18001233100020050016901 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 20 de febrero de 2023 Radicación: 18001-23-31-000-2005-00169-01 (52.595) Actor: Silvio Núñez Montenegro y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Temas: Reparación directa – Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad – Decreto 2700 de 1991 – Falla del servicio Síntesis del caso: El demandante principal fue privado de la libertad con ocasión del proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión de los delitos de rebelión y homicidio.

Dicha actuación finalizó con preclusión de la investigación a su favor Conoce la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la Fiscalía General de la Nación en contra de la Sentencia proferida el 21 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Caquetá, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda1.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia emitida por un Tribunal Administrativo, con independencia de la cuantía de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 73 de la Ley 270 de 19962. Contenido: 1. Antecedentes; 2.

Consideraciones; 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES 1 Folios 399 al 410 del cuaderno del Consejo de Estado. En el resuelve de la sentencia se dispuso lo siguiente (se trascribe): “PRIMERO: Declarar de oficio la excepción “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA” respecto de los señores HEIVER NÚÑEZ MONTENEGRO y ROSA ENELIA MONTENEGRO de conformidad con la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: Declarar probada la excepción “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA” propuesta por la NACIÓN - RAMA JUDICIAL respecto de la misma entidad, de conformidad con la parte motiva de la providencia.

TERCERO: Declarar que la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN es administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios morales causados a los demandantes por la injusta privación de la libertad de que fue objeto el señor SILVIO NUÑEZ MONTENEGRO, conforme a lo demostrado y aludido en la parte motiva de ésta providencia.

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar con cargo a su presupuesto, por concepto de perjuicios, así: a) Perjuicios morales A SILVIO NUÑEZ MONTENEGRO, AIDALY NUÑEZ CALEÑO. SILVIO NUÑEZ CALEÑO, SILVERIO NUÑEZ CALEÑO, LUZ MARINA CALEÑO y MANUEL NUÑEZ SANCHEZ, el equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia, para cada uno. A ELÍECER NUÑEZ MONTENEGRO, NELSY MIREYA NUÑEZ MONTENEGRO, GRACIELA NUÑEZ MONTENEGRO, NIBIA NUÑEZ MONTENEGRO, ALEIDA NUÑEZ MONTENEGRO, AUDELINO NUÑEZ MONTENEGRO, MANUEL NUÑEZ MONTENEGRO, LUZ DARY NUÑEZ MONTENERGO, ROSA ELBINA NUÑEZ MONTENEGRO y CONSUELO NUÑEZ MONTENEGRO, el equivalente a ocho (8) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia, para cada uno.

QUINTO: Denegar las demás pretensiones de la demanda (…)”. 2 De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Auto de Unificación de 9 de septiembre de 2008, radicación No. 11001-03-26-000-2008-00009-00. Radicación: 18001-23-31-000-2005-00169-01 (52.595) Actor: Silvio Núñez Montenegro y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 15 Contenido: 1.1.

Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación; 1.5. Trámite relevante en primera instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 22 de abril de 2005, Silvio Núñez Montenegro, con su grupo familiar, presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, para obtener la reparación de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de su libertad, ocurrida dentro del proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión de los delitos de homicidio y rebelión3. 2.

En la demanda se formuló la siguiente pretensión declarativa (se trascribe): “PRIMERA.- Declarar administrativa y extra contractualmente responsables a LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en forma solidaria, de los perjuicios ocasionados a los demandantes con motivo de la privación injusta de la libertad del señor SILVIO NUÑEZ MONTENEGRO, por 9 días (entre el 16 y el 24 de octubre del 2.000), en la Cárcel del Circuito de Florencia - Caquetá, bajo la sindicación de los delitos de rebelión y homicidio”.4 3.

Por lo anterior, solicitaron que se condenara a las entidades demandadas a pagar los siguientes montos: Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios morales Silvio Núñez Montenegro Víctima directa 300 SMLMV5 Luz Marina Caleño Culma6 Compañera permanente 100 SMLMV Aidaly Núñez Caleño7 Hija 100 SMLMV Silvio Núñez Caleño Hijo 100 SMLMV Silverio Núñez Caleño Hijo 100 SMLMV Rosa Enelia Montenegro Madre 100 SMLMV Manuel Núñez Sánchez Padre 100 SMLMV Eliécer Núñez Montenegro Hermano 100 SMLMV Nelsy Mireya Núñez Montenegro Hermana 100 SMLMV Graciela Núñez Montenegro Hermana 100 SMLMV Nibia Núñez Montenegro Hermana 100 SMLMV Aleida Núñez Montenegro Hermana 50 SMLMV Audelino Núñez Montenegro Hermano 50 SMLMV Manuel Núñez Montenegro Hermano 50 SMLMV Luz Dary Núñez Montenegro Hermana 50 SMLMV Rosa Elbina Núñez Montenegro Hermana 50 SMLMV 3 Folios 29 al 42 del cuaderno No. 1 del tribunal. 4 Folio 30 del cuaderno No. 1 del tribunal. 5 La expresión “SMLMV” hace referencia a salarios mínimos legales mensuales vigentes. 6 El nombre se trascribe de acuerdo con el sello de presentación personal del poder que obra a folio 3 anverso del cuaderno No.1 del tribunal. 7 El nombre se trascribe tal y como consta en el registro civil de nacimiento visible a folio 24 del cuaderno No. 1 del tribunal.

Radicación: 18001-23-31-000-2005-00169-01 (52.595) Actor: Silvio Núñez Montenegro y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 15 Consuelo Núñez Montenegro Hermana 50 SMLMV Heiver Núñez Montenegro Hermano 50 SMLMV 4.

Finalmente, pidieron que se diera cumplimiento a lo previsto por los artículos 176 y siguientes del C.C.A. 5. Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, los siguientes hechos: 6. 1) El 16 de octubre de 2000, Silvio Núñez Montenegro fue capturado en Florencia (Caquetá), por la presunta comisión de los delitos de rebelión y homicidio. 7. 2) El 23 de octubre de 2000, la Fiscalía 3ª delegada ante los jueces penales de circuito especializados de la misma ciudad se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento y ordenó su libertad. 8. 3) El 11 de diciembre de 2003, la Fiscalía 5ª delegada ante los Jueces Penales de circuito especializados de Florencia calificó el mérito del sumario con preclusión de la investigación a su favor por “deficiencia probatoria”. 1.2.

Posición de la parte demandada 9. El 22 de febrero de 2006, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones formuladas8. En ese sentido, sostuvo que actuó de conformidad con sus deberes legales y constitucionales, por lo que propuso como excepciones la “falta de interés en la causa por pasiva al vincular a la investigación penal al demandante definiendo su situación jurídica dentro del término señalado por la norma de procedimiento penal”, y la “ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia de nexo causal”. 10.

El 2 de noviembre de 2011, la Rama Judicial presentó escrito de contestación a la demanda, en el que solicitó que se negaran las pretensiones de la parte actora9. Lo anterior, toda vez que estaba probada su falta de legitimación pasiva en la causa, dado que la llamada a responder por el presunto daño alegado era la fiscalía, entidad que adelantó la investigación en contra de Silvio Núñez Montenegro y finalmente la precluyó. Por otra parte, propuso como excepción “la innominada”. 1.3.

Sentencia de primera instancia 8 Folios 96 al 104 del cuaderno No. 1 del tribunal. 9 Folios 297 al 300 del cuaderno No. 1 del tribunal. Mediante Auto de 20 de diciembre de 2010, el Tribunal Administrativo de Caquetá declaró la nulidad del numeral 3º del auto admisorio de la demanda, que ordenó notificar al Ministerio del Interior y de Justicia (entidad que no fue demandada).

En su lugar, ordenó notificar a la Rama Judicial (folios 289 y 290 del cuaderno No. 1 del tribunal). Radicación: 18001-23-31-000-2005-00169-01 (52.595) Actor: Silvio Núñez Montenegro y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 15 11.

El 21 de noviembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Caquetá profirió Sentencia de primera instancia, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda10. Como fundamento de la decisión señaló que, la detención de Silvio Núñez Montenegro, ocurrida entre el 15 y el 24 de octubre de 2000, fue injusta, toda vez que tuvo origen en un proceso penal adelantado en su contra, que finalizó con preclusión de la investigación a su favor, porque “no existían medios de convicción suficientes que permitieran imputarle los delitos que se le atribuían”. 12.

En consecuencia, concluyó que se le generó un daño que no estaba en el deber jurídico de soportar, por lo que declaró la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, dado que si bien se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento al entonces procesado, fue la encargada de adelantar investigación. Por lo anterior, la condenó a pagar los perjuicios causados.

Finalmente, declaró probada la excepción de falta de legitimación pasiva en la causa de la Rama Judicial y la falta de legitimación activa en la causa de Heiver Núñez Montenegro y Rosa Enelia Montenegro, debido a que no fueron mencionados como demandantes en el auto admisorio de la demanda y la parte actora no recurrió dicha decisión. 1.4.

Recursos de apelación 13. El 24 de junio de 2014, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que solicitó que se aumentaran los montos reconocidos a título de perjuicios morales y se revocara la declaratoria de falta de legitimación activa en la causa de Heiver Ñúnez Montenegro y Rosa Enelia Montenegro11. Respecto a lo primero, indicó que el tribunal no explicó la tasación de los montos concedidos y, en todo caso, no tuvo en cuenta la gravedad de los delitos imputados, así como el estigma social generado en la víctima directa.

En relación con lo segundo, sostuvo que en la corrección de la demanda se aclaró expresamente la identidad de Heiver Ñúnez Montenegro y Rosa Enelia Montenegro, en calidad de hermano y madre de la víctima directa, respectivamente, condición que estaba probada y que daba lugar al reconocimiento de perjuicios morales a su favor, especialmente, cuando fueron tenidos en cuenta como demandantes en el auto admisorio de la demanda. 14.

El 1 de julio de 2014, la Fiscalía General de la Nación también interpuso recurso de apelación, en el que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda12. En su escrito afirmó que, el presente asunto debía ser analizado bajo un 10 Folios 399 al 410 del cuaderno del Consejo de Estado. 11 Folios 420 al 424 del cuaderno del Consejo de Estado. 12 Folios 426 al 437 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 18001-23-31-000-2005-00169-01 (52.595) Actor: Silvio Núñez Montenegro y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 15 régimen subjetivo de responsabilidad porque se abstuvo de imponer medida de aseguramiento.

Así las cosas, dado que la recepción de la indagatoria y la definición de situación jurídica estuvieron ajustadas a la ley, no había lugar a proferir sentencia condenatoria. 1.5. Trámite relevante en primera instancia 15. El 1 de septiembre de 2005, el Tribunal Administrativo de Caquetá inadmitió la demanda, entre otras razones, porque habían errores de transcripción en los nombres señalados en los poderes de Rosa Elbina Núñez Montenegro y Heiver Núñez Montenegro, dado que no coincidían con sus registros civiles de nacimiento, ni con las notas de presentación personal13. 16.

El 8 de septiembre de 2005, la parte actora presentó nuevos poderes en los que ajustó los nombres de dichos demandantes14. Luego, mediante Auto de 24 de noviembre de 2005, el tribunal consideró “procedente la corrección presentada” y admitió la demanda, sin embargo, en la parte resolutiva omitió los nombres de Rosa Enelia Montenegro y Heiver Núñez Montenegro15. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. Identificación del daño; 2.3. Análisis de legalidad de la privación de la libertad; 2.4. Entidad a la que se le atribuye el daño; 2.5. Liquidación de perjuicios; 2.6. Costas 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán 17.

La parte actora pretende que se aumenten los montos concedidos a título de perjuicios morales y se declare como legitimados en la causa a Heiver Ñúnez Montenegro y Rosa Enelia Montenegro. Por otro lado, la Fiscalía General de la Nación sostiene que se debe revocar la sentencia apelada y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda porque actuó conforme a derecho. 18.

Se encuentra probado en el expediente que, Silvio Núñez Montenegro estuvo privado de la libertad, entre el 15 y el 26 de octubre de 200016, y el 21 de febrero de 200317, con ocasión del proceso penal que se adelantó en su 13 Folios 45 y 46 del cuaderno No. 1 del tribunal. 14 Folios 47 al 49 del cuaderno No. 1 del tribunal. 15 Folios 51 y 52 del cuaderno No. 1 del tribunal. 16 De acuerdo con los siguientes medios de prueba: acta de derechos del capturado de 15 de octubre de 2000, en la que consta que Silvio Núñez Montenegro fue detenido ese día por los delitos de homicidio y rebelión (folio 285 del cuaderno No. 3 del tribunal); oficio de 16 de octubre de 2000, mediante el cual fue dejado a disposición del fiscal de turno (folio 284 del cuaderno No. 3 del tribunal); boleta No. 127 de 18 de octubre de 2000, en la que la Fiscalía 3ª especializada le solicitó al director de la cárcel de Florencia remitir al entonces procesado ante ese despacho para que rindiera indagatoria (folio 292 del cuaderno No. 3 del tribunal);

Resolución de 23 de octubre de 2000, mediante la cual el ente acusador se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento y ordenó su libertad (folios 298 al 305 del cuaderno No. 3 del tribunal); boleta de libertad de 24 de octubre de 2000 (folio 306 del cuaderno No. 3 del tribunal), y el acta de compromiso de 26 de octubre de 2000 (folio 316 del cuaderno No. 3 del tribunal). 17 Según el acta de derechos del capturado de 21 de febrero de 2003 y la decisión de esa misma fecha suscrita por la Fiscalía 3ª especializada, en la que se ordenó dejarlo en libertad, toda vez que, al parecer, por error involuntario, se omitió cancelar la orden de captura expedida en su contra (folios 321 y 322 del cuaderno No. 3 del tribunal).

Radicación: 18001-23-31-000-2005-00169-01 (52.595) Actor: Silvio Núñez Montenegro y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 6 de 15 contra por los delitos de homicidio y rebelión, el cual finalizó preclusión de la investigación a su favor18. 19.

En esta providencia, la Sala estudiará el fondo del asunto porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar, entre ellos, la presentación de la demanda dentro del término legal. En efecto, la resolución que precluyó la investigación quedó ejecutoriada el 26 de diciembre de 200319 y la demanda se radicó el 22 de abril de 200520,es decir, dentro del término de 2 años previsto por el artículo 136, numeral 8, del C.C.A. 20.

Por lo tanto, se modificará la Sentencia de primera instancia, dado que se confirmará la declaratoria de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, así como la declaratoria de falta de legitimación pasiva en la causa de la Rama Judicial, debido a que esta última determinación no fue recurrida por el demandante, quien era el único con interés para impugnarla.

Sin embargo, se ajustarán los montos reconocidos a título de perjuicios morales de conformidad con los criterios desarrollados por esta Sala de Subsección en casos similares, y se ordenará restablecer el buen nombre de la víctima directa. 21. Finalmente, se revocará la declaratoria de falta de legitimación activa en la causa de Heiver Núñez Montenegro y Rosa Enelia Montenegro, quienes afirmaron actuar como hermano y madre del demandante principal, respectivamente, porque en la acción de reparación directa, el presupuesto procesal de legitimación en la causa depende de las afirmaciones de la demanda.

De manera que, contrario a lo sostenido por el tribunal, quien se presenta como víctima del hipotético daño antijurídico causado le asistirá legitimación activa. 22. Así las cosas, la Sala abordará los siguientes asuntos: primero, identificará que, en este caso, se acreditó un daño derivado de la afectación del derecho a la libertad.

Luego, expondrá las razones por las cuales la detención del demandante principal no se ajustó a la ley. Ante la ausencia de la culpa de la víctima como causal eximente de responsabilidad posible en estos casos, atribuirá el daño a la Fiscalía General de la Nación, liquidará la indemnización de los perjuicios y, finalmente, declarará improcedente la condena en costas. 2.2.

Identificación del daño 23. El hecho generador del daño deriva de la privación de la libertad de Silvio Núñez Montenegro, que ocurrió desde el 15 de octubre de 2000 hasta el 26 del mismo mes y año. Sin embargo, como en las pretensiones de la demanda se solicitó la declaratoria de responsabilidad por la detención ocurrida entre el 16 18 Resolución proferida el 11 de diciembre de 2003 por la Fiscalía 5ª delegada ante el Juzgado Penal especializado de Florencia (Caquetá).

Folios 88 al 105 del cuaderno No. 5 del tribunal. 19 De acuerdo con la constancia de ejecutoria visible a folio 111 del cuaderno No. 5 del tribunal. 20 Según el sello de recibido visible a folio 44 del cuaderno No. 1 del tribunal. Radicación: 18001-23-31-000-2005-00169-01 (52.595) Actor: Silvio Núñez Montenegro y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 15 y el 24 de octubre de 2000, la Sala solo reconocerá dicho período, que corresponde a 9 días de restricción a la libertad. 2.3.

Análisis de legalidad de la privación de la libertad 24. El artículo 319 del Decreto 2700 de 1991, norma procesal penal vigente para la época de los hechos, disponía que, frente a la posible comisión de un delito y de manera previa a la apertura de la instrucción, la Fiscalía General de la Nación podía iniciar una etapa de indagación preliminar, con el fin de, entre otros supuestos, determinar si efectivamente la conducta puesta en conocimiento estaba descrita en la ley penal como punible, o para individualizar e identificar a los posibles autores o partícipes de la conducta21. 25.

Asimismo, dicha normativa preveía que una persona podía ser capturada en los siguientes eventos: 1) cuando era sorprendida al momento de cometer una conducta punible o sorprendida con objetos, instrumentos o huellas que dieran cuenta de la comisión de dicha conducta, es decir, en estado de flagrancia (artículo 370); 2) cuando se tratara de una persona cuya captura había sido públicamente requerida por autoridad competente (artículo 372); o 3) cuando se emitiera una orden de captura con los datos necesarios para la identificación del individuo y el motivo por el cual se requiere (artículo 378). 26.

A partir del expediente penal, se advierte que, la investigación tuvo origen en la denuncia formulada por José Yurin Guzmán, quien informó que, el 30 de noviembre de 1998, su padre y hermano fueron víctimas de homicidio en una finca en Caquetá, por miembros del Frente 3 de las FARC. Agregó que él presenció los hechos y por eso podía identificar, entre otros, a Silvio Núñez Montenegro, como una de las personas “que se los [llevó] amarrados y después los mataron”.

Finalmente, sostuvo que los sindicados eran guerrilleros, porque los había visto uniformados y con armas de fuego. 27. El 28 de marzo de 1999, la Fiscalía regional profirió resolución de apertura de instrucción22 y el 14 de septiembre del mismo año ordenó la captura con fines de indagatoria del aquí demandante23. Ahora bien, la Sala observa que los delitos de rebelión y homicidio, por los cuales se investigó a Silvio Núñez Montenegro, tenían una pena mínima de prisión de 524 y 10 años25, 21 Decreto 2700 de 1991.

Finalidades de la investigación previa. “En caso de duda sobre la procedencia de la apertura de la instrucción, la investigación previa tiene como finalidad la de determinar si hay lugar o no al ejercicio de la acción penal. Pretenderá adelantar las medidas necesarias tendientes a determinar si ha tenido ocurrencia el hecho que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades; si está descrito en la ley penal como punible; la procedibilidad de la acción penal; practicar y recaudar las pruebas indispensables en relación con la identidad o individualización de los autores o partícipes del hecho y su responsabilidad.” 22 Folio 31 del cuaderno No. 3 del tribunal. 23 Folio 180 del cuaderno No. 2 del tribunal. 24 Decreto 100 de 1980.

Artículo 125. Rebelión. Modificado por el Decreto 2266 de 1991. “Los que mediante empleo de las armas pretendan derrocar al Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente, incurrirán en prisión de cinco (5) a nueve (9) años y en multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos mensuales.” 25 Decreto 100 de 1980.

Artículo 323. Homicidio. “El que matare a otro incurrirá en prisión de diez a quince años.” Radicación: 18001-23-31-000-2005-00169-01 (52.595) Actor: Silvio Núñez Montenegro y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 15 respectivamente, por lo que, inicialmente, procedía la captura con fines de indagatoria, según lo previsto por el artículo 375 de la Ley 600 de 200026.

No obstante, no existían elementos de juicio contundentes que sustentaran la detención de Silvio Núñez Montenegro mientras se definía su situación jurídica. 28. En efecto, obraba la denuncia formulada por José Yurin Guzmán, sin embargo, sus afirmaciones eran cuestionables, dado que “en un comienzo, [dijo], no conocer los nombres de los otros dos sujetos que acompañaban a quienes mataron a su padre y hermano, pero existe un lapsus y casi inmediatamente, refresca sus nombres”27, mencionando al aquí demandante.

Por otra parte, las declaraciones de Rubiela Chaux Vanegas y Suleimar Guzmán Chávez tampoco aportaban mayores elementos a la investigación, debido a que, a la primera de ellas, solo le constaba que “su hijo efectivamente se trasladó a cumplir una cita, aparentemente fijada por la guerrilla (…) mientras que la segunda de las mencionadas nada refiere en contra de él [refiriéndose a Silvio Núñez Montenegro]”. 29.

Por lo anterior, la fiscalía se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento al entonces procesado, toda vez que ni siquiera se contaba con el indicio grave de responsabilidad exigido por el artículo 388 del C.P.P para su decreto. En ese sentido, sostuvo que “aunque las exposiciones de los familiares de los occisos son muy contundentes respecto de las personas y familias de los ciudadanos José Antonio Saavedra y Aurelio Cañón, no lo son, en cuanto a Núñez Montenegro (…).

Las señoras Rubiela Chaux Vanegas y Suleimar Guzmán Chávez, les constan otras circunstancias, pero en términos generales frente a los cargos formulados en contra de Núñez Montenegro, no pueden aseverar mayores datos, porque permanecían en lugares diferentes al acontecer fáctico”. 30. Luego, en la resolución de preclusión de la investigación se concluyó que, las ampliaciones de las declaraciones rendidas por los testigos a lo largo del proceso únicamente demostraban contradicciones en su dicho porque “no hicieron más que ensombrecer el panorama de los acontecimientos pues al contrario cayeron en un profundo mar de contradicciones sin lógica ni explicación alguna lo cual repercute obviamente sobre el que fuera el primer declarante José Yurin (….) en su afán de idiosincrasia frente al logro de una verdadera justicia recurrieran a atestiguar cuestiones completamente incoherentes”. 31.

De manera que, si bien estaba probada la materialidad de la conducta, esto es, el homicidio del padre y el hermano de José Yurin Guzmán por parte de miembros de las FARC, lo cierto es que no existían elementos de juicio que comprometieran la responsabilidad penal de Silvio Núñez Montenegro en dichos hechos. La declaración del denunciante, única prueba en contra del 26 Decreto 2700 de 1991.

Artículo 375. Captura facultativa. “En los procesos por delitos sancionados con pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años y en los casos previstos en el artículo 397 de este código, el fiscal podrá librar orden escrita de captura para efectos de la indagatoria.” 27 Según la Resolución proferida el 23 de octubre de 2000 por la Fiscalía delegada antes los Jueces Penales de circuito especializados de Florencia, mediante la cual se resolvió la situación jurídica.

Folios 298 al 305 del cuaderno No. 3 del tribunal. Radicación: 18001-23-31-000-2005-00169-01 (52.595) Actor: Silvio Núñez Montenegro y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 15 aquí demandante, si bien sustentó el inicio de la investigación, no ofrecía la más mínima precisión acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que, al parecer, el entonces procesado había participado en las conductas investigadas. 32.

Es decir que, ante la ausencia de pruebas, se debieron adelantar mayores labores de investigación previo a ordenar la captura con fines de indagatoria de Silvio Núñez Montenegro y, en todo caso, primero recurrir a su citación con el propósito de afectar en la menor medida posible su derecho a la libertad, de acuerdo con lo previsto por el artículo 376 del C.P.P28.

Así las cosas, la Sala encuentra que no se realizaron las diligencias investigativas necesarias para establecer la presunta responsabilidad del entonces procesado, y que las determinaciones que restringieron su libertad no se ajustaron a la ley, lo que le generó un daño que debe ser reparado. 2.4. Entidad a la que se le atribuye el daño 33.

En el presente asunto, la Sala no advierte la configuración del hecho exclusivo de la víctima, causal eximente de responsabilidad posible en materia de privaciones injustas de la libertad. De las pruebas que obran en el expediente, no se observa que el demandante principal hubiese desplegado ninguna actuación de la cual se pudiese predicar su incidencia en la causación del daño. 34.

Ahora bien, esta Subsección encuentra que, la Fiscalía General de la Nación, mediante Resolución de 14 de septiembre de 1999, dispuso librar orden de captura en contra de Silvio Núñez Montenegro29 y el 23 de octubre de 2000 se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento, por lo que ordenó su libertad, previa suscripción de acta de compromiso30.

Por lo tanto, la fiscalía es la autoridad que debe responder por el daño generado con ocasión de la privación injusta de la libertad de la víctima directa. 2.5. Liquidación de perjuicios 35. En relación con los perjuicios morales, la Sala considera que toda privación de la libertad causa una afectación de índole moral, así como sentimientos de angustia, zozobra e incertidumbre, entre otros, los cuales se presumen respecto a la persona que sufre la detención, así como también respecto a su núcleo familiar más cercano, de acuerdo con las experiencias generalizadas en nuestro entorno. 28 Decreto 2700 de 1991.

Artículo 376. Citación para indagatoria. “El imputado será citado para indagatoria en los siguientes casos: 1. Cuando el delito por el que se procede tenga señalada pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años y el funcionario considere que no es necesaria la orden de captura. (…) Si en cualesquiera de los casos anteriores el imputado no compareciere a rendir indagatoria, será capturado para el cumplimiento de dicha diligencia.” 29 Folio 180 del cuaderno No. 3 del tribunal. 30 Folios 298 al 305 del cuaderno No. 3 del tribunal.

En la Sentencia de unificación de 29 de noviembre de 202131, la Sección Tercera estableció que los perjuicios morales pueden inferirse para la víctima directa, a partir de la prueba de la privación de la libertad. Para su cónyuge o compañero/a permanente y para sus parientes hasta el primer grado de consanguinidad, con la prueba de tal condición. Para las demás víctimas indirectas, aunque la prueba del parentesco puede ser apreciada como indicio de la existencia de relaciones estrechas con el detenido, los perjuicios morales deben ser acreditados con otros medios de prueba. 37.

Además, se establecieron unos criterios para el cálculo de la indemnización, según el tiempo de privación de la libertad del afectado directo. Así, si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, se debe indemnizar con una suma fija equivalente a 5 SMLMV. De ahí en adelante, por cada mes adicional transcurrido, se suma un monto de 5 SMLMV, y por cada día adicional al último mes transcurrido se debe sumar una fracción equivalente a 0,166 SMLMV, la cual se obtiene de dividir 5 SMLMV entre los 30 días que generalmente tiene un mes.

Lo anterior, hasta llegar a un tope de 100 SMLMV, correspondiente a las privaciones de la libertad con una duración igual o mayor a 20 meses. 38. Asimismo, se explicó que la indemnización no debía ser igual para todos los demandantes, dado que la afectación que sufre quien es privado de la libertad tiene una intensidad distinta a la afectación que padecen sus familiares.

Por tal motivo, se planteó que para los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente el tope de indemnización es de 50% de lo que le corresponda a la víctima directa. Y para los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el tope máximo es del treinta por ciento 30% de lo que le corresponda a la víctima directa. 39.

Por otra parte, la Sección Tercera precisó la forma en que debían implementarse las reglas establecidas en la Sentencia de unificación de 29 de noviembre de 2021, según lo cual, en las demandas presentadas a partir de la ejecutoria de la Sentencia de unificación, la aplicación de las reglas para el reconocimiento y la liquidación del perjuicio moral será inmediata. 40.

Sin embargo, en las demandas presentadas desde el 28 de agosto de 201332 hasta la fecha de expedición de la Sentencia de unificación, en las cuales no se solicitaron pruebas para acreditar los perjuicios morales de los parientes en segundo grado de consanguinidad, sobre quienes no existe una presunción, fundándose en la jurisprudencia existente en ese momento, el juez 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de noviembre de 2021, exp. 18001-23-31-001-2006-00178-01 (46681). 32 Es decir, a partir de la expedición de la anterior sentencia de unificación que estableció los criterios para reconocer una indemnización por perjuicio moral, en la cual, la prueba del parentesco del demandante con la víctima directa de la privación injusta de la libertad se consideraba prueba suficiente para acceder al reconocimiento del perjuicio.

Radicación: 18001-23-31-000-2005-00169-01 (52.595) Actor: Silvio Núñez Montenegro y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 11 de 15 puede hacer uso de las facultades probatorias que le otorga la ley para garantizar su derecho al debido proceso. 41.

Además, en las demandas presentadas antes de 28 de agosto de 2013, al no existir reglas jurisprudenciales que crearan expectativa sobre el reconocimiento del derecho, las reglas contenidas en la Sentencia de unificación deben ser aplicadas sin ninguna reserva. Por otra parte, en relación con la determinación de los topes máximos por perjuicios morales y la forma de calcularlos, la sentencia será aplicada de inmediato, dado que sobre ese aspecto no puede considerarse que exista una expectativa legítima de un derecho. 42.

Así las cosas, la Sala procede a liquidar los montos a reconocer por este concepto. Debido a que no se desvirtuó la presunción de perjuicios morales sufridos por Silvio Núnez Montenegro con ocasión de la privación de su libertad, ocurrida entre el 16 y el 24 de octubre de 2000, es decir, por 9 días, se concederá la suma de 5 SMLMV a su favor. 43.

Ahora bien, como se anunció en precedencia, también se estudiarán los perjuicios morales solicitados por Rosa Enelia Montenegro y Heiver Núñez Montenegro, porque en la acción de reparación directa, el presupuesto procesal de legitimación en la causa depende únicamente de las afirmaciones de la demanda. Además, aunque no fueron mencionados en el resuelve del auto admisorio, lo cierto es que se trató de un error de transcripción. En efecto, respecto a Heiver Núñez Montenegro, en la parte motiva de dicha providencia, se indicó que se “consideraba procedente la corrección presentada”, en la que, entre otros, se ajustó el poder conferido por él. Por otro lado, no había ninguna razón para no tener a Rosa Enelia Montenegro como integrante de la parte demandante, dado que respecto de ella no se inadmitió, ni rechazó la demanda. 44.

Así las cosas, está acreditado que, Rosa Enelia Montenegro y Manuel Núñez Sánchez son los padres del demandante principal33, Aidaly, Silvio y Silverio Núñez Caleño son sus hijos34, Luz Marina Caleño Culma es su compañera permanente35, y Eliécer, Nelsy Mireya, Graciela, Nibia, Aleida, Audelino, Manuel, Luz Dary, Rosa Elbina, Heiver y Consuelo Núñez Montenegro son sus hermanos36. 33 Según el registro civil de nacimiento de Silvio Núñez Montenegro.

Folio 14 del cuaderno No. 1 del tribunal. 34 De conformidad con los registros civiles de nacimiento visibles a folios 24 a 26 del cuaderno No. 1 del tribunal. 35 De acuerdo con los testimonios rendidos en este proceso por Nirsa Camacho, Jesús Antonio Pinzón, Gustavo Gallego Ruiz y Melba Rodríguez de Quintana, quienes afirmaron que Luz Marina Caleño era la “esposa” de Silvio Núñez (folios11 al 15 y 19 al 23 del cuaderno de pruebas No.2).

Así mismo, en la diligencia de indagatoria, el entonces procesado sostuvo que vivía en “unión libre” con ella (folio 293 del cuaderno No. 3 del tribunal). 36 Según sus registros civiles de nacimiento y el del demandante principal que obran a folios 12 al 23 del cuaderno No. 1 del tribunal. Radicación: 18001-23-31-000-2005-00169-01 (52.595) Actor: Silvio Núñez Montenegro y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 12 de 15 45.

Se advierte que, la presunción de la existencia de perjuicios morales en relación con la cónyuge, padres e hijos del entonces procesado no fue desvirtuada. En relación con la intensidad de los perjuicios sufridos, los testigos no especificaron la aflicción padecida por cada uno con ocasión de la privación de la libertad de la víctima directa, sino que hicieron alusiones genéricas a la afectación moral y económica padecida por la familia37.

Por lo tanto, se reconocerá a su favor, el 40% del perjuicio que por el mismo concepto fue concedido a la víctima directa, lo que equivale a 2 SMLMV para Rosa Enelia Montenegro, Manuel Núñez Sánchez, Luz Marina Caleño Culma, así como para Aidaly, Silvio y Silverio Núñez Caleño, a favor de cada uno. 46. Respecto a los hermanos de Silvio Núñez Montenegro, no hay prueba en el expediente que dé cuenta de la existencia de relaciones estrechas de solidaridad o afecto con él, ni tampoco su afectación concreta con la detención del demandante principal.

Por esta razón y en la medida en que la prueba del parentesco no se estima como elemento suficiente para demostrar la causación de los perjuicios morales reclamados, no se concederá ningún monto a favor de Eliécer, Nelsy Mireya, Graciela, Nibia, Aleida, Audelino, Manuel, Luz Dary, Rosa Elbina, Heiver y Consuelo Núñez Montenegro. 47.

De otro lado, la Sala advierte una afectación del derecho al buen nombre de la víctima directa. En efecto, el ejercicio del poder punitivo del Estado se sustenta en la confianza legítima de toda la población, que lo acata porque presume su corrección. De manera que, una decisión de este tipo, en ausencia de un título jurídico que justifique la restricción del derecho a la libertad, conlleva necesariamente un menoscabo en la reputación de quien la soporta, como ocurrió en el presente asunto. 48.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, de la vulneración al buen nombre se deriva siempre y necesariamente un perjuicio sobre “la reputación, o el concepto que de la persona tenían los demás”38, un deterioro de la apreciación que se tenía del sujeto por la conducta que observaba en su desempeño dentro de la sociedad39. Este asunto, ha sido considerado en la jurisprudencia un “factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad”40.

De ahí la gravedad del perjuicio que debe repararse con ocasión de la afectación al buen nombre del demandante principal. 49. A su vez, la adopción de esta medida es una expresión propia de la justicia restaurativa impuesta a todo funcionario judicial, con la que se busca volver las cosas al estado anterior a la ocurrencia del hecho dañoso o, por lo 37 Testimonios rendidos en este proceso por José Antonio García Velasco, Nirsa Camacho, Jesús Antonio Pinzón, Gustavo Gallego Ruiz y Melba Rodríguez de Quintana.

Folios 9 al 15 y 19 al 23 del cuaderno de pruebas No.2) 38 Corte Constitucional. Sentencia C-489 de 2002. 39 Corte Constitucional. Sentencia C-452 de 2016. 40 Corte Constitucional. Sentencia T-977 de 1999. Radicación: 18001-23-31-000-2005-00169-01 (52.595) Actor: Silvio Núñez Montenegro y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 13 de 15 menos, limitar sus consecuencias nocivas.

Por lo tanto, en este caso, procede la reparación, en los mismos términos, de los derechos vulnerados41. Así las cosas, se ordenará a la Fiscalía General de la Nación que emita un comunicado en el que se disculpe con Silvio Núñez Montenegro por el perjuicio causado. 50. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, dicho demandante deberá informar a esa entidad, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si ese documento solamente le será entregado en físico o si, además, desea que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de la fiscalía, por lo que así procederá esta entidad una vez tenga conocimiento de esa decisión. De no hacerse ninguna manifestación durante ese lapso, se entenderá que la víctima directa opta porque las disculpas se expresen de forma privada y así se cumplirá de manera inmediata. 2.6.

Costas 51. En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto por el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia proferida el 21 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Caquetá, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación pasiva en la causa de la Nación - Rama Judicial. 41 Si bien el esquema procesal previsto en el Decreto 1 de 1984 está regido por el clásico principio de justicia rogada, este ha sido objeto de flexibilización por parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del propio Consejo de Estado, en aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial y la eficacia de los derechos fundamentales.

Así, por ejemplo, en Sentencia C-197 de 1999, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del aparte demandado del numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 1 de 1984), relativo al contenido de la demanda, “bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución”.

Criterio igualmente sostenido, entre otras, por la Corte Constitucional en las Sentencias T-553 de 2012 y T-234 de 2017. Radicación: 18001-23-31-000-2005-00169-01 (52.595) Actor: Silvio Núñez Montenegro y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 14 de 15 TERCERO: DECLARAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación responsable por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de la privación injusta de la libertad de Silvio Núñez Montenegro, por el período comprendido entre el 16 y el 24 de octubre de 2000.

CUARTO: CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación a pagar, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas expresadas en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia: Demandante Monto Silvio Núñez Montenegro 5 SMLMV Luz Marina Caleño Culma 2 SMLMV Rosa Enelia Montenegro 2 SMLMV Manuel Núñez Sánchez 2 SMLMV Aidaly Núñez Caleño 2 SMLMV Silvio Núñez Caleño 2 SMLMV Silverio Núñez Caleño 2 SMLMV QUINTO: ORDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación que emita un comunicado en el cual ofrezca disculpas a Silvio Núñez Montenegro por la afectación de su derecho al buen nombre, en los términos expuestos en esta decisión.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: NO CONDENAR en costas.

OCTAVO: EJECUTAR esta sentencia en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

NOVENO: Para el cumplimiento de esta providencia, EXPEDIR copia de la sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 114 del C.G.P. Para tal efecto, el tribunal de instancia cumplirá las previsiones del artículo 329 del C.G.P DÉCIMO: Por Secretaría de la Sección, una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Radicación: 18001-23-31-000-2005-00169-01 (52.595) Actor: Silvio Núñez Montenegro y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 15 de 15 MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA