y apuntalado en el Código General del Proceso, que es la norma que de manera general y sin ninguna resistencia ha venido aplicando el Consejo de Estado a propósito del entendimiento sobre el alcance de sus artículos 320 y 3287, en cuanto a los 3 “99. Estos elementos fácticos, sumados a las pretensiones de perjuicios reflejan una afectación que puede ser comprendida bajo la figura de pérdida de oportunidad, la cual se configura como un daño autónomo e indemnizable, dada la frustración de una expectativa legítima y seria de haber obtenido un resultado más favorable o de haber evitado el daño final”.

(se destaca). 4 Cfr. Párrafo 4 de la sentencia. 5 Se indicó en los antecedentes de la sentencia “27. Por lo anterior, el Tribunal concluyó que de la historia clínica y la literatura médica consultada se demostró que Cosmitet Ltda. incurrió en una falla en la prestación del servicio médico, dado que la atención que le brindó al señor Ocoró Amu fue deficiente, lejana y tardía lo que derivó en una intervención quirúrgica por fuera del tiempo adecuado, sumado a la ausencia de vigilancia y seguimiento, lo que impidió el control y prevención oportuna de las complicaciones que el paciente presentó”. 6 El tribunal a quo ordenó el pago de indemnizaciones por perjuicios morales y daño a la salud, pero en el fallo materia de disenso se modificó la decisión para ordenar únicamente el reconocimiento a título de pérdida de oportunidad. 7 “ARTÍCULO 320.

FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. 76001-23-33-008-2013-00905-01 (71.435) Salvamento de voto 3 claros fines del recurso de apelación y el especifico marco de competencia de la segunda instancia. 9.

De acuerdo con lo anterior, en este caso la ruta decisoria debió partir del estudio de los cargos formulados por el apelante8, pues la interpretación de la demanda realizada no podía relevar el análisis del reproche a la valoración probatoria que en criterio del recurrente acreditaba la inexistencia de falla en el servicio y la ausencia de los elementos de la responsabilidad civil médica. 10.

En los anteriores términos dejo expresadas las razones de mi salvamento de voto Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: este documento fue suscrito en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. (…)

ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”. 8 Cfr. Párrafos 32 a 39 de la sentencia.