CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000-23-36-000-2013-01387-02 (61.597) Actor: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Demandado: UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA Y A DISTANCIA –UNAD– Referencia: LEY 1437 DE 2011 – CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y DEMANDA DE RECONVENCIÓN: persiguen finalidades distintas.

La primera tiene como objetivo enervar las pretensiones formuladas en la demanda, mientras que la segunda busca que se reconozcan pretensiones autónomas a favor de la parte inicialmente demandada / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO: no es imputable al demandado por cuanto la entidad contratante no cumplió con obligaciones que eran necesarias para el desarrollo del objeto contratado.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia del 14 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A1, por medio de la cual se negaron las pretensiones. I. SÍNTESIS DEL CASO El 29 de julio de 2013, la Superintendencia Nacional de Salud presentó demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra de la Universidad Nacional Abierta y a Distancia –UNAD–, con la pretensión de que se declarara el incumplimiento del contrato interadministrativo No. 076 de 2010 y se efectuara su liquidación judicial, con saldos a favor de la demandante. 1 Fls. 217 – 223, c. ppal. 2 Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01387-02 (61.597) Actor: Superintendencia Nacional de Salud Demandado: Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales.

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda: Mediante demanda radicada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 29 de julio de 20132, la Superintendencia Nacional de Salud -en adelante Superintendencia- en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, previsto en el artículo 141 del CPACA, se dirigió en contra de la Universidad Nacional Abierta y a Distancia –en adelante UNAD o Universidad– con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1- La demanda se relaciona con la pretensión de controversias contractuales ( ) en contra de la Universidad Nacional Abierta y a Distancia “UNAD”, en calidad de contratista dentro del contrato interadministrativo No. 076 de 2010, para obtener la liquidación del contrato y el pago de las sumas de dinero que se adeuden, así como la indemnización de los perjuicios de orden patrimonial y administrativo, causados por el incumplimiento de la parte contratista de sus obligaciones legales y contractuales. 2- En consecuencia, solicito a la demandada Universidad Nacional Abierta y a Distancia “UNAD”, reconozca su responsabilidad patrimonial y administrativa derivada del incumplimiento de sus obligaciones, en relación con el contrato No. 076 de 2010, suscrito entre esta y la Superintendencia Nacional de Salud. 3- Se proceda a la liquidación del contrato 076 de 2010 suscrito entre la Superintendencia Nacional de Salud y la Universidad Nacional Abierta y a Distancia “UNAD” Como consecuencia de lo anterior, pagar los valores resultantes de la liquidación del contrato, a la parte demandada [sic], por el porcentaje ejecutado, así: 4.

De acuerdo con el valor inicial del contrato interadministrativo No. 076 de 2010, el informe y certificación del supervisor y el comprobante de ordenación de pago del mismo, el balance financiero de la ejecución del precitado contrato quedó de la siguiente forma: Total contratado $729’972.977,00 Total ejecutado $273’146.392,00 Total sin ejecutar $456’826.585,00 Sumas iguales $729’972.977,00 $729’972.977,00 Balance final Valor total contrato $729’972.977,00 Valor pagado $208’563.706,00 Saldo a favor de la SNS $456’826.584,42 Saldo conciliado con contratista $64’582.686,88_ Sumas iguales $729’972.977,00 $729’972.977,003 Por consiguiente, la suma conciliada con el contratista fue de sesenta y cuatro millones quinientos ochenta y dos mil seiscientos ochenta y seis pesos con ochenta y ocho centavos ($64’582.686,88), según conciliación parcial realizada en la Procuraduría Décima Judicial II Para Asuntos Administrativos de Bogotá, según 2 Fls. 5 – 10, c1. 3 Se transcribe la operación matemática de forma textual, con errores aritméticos. 3 Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01387-02 (61.597) Actor: Superintendencia Nacional de Salud Demandado: Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales. audiencia del 17 de mayo de 2013 y que se encuentra en estudio del Juzgado Treinta y Tres (33) de oralidad de Bogotá, bajo el radicado 2013-449.

Dicho pago procede por el cumplimiento del 37.42%, toda vez que el contrato 076 de 2010 no fue ejecutado en su 100%, según consta en el informe y certificación del supervisor, presupuesto amparado en su momento con el certificado de disponibilidad presupuestal No. 0112, expedido el 29 de enero de 2010 por la coordinadora del Grupo de Administración Financiera ( ).

En consecuencia, la suma a favor de la Superintendencia Nacional de Salud y en contra de la demandada, es por cuatrocientos cincuenta y seis millones ochocientos veintiséis mil quinientos ochenta y cuatro pesos con cuarenta y dos centavos ($456’826.584,42), valor que representa el incumplimiento de la citada universidad en el contrato que nos ocupa.

Por concepto de perjuicios morales, a favor de mi poderdante el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de su pago”. 1.1 Los fundamentos de hecho: La parte actora sustentó sus pretensiones en los fundamentos fácticos que, en síntesis, se expresan a continuación: 1. La Superintendencia Nacional de Salud y la Universidad Nacional Abierta y a Distancia -UNAD- celebraron el contrato No. 076 del 29 de enero de 2010, cuyo objeto fue “realizar una auditoría a los diferentes empleadores a nivel nacional, con el fin de verificar el cumplimiento de sus obligaciones frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, con un plazo de ejecución de 7 meses contados a partir del acta de inicio, la cual fue suscrita el 19 de marzo de 2010, por lo que el plazo inicialmente corrió hasta el 19 de octubre del mismo año. 2.

Las partes acordaron una suspensión de 10 días hábiles, los cuales transcurrieron entre el 14 y el 28 de octubre de 2010, por lo que el plazo de ejecución se extendió hasta el 2 de noviembre siguiente. 3. La Secretaría General de la Superintendencia y la supervisora del contrato, mediante diversos memorandos4, evidenciaron que existía un incumplimiento al cronograma de ejecución del contrato por cuanto las auditorías debieron culminarse el 19 de junio de 2010, con la entrega de los documentos denominados “solicitudes de explicación”.

Sin embargo, para el 20 de septiembre de ese año, no se habían completado las visitas y tampoco se habían entregado los productos derivados de ellas. 4 Radicados NURC 3-2010-019313 del 30 de agosto de 2010, NURC 3-2010-020918 del 20 de septiembre de 2010 y NURC 3-2010-027851 del 22 de diciembre de 2010, entre otros. 4 Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01387-02 (61.597) Actor: Superintendencia Nacional de Salud Demandado: Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales. 4.

El 31 de octubre de 2011, el contratista recibió el proyecto de acta de liquidación de mutuo acuerdo elaborado por la Superintendencia, de conformidad con el informe final de ejecución. Al no existir consenso sobre el balance final de cuentas, la Superintendencia liquidó unilateralmente el contrato mediante Resolución 930 del 16 de abril de 2012, la cual fue revocada por la misma entidad mediante Resolución 2491 del 9 de agosto de 2012, expedida con motivo del recurso de reposición elevado por el contratista. 5.

La Superintendencia convocó a la UNAD a una conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 10 Judicial II para Asuntos Administrativos, en la cual conciliaron parcialmente la liquidación del contrato por la suma de $64’582.686,885. Allí se ventiló, además, la pretensión de incumplimiento en contra de la parte demandada. 1.2 Los fundamentos de derecho: El actor presentó como fundamentos de derecho, los siguientes: 1.

Señaló el artículo 69 de la Constitución Política, así como los artículos 57, 93 y 94 de la Ley 30 de 1992 y el artículo 167 del CPACA. 2. Advirtió de forma genérica que se debía dar aplicación a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y al Decreto 734 de 2011. 2. Actuaciones procesales de primera instancia: A través del auto del 2 de septiembre de 20136, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda, ordenó su notificación al representante legal de la entidad demandada, al Ministerio Público, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.1.

Contestación de la demanda: El 15 de octubre de 2013, la Universidad Nacional Abierta y a Distancia -UNAD- contestó la demanda7 y se opuso a sus pretensiones. Manifestó que el acta de 5 Acta del 17 de mayo de 2013. Al momento de presentarse la demanda, dicha acta se encontraba en estudio para aprobación del Juzgado 33 Administrativo de Oralidad de Bogotá, bajo el radicado 2013- 449. 6 Fl. 14, c. 7 Fls. 17 – 36, c1. 5 Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01387-02 (61.597) Actor: Superintendencia Nacional de Salud Demandado: Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales. suspensión suscrita el 14 de octubre de 2010 tuvo como objetivo, de un lado, que la demandada tuviera un tiempo razonable para contestar un requerimiento por posible incumplimiento y, de otro, que la entidad se pronunciara sobre dicha respuesta.

No obstante, la Superintendencia guardó silencio sobre la respuesta de la UNAD y no suscribió el acta de reinicio, como se había pactado. Como consecuencia de ello, la UNAD continuó desarrollando actividades contractuales hasta diciembre de 2010 que no fueron tenidas en cuenta en los informes de interventoría que sustentaban el presunto incumplimiento y la proyección del acta de liquidación. Precisó que el único oficio que hacía referencia a un posible incumplimiento era el NURC 2-2010-087024, en el cual se relacionaban retrasos en los tiempos establecidos en el cronograma.

Sin embargo, dichas demoras obedecieron a causas imputables a la Superintendencia por mora en los trámites internos para llevar a cabo los procesos de inspección, vigilancia y control, requeridos para el correcto desarrollo del contrato8. En cuanto a las pretensiones de la demanda, señaló que la suma de $456’826.584,42 que se solicita a favor de la Superintendencia por el presunto incumplimiento, nunca salió del patrimonio de la entidad, por lo que no existe razón para que sea pagada por la Universidad. 2.3.

Demanda de reconvención Mediante escrito presentado el 15 de octubre de 20139, la UNAD presentó demanda de reconvención en contra de la Superintendencia con el fin de que se le declarara responsable del incumplimiento del contrato interadministrativo No. 076 de 2010 y, en consecuencia, se le condenara a pagar a su favor las sumas correspondientes a las obligaciones ejecutadas y no reconocidas por la entidad, a los intereses moratorios bancarios y a los perjuicios morales.

También solicitó que se declarara la liquidación judicial del referido contrato. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 6 de marzo de 201410, rechazó la demanda de reconvención por considerar que el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales había caducado. Contra 8 Por ejemplo, demora en la asignación de bases de datos de empleados a auditar, numeración y suscripción de autos de visita, validación de informes previa emisión por parte de la UNAD, resoluciones de sanción, entre otros. 9 Fls. 115 – 133, c7. 10 Fls. 237 – 239, c1. 6 Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01387-02 (61.597) Actor: Superintendencia Nacional de Salud Demandado: Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales. esta decisión, la UNAD interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por esta Subsección mediante auto del 26 de noviembre de 201411, confirmando el rechazo de la demanda de reconvención12. 3.

La sentencia impugnada: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por medio de la sentencia del 14 de septiembre de 2017, resolvió negar las pretensiones de la demanda relacionadas con el incumplimiento, liquidar el contrato interadministrativo No. 076 de 2010 sin obligaciones a cargo de las partes y fijar las agencias en derecho a favor de la parte demandada.

El a quo estimó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si la UNAD incumplió el cronograma de ejecución y las visitas pactadas en el contrato suscrito con la Superintendencia Nacional de Salud. De ser así, se debía establecer si la demandada adeudaba la suma de $456’826.584 a la demandante por el aludido incumplimiento.

Consideró que el contrato no se ejecutó en su totalidad, dado que en el plazo contractual la Superintendencia aprobó una ejecución del 37,41%13, mientras que la UNAD reportó en sus informes una ejecución promedio del 46,04%, lo que evidencia que el objeto del contrato no se cumplió a cabalidad. No obstante, concluyó que no se configuró un incumplimiento por parte de la demandada, pues encontró que los informes entregados por la Universidad durante la ejecución del contrato contenían una serie de advertencias sobre demoras en la entrega de autos de visita y en la generación de bases de datos de empleadores, insumos que se encontraban a cargo de la Superintendencia de conformidad con la 11 Fls. 323 – 338, c6. 12 En esta providencia se indicó que el plazo de ejecución del contrato finalizó el 2 de noviembre de 2010.

Una vez transcurridos los cuatro meses establecidos en el contrato como plazo para liquidarlo bilateralmente y los dos meses para su liquidación unilateral -2 de mayo de 2011-, el término de caducidad corrió hasta el 2 de mayo de 2013. Sin embargo, dicho término se suspendió en virtud del trámite de conciliación extrajudicial surtido por la Superintendencia Nacional de Salud entre el 19 de febrero y el 17 de mayo de 2013.

El término se reanudó el 18 de mayo siguiente y transcurrió nuevamente hasta el 29 de julio de 2013. Comoquiera que la demanda de reconvención se presentó el 15 de octubre de 2013, se concluyó que aquella fue extemporánea. 13 Porcentaje que se obtuvo, según la interventoría, de multiplicar el valor pagado por la entidad ($208’563.706 más la suma conciliada de $64’582.686) por 100 y dividirlo por el valor total del contrato ($729’972.977). 7 Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01387-02 (61.597) Actor: Superintendencia Nacional de Salud Demandado: Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales. cláusula 3° del contrato y que resultaban necesarios para que el contratista cumpliera con sus obligaciones.

Agregó que las partes pactaron la suspensión del contrato por un término de diez días hábiles, con el fin de que la Universidad realizara los descargos relativos al incumplimiento en el cronograma de ejecución. La UNAD presentó sus descargos a través del oficio NURC 1-2010-094796 del 19 de octubre de 2010, señaló las razones del retraso en el cronograma y solicitó la ampliación del plazo de ejecución, sin que la Superintendencia se pronunciara sobre esta solicitud.

Sobre la liquidación judicial del contrato, analizó los porcentajes de ejecución reportados por cada una de las partes y los pagos realizados por la Superintendencia, los cuales sumaban $273’146.392 correspondientes al 37,42% de la ejecución, para concluir que no existían obligaciones a cargo de las partes. De la misma forma, negó la pretensión elevada por la Superintendencia Nacional de Salud relativa a la devolución de $456’826.584, ya que no se probó que dicho valor fuera objeto de desembolso durante la ejecución del contrato. 4.

Recursos de apelación: El 5 de octubre de 201714, la Superintendencia Nacional de Salud interpuso el recurso de apelación15 en contra de la decisión anterior, solicitó que la misma sea revocada, y que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Según el recurrente, el tribunal realizó una interpretación errada del clausulado contractual, pues se limitó a examinar una sola estipulación para considerar que no se había configurado el incumplimiento por parte de la demandada, conclusión que contraviene las pruebas obrantes en el expediente y que, en su sentir, no fueron valoradas por el a quo -oficios NURC 2-2010-087024, 2-2010-087032, 2-2010-087033 y 2-2010-088900-.

Dicha interpretación derivó en que se decretara la liquidación judicial del contrato sin obligaciones a cargo de las partes, sin tener en cuenta las pruebas aportadas por la demandante, dentro de las cuales se encontraba el informe de interventoría que evidenciaba claramente el incumplimiento de la Universidad. 14La sentencia de primera instancia fue notificada el 21 de septiembre de 2017 a través de correo electrónico.

Por lo tanto, el término para interponer el recurso de apelación se vencía el 5 de octubre del mismo año, fecha en la cual fue oportunamente presentado. 15Fls. 227 – 231, c. ppal. 8 Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01387-02 (61.597) Actor: Superintendencia Nacional de Salud Demandado: Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales.

Finalmente, cuestionó la condena en costas y agencias en derecho porque consideró que no se probó su causación. Por su parte, el 5 de marzo de 2018, la UNAD presentó recurso de apelación adhesivo en los términos del parágrafo del artículo 322 del Código General del Proceso16. Manifestó no estar de acuerdo con el porcentaje de ejecución reconocido por el a quo en la sentencia de primera instancia. En concepto del recurrente, el porcentaje de ejecución real fue de 72,55% -equivalente a la suma de $529’668.392- y no de 37,42% como lo definió el tribunal.

De acuerdo con lo anterior, solicitó que se ordenara reconocer en la liquidación del contrato la suma de $529’668.392 a favor de la demandada, correspondiente al porcentaje de ejecución del contrato reconocido por la Superintendencia en el memorando interno 3-2010-024344 del 3 de noviembre de 2011. 5. Trámite en segunda instancia: Por medio del auto del 4 de mayo de 201817, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, concedió los recursos de apelación, y ordenó remitir el expediente a esta Corporación para decidir sobre su admisibilidad.

Mediante providencia del 6 de julio de 201818, se admitió el recurso de apelación presentado por la demandante y la apelación adhesiva formulada por la demandada. En auto del 28 de septiembre del mismo año19 se corrió traslado a las partes por el término común de 10 días, para que presentaran sus alegaciones finales. Vencido este término, se dio traslado al Ministerio Público por 10 días con el fin de que rindiera su concepto20. 16 “Artículo 322 ( ) Parágrafo: La parte que no apeló podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable.

El escrito de adhesión podrá presentarse ante el juez que lo profirió mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior hasta el vencimiento del término de ejecutoria del auto que admite apelación de la sentencia. El escrito de adhesión deberá sujetarse a lo previsto en el numeral 3 de este artículo. La adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal”.

Como el auto que concedió el recurso de apelación se profirió el 4 de mayo de 2018 y esta se admitió mediante auto del 6 de julio de 2018, se evidencia que la apelación adhesiva fue presentada oportunamente. 17Fl. 261, c. ppal. 18Fl. 265, c. ppal. 19 Fls. 284 – 285 c. ppal. 20 El término para que las partes presentaran alegatos de conclusión transcurrió entre el 8 y el 22 de octubre de 2018, y el término para que el Ministerio Público conceptuara corrió del 23 de octubre al 6 de noviembre del mismo año. 9 Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01387-02 (61.597) Actor: Superintendencia Nacional de Salud Demandado: Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales.

El 22 de octubre de 2018, la Superintendencia Nacional de Salud21 y la Universidad Nacional Abierta y a Distancia22 presentaron sus alegatos de conclusión, ratificándose en la totalidad de los argumentos expuestos en los recursos de apelación. El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia del Consejo de Estado: Le asiste competencia a la Sala para conocer del presente proceso en segunda instancia, toda vez que el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), aplicable a este proceso, establece que el Consejo de Estado “[…] conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación […]”.

Adicionalmente, la Sala conoce del asunto en razón del recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia de primer grado, dado que la pretensión indemnizatoria de la demandante se estimó en $456’826.584, que corresponde al presunto incumplimiento del contrato por parte de la demandada, mientras que el monto exigido para que un proceso adelantado en ejercicio del medio de control de controversias contractuales tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación era de $294.750.00023. 2.

Legitimación en la causa: En el presente caso, la Superintendencia Nacional de Salud está legitimada en la causa por activa, toda vez que fungió como parte del contrato interadministrativo No. 076 de 2010. En el mismo sentido, la Universidad Nacional Abierta y a Distancia -UNAD- fue parte del contrato referido, por lo que se encuentra legitimada en la causa por pasiva. 21 Fls. 280 – 282, c. ppal. 22 Fls. 287 – 289, c. ppal. 23 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes en el 2013, año en el que se presentó la demanda. 10 Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01387-02 (61.597) Actor: Superintendencia Nacional de Salud Demandado: Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales. 3.

Procedencia y oportunidad del medio de control: Al sub júdice le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda -29 de julio de 2013-, esto es, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el estatuto procesal civil, en los aspectos no contemplados en el primero (artículo 306 del CPACA).

El literal j del numeral 2 del artículo 164 del CPACA establece que el medio de control de controversias contractuales caducará en el término de dos años, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. En relación con los contratos que requieren de liquidación, pero esta no es realizada ni bilateral ni unilateralmente, el ordinal v) del precitado literal prescribe: “en los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”.

El plazo de ejecución del contrato finalizó el 2 de noviembre de 2010. El plazo de cuatro meses que las partes acordaron para liquidarlo bilateralmente transcurrió del 3 de noviembre de 2010 al 3 de marzo de 2011. Los dos meses para proceder con la liquidación unilateral corrieron entre el 4 de marzo y el 4 de mayo de 2011, por lo que el término de caducidad tuvo lugar hasta el 5 de mayo de 2013.

Sin embargo, dicho término se suspendió en virtud del trámite de conciliación extrajudicial surtido por la Superintendencia Nacional de Salud entre el 19 de febrero y el 17 de mayo de 201324. El término se reanudó el 18 de mayo siguiente y transcurrió nuevamente hasta el 5 de agosto de 201325. Comoquiera que la demanda se presentó el 29 de julio de 2013, la misma fue oportuna26. 24 231 – 232, c7. 25 El 3 y el 4 de agosto fueron días inhábiles. 26 En el acta de suspensión suscrita por las partes el 14 de octubre de 2010 se definieron las siguientes cláusulas: “PRIMERA: SUSPENDER el plazo de vigencia y ejecución del contrato interadministrativo No. 076 de 2010, por un término de (10) días hábiles, es decir, se suspende el contrato en mención, desde el 14 de octubre hasta el 28 de octubre de 2010.

SEGUNDA: Una vez finalizado el plazo de suspensión se suscribirá el acta de reinicio del plazo de ejecución y de vigencia del contrato interadministrativo No. 076 de 2010. TERCERA: Del contrato ( ) quedan pendientes por ejecutar cinco (5) días calendario, los cuales empezarán a contar a partir del 29 de octubre de 2010” (fls. 651 – 654, c3).

Si bien se pactó la suscripción de un acta de reinicio, la Sala evidencia que las cláusulas primera y tercera del acta de suspensión fueron claras al determinar por cuánto tiempo se encontraría suspendido 11 Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01387-02 (61.597) Actor: Superintendencia Nacional de Salud Demandado: Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales. 4.

Hechos probados y material probatorio relevante: En el sub-lite se aportó el siguiente material probatorio, que resulta relevante para el estudio del caso. 4.1. La Superintendencia Nacional de Salud y la Universidad Nacional Abierta y a Distancia celebraron el contrato interadministrativo No. 76 de 201027, cuyo objeto fue “realizar una auditoría a los diferentes empleadores a nivel nacional, con el fin de verificar el cumplimiento de sus obligaciones frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, por un valor de $729’972.977,30 y se pactó un plazo de ejecución y de vigencia de 7 y 9 meses, respectivamente, ambos contados a partir de la firma del acta de inicio, sin que se sobrepasara el 31 de diciembre de 2010.

El acta de inicio se suscribió el 19 de marzo de 201028. 4.2. La cláusula décima del contrato dispuso que la “interventoría”29 estaría a cargo de la Superintendente Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para el Sector Salud. 4.3. El contratista presentó informes de actividades el 19 de abril30, 19 de mayo de 201031 y 19 de junio de 201032. 4.4.

La interventoría del contrato certificó que la Universidad cumplió a cabalidad con sus obligaciones por el período comprendido entre el 19 de marzo y el 19 de mayo de 2010, por lo que autorizó dos pagos, cada uno por valor de $104’281.85333, los cuales fueron desembolsados el 24 de agosto de ese año34. el contrato -del 14 al 28 de octubre de 2010- y definir de forma expresa que los 5 días calendario que quedaban pendientes por ejecutar correrían a partir del 29 de octubre.

Sin embargo, si se entendiera que el contrato no se reanudó por la falta del acta de reinicio, las partes definieron en la cláusula cuarta del contrato que el plazo no podría sobrepasar el 31 de diciembre de 2010 (fl. 229, c4). En tal escenario, la conclusión sobre la oportunidad de la demanda no varía, puesto que al término de caducidad se le sumaría 1 mes y 29 días, hasta el 4 de septiembre de 2013, y la demanda se presentó el 29 de julio de ese año. 27 Fls. 227 – 236, c4. 28 Fl. 256, c4. 29 Dado que el contrato fue celebrado con anterioridad a la Ley 1574 de 2011 -que introdujo al ordenamiento jurídico la definición y distinción entre supervisión e interventoría- los documentos contractuales se refieren al término “interventor” e “interventoría”, a pesar de que esta labor fue ejercida por una funcionaria de la misma entidad.

En la providencia se mantendrá la denominación de “interventoría” para evitar confusión. 30 Fls. 345 – 374, c3 y 287 – 344, c4. 31 Fls. 375 – 478, c3. 32 Fls. 1052 – 1175, c1. 33 Fls. 480 – 481, c3. 34 Fl. 505, c3. 12 Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01387-02 (61.597) Actor: Superintendencia Nacional de Salud Demandado: Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales. 4.5.

En documento denominado “certificación y verificación del cumplimiento de las obligaciones contractuales (contrato No. 076 de 2010)”35, la interventoría relacionó las actividades realizadas para el período comprendido entre el 19 de abril y el 13 de agosto de 2010 y emitió un certificado indicando que el contratista cumplió a cabalidad con el objeto del contrato en dicho período36. 4.6.

El 1 de octubre de 2010, la Directora General de Inspección y Vigilancia de los Generadores de Recursos de Salud, mediante documento con radicado 3-2010- 02235837, remitió a la Secretaría General el informe de ejecución del contrato, cuya fecha de finalización era el 18 de octubre de 2010, con el fin de que se tomaran las medidas frente a un presunto incumplimiento del cronograma de ejecución. Este informe fue trasladado al contratista el 11 de octubre de 2010, mediante memorando 2-2010-10087338, con el fin de que brindara las explicaciones que considerara pertinentes. 4.7.

En la misma fecha, mediante oficio 290-01048139, la UNAD solicitó una prórroga al plazo de ejecución entre el 19 de octubre y el 18 de diciembre de 2010 y presentó un plan de trabajo para realizar las visitas faltantes, con sus respectivos productos. 4.8. El 14 de octubre de 2010 se suscribió el acta de suspensión del contrato40 por un término de diez (10) días hábiles, desde el 14 hasta el 28 de octubre.

Se determinó que las partes suscribirían un acta de reinicio al finalizar dicho término y que para ese momento quedaban por ejecutar 5 días calendario, los cuales empezarían a correr a partir del 29 de octubre de 2010. 4.9. El 19 de octubre de 2010, en documento con radicado 1-2010-09476941, la UNAD dio respuesta al requerimiento realizado por la Superintendencia. 4.10.

El Director General de Inspección y Vigilancia de los Administradores de Recursos de Salud rindió informe el 3 de noviembre de 2011, mediante oficio 3-2010- 02434442, sobre las dificultades que se presentaron en la ejecución del contrato. Este 35 Fls. 483 – 501, c3. 36 Fl. 552, c3. 37 512 – 513, c3. 38 Fl. 523, c3. 39 Fl. 516 – 522, c3. 40 Fls. 651 – 654, c3. 41 Fls. 656 – 686, c3. 42 Fls. 698 – 701, c2. 13 Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01387-02 (61.597) Actor: Superintendencia Nacional de Salud Demandado: Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales. oficio fue dirigido a la interventoría43 con el fin de que se diera respuesta a la solicitud de prórroga elevada por el contratista. 4.11.

En memorando con radicado 2-2010-11496744 del 13 de diciembre de 2010, la entidad le informó a la Universidad que se procedería con la liquidación del contrato en el estado en que se encontrara. 4.12. La interventoría del contrato remitió a la Secretaría General, a través de memorando 3-2010-02846345 del 30 de diciembre de 2010, un informe final de ejecución y presentó una propuesta de balance económico para la liquidación del contrato. 4.13.

De acuerdo con estos datos, la Superintendencia expidió la Resolución No. 930 del 16 de abril de 201246 que liquidó el contrato unilateralmente con un saldo de $64’582.686,88 a favor del contratista. Dicho acto fue revocado por la Resolución No. 2491 del 9 de agosto de 201247. 4.14. Mediante acta de conciliación del 17 de mayo de 201348, las partes acordaron que la Superintendencia pagaría a la Universidad el saldo pendiente por la ejecución del contrato, correspondiente a $64’582.686,88.

El Juzgado 33 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá el 27 de noviembre de 201349 aprobó este acuerdo y la Superintendencia efectuó el pago el 22 de mayo de 201450. 5. Problema jurídico: Antes de resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante, le compete a la Sala determinar si es procedente acceder a la pretensión elevada por la 43 Fue dirigido a la Superintendente Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud de ese momento -la señora Claudia Constanza Rivero Betancur-.

Se precisó que la labor de interventoría fue ejercida por las siguientes funcionarias: Andrea Torres Matiz desde el inicio del contrato hasta el 20 de septiembre de 2010 y Martha South Alfonso Achury entre el 21 y el 30 de septiembre del mismo año. 44 Fl. 712, c2. 45 Fls. 741 – 744, c2. 46 Fls. 848 – 851, c2. 47 Fls. 1397 – 1411, c1.

La revocatoria se dio como consecuencia del recurso de reposición presentado por la Universidad el 5 de mayo de 2012 (fls. 1003 – 1021, c2). 48 Fls. 231 – 232, c7. 49 Fls. 209 – 216, c1. 50 Fls. 136 – 139, c1. 14 Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01387-02 (61.597) Actor: Superintendencia Nacional de Salud Demandado: Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales. parte demandada en el recurso de apelación adhesivo, correspondiente al pago del 72,55% de ejecución del contrato a favor de la Universidad.

Resuelto lo anterior, corresponde determinar si el a quo efectuó una interpretación errada del clausulado contractual y una indebida valoración probatoria para concluir que no se configuró un incumplimiento por parte de la Universidad por cuanto se presentaron demoras del contratante en el suministro de información y la realización de trámites que resultaban necesarios para el correcto desarrollo del objeto contratado.

Finalmente, se analizará si era procedente la condena en costas de primera instancia. 5.1. Recurso de apelación de la parte demandada. Finalidad de la contestación de la demanda y su diferencia con la demanda de reconvención En el proceso judicial51 de carácter contencioso, se denomina demandante a la parte que “formula la demanda personalmente o por conducto de apoderado o representante”52 y demandado a la parte “contra quien se dirigen las pretensiones de la demanda o frente a quien se formulan”53.

El artículo 162 del CPACA dispone que toda demanda en lo contencioso administrativo debe contener las pretensiones54, los hechos y omisiones en las que se originan, los fundamentos de derecho, la petición de las pruebas que se pretende hacer valer, la estimación razonada de la cuantía, los datos de notificación de las partes, entre otros.

Por su parte, el artículo 175 del CPACA establece que, en la contestación de la demanda, la parte podrá, entre otros, pronunciarse sobre las pretensiones y los hechos que se ventilan en el proceso, formular excepciones, aportar y solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. Asimismo, el artículo 177 ib. contempla la posibilidad de presentar demanda de reconvención en contra de la parte demandante, acto procesal 51 El proceso entendido como “el conjunto de actos coordinados que se ejecutan por o ante los funcionarios competentes del órgano judicial del Estado, para obtener, mediante la actuación de la ley en un caso concreto, la declaración, la defensa o la realización coactiva de los derechos que pretendan tener las personas privadas o públicas, en vista de su incertidumbre o de su desconocimiento o insatisfacción (en lo civil, laboral o contencioso-administrativo) ( )”.

Devis Echandía, H (2017). Teoría General del Proceso (segunda reimpresión). Bogotá: Editorial Temis S.A., p. 155. 52 Ibid., p. 289. 53 Ibid., p. 289. 54 Expresadas con precisión y claridad. 15 Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01387-02 (61.597) Actor: Superintendencia Nacional de Salud Demandado: Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales.

“cuya finalidad es ejercer su propia acción (pretensiones) en contra del demandado [en reconvención]”55. En estos términos, el demandado puede ejercer su oposición en el proceso a través de (i) la contestación de la demanda, (ii) la demanda de reconvención y/o (ii) el silencio. La noción de oposición se ha definido en la doctrina como el acto de voluntad [del demandado] que manifiesta de alguna manera su resistencia a la pretensión ( ) que contra él se ha formulado, proponiendo defensas de cualquier naturaleza ( ).

Oposición y defensa, en sentido general, son sinónimos, e incluyen desde la simple negación del derecho y de los hechos hasta las excepciones previas y las de fondo o mérito. Se incluye en este concepto la incomparecencia del demandado o sindicado, su actitud meramente pasiva, sin negar ni aceptar las pretensiones del demandante, y el caso del allanamiento, lo mismo que la reconvención ( ).

En un sentido estricto, por oposición se entiende el ataque o la resistencia del demandado a la pretensión del demandante o a la relación material pretendida ( ); pero en sentido más amplio comprende también las defensas, dirigidas al procedimiento para suspenderlo, mejorarlo o anularlo, o sea a la relación jurídico procesal ( )56 (negrilla fuera del texto original).

En este punto, es importante enfatizar que la contestación de la demanda y la demanda de reconvención persiguen finalidades distintas. La primera tiene como objetivo enervar las pretensiones elevadas en contra de la parte demandada, mientras que la segunda busca que se reconozcan pretensiones autónomas a favor de la parte inicialmente demandada57.

Ahora bien, la Sala observa que la parte demandada pretende en esta instancia -a través del recurso de apelación adhesivo- que se condene a la Superintendencia Nacional de Salud al pago de $529’668.392. Conforme a lo que acaba de explicarse, el ejercicio de oposición en un proceso contencioso tiene la finalidad de enervar las pretensiones elevadas por la parte demandante, a través de la contradicción de los fundamentos de hecho y de derecho, la formulación de excepciones, la solicitud de pruebas, etc., en los términos del artículo 55 Garzón Martínez, J.C. (2019).

Proceso contencioso administrativo. Fase escrita - fase oral. Bogotá: Editorial Ibáñez, p. 385. 56 Devis Echandía, H. (2017), ibid., p. 205. 57 Al respecto, Devis Echandía H (2017), ibid., p. 221 distingue entre la noción de excepción -propia de la contestación de la demanda- y la demanda de reconvención: “La excepción contradice y ataca la pretensión del demandante y persigue su desestimación por el juez; la reconvención, en cambio, consiste en la petición para que se reconozca una pretensión propia autónoma del demandado, lo que plantea un nuevo litigio por resolver y se formula mediante demanda separada del demandado contra su demandante, que se tramita en el mismo proceso”. 16 Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01387-02 (61.597) Actor: Superintendencia Nacional de Salud Demandado: Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales. 175 del CPACA.

Dicha finalidad no solo se predica de la contestación de la demanda, sino de las demás actuaciones procesales inherentes al derecho de defensa, incluyendo la presentación de recursos, dentro de los cuales se encuentra el recurso de apelación adhesivo elevado por la parte demandada previsto en el parágrafo del artículo 322 del Código General del Proceso, que se ha definido como un mecanismo excepcional para que la parte que no apeló oportunamente “se sume al recurso interpuesto por su contraparte en lo que la providencia le fuere desfavorable”58 (negrilla fuera del texto original).

En ese sentido, la figura procesal adecuada para que el demandado eleve sus propias pretensiones en contra de la parte demandante es la demanda de reconvención, dispuesta en el artículo 177 del CPACA. Del anterior razonamiento cabe concluir que no es posible acceder a la pretensión formulada por el apoderado de la Universidad en sede de apelación adhesiva, pues se evidencia que el cauce procesal adecuado para perseguir el reconocimiento y pago de las sumas que -en su sentir- no fueron remuneradas en la ejecución del contrato es la demanda de reconvención. Ciertamente, la parte demandada ejerció el mecanismo procesal dispuesto en el artículo 177 del CPACA.

No obstante, el tribunal de primera instancia rechazó la demanda de reconvención porque operó el fenómeno de la caducidad, decisión que fue confirmada por esta Subsección mediante auto del del 26 de noviembre de 201459. En consecuencia, no es de recibo en esta instancia que la parte demandada pretenda -vía recurso de apelación adhesivo- ventilar pretensiones que solo podían ser estudiadas mediante la presentación oportuna de la demanda de reconvención. Cabe precisar que, si bien la parte demandante solicitó la liquidación judicial del contrato, dicha pretensión no tenía la vocación de reconocer saldos a favor de la parte demandada, salvo que se presentara una demanda de reconvención, de conformidad con las consideraciones expuestas en precedencia. En estos términos, la Sala negará las pretensiones plasmadas por la parte demandada en el recurso de apelación adhesiva. 58 Consejo de Estado, Sección Primera.

Sentencia del 7 de mayo de 2015. Radicado No. 85001-23-33- 000-2014-00216-01(AC), C.P.: Guillermo Vargas Ayala. 59 Fls. 323 – 338, c6. 17 Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01387-02 (61.597) Actor: Superintendencia Nacional de Salud Demandado: Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales. 5.2.

Recurso de apelación de la parte demandante. Análisis sobre la interpretación del contrato y la valoración probatoria efectuada por el a quo. El actor considera que (i) el a quo erró en la interpretación del contrato porque solo tuvo en cuenta una de sus estipulaciones y (ii) no valoró las pruebas que evidenciaban el incumplimiento de la Universidad, en especial los oficios 2-2010-087024, 2-2010- 087032, 2-2010-087033 y 2-2010-088900, y los distintos requerimientos realizados por la Superintendencia en la ejecución del contrato.

En el recurso, señala la importancia de valorar los oficios 3-2010-022358, 2-2010-100873, 290-010481, 1-2010-113540 y el informe final de interventoría. Con relación a la interpretación del contrato, el a quo consideró que el incumplimiento no era atribuible a la Universidad, dado que la Superintendencia desconoció la obligación contenida en el numeral 3 de la cláusula tercera, cuyo tenor es el siguiente: CLÁUSULA TERCERA. - DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LA SUPERINTENDENCIA: Esta se reserve el derecho de ejercer el respectivo control en el cumplimiento del servicio objeto del presente contrato a través de funcionario designado por la Secretaria General, y se obliga a: ( ) 3) Suministrar la documentación que requiera la UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA Y A DISTANCIA UNAD para el cumplimiento del contrato.

El tribunal arribó a esta conclusión, porque encontró demostrados los retrasos por parte de la entidad contratante en la entrega de las bases de datos de los empleadores y en los trámites internos para adelantar el proceso de auditoría, situaciones advertidas por el contratista y que causaron los retrasos en el desarrollo del contrato.

Para el actor, esta conclusión es errada por cuanto se fundamentó en una sola cláusula contractual, desconoció el contenido integral del acuerdo y las pruebas que demostraban el incumplimiento por parte del contratista. Al respecto, la Sala observa que el contrato interadministrativo No. 76 de 2010, suscrito entre la Superintendencia Nacional de Salud y la Universidad Nacional Abierta y a Distancia -UNAD-, tuvo como objeto “realizar una auditoría a los diferentes empleadores a nivel nacional, con el fin de verificar el cumplimiento de sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social en Salud”.

Para lograr esta finalidad, la cláusula imponía a la Universidad las siguientes obligaciones: (i) efectuar 492 visitas a distintos empleadores distribuidos en 12 departamentos, (ii) elaborar un cronograma de ejecución, (iii) organizar las auditorías y confirmar con anticipación el domicilio de cada auditado, (iv) solicitar a la 18 Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01387-02 (61.597) Actor: Superintendencia Nacional de Salud Demandado: Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales.

Superintendencia los autos de visita con tres días hábiles de anticipación, (v) informar los inconvenientes presentados en el desarrollo del contrato, (vi) presentar los informes de auditoría producto de las visitas, (vii) efectuar los ajustes necesarios de los informes, (viii) levantar las actas de visita, (ix) presentar los informes de visita con hallazgos y proyectar el traslado al empleador para firma del Superintendente Delegado, (x) proyectar el archivo o solicitud de explicaciones, (xi) evaluar la respuesta de la solicitud de explicaciones y proyectar el archivo o sanción para la firma de la entidad y (xii) designar a una persona para que adelante en las instalaciones los trámites correspondientes, entre otras.

Por su parte, la entidad estaba obligada a entregarle a la UNAD toda la documentación requerida para el cumplimiento del contrato, dentro de la cual se encontraban las bases de datos de los empleadores que eran objeto de la auditoría, los autos de autorización de visita debidamente firmados y los informes de visita revisados con el fin de continuar con el trámite de traslado, solicitud de explicación, archivo o sanción, según correspondiera.

De acuerdo con lo anterior, la interpretación efectuada por el a quo guarda coherencia con lo pactado en el contrato, pues el desarrollo de las visitas por parte de la Universidad requería de la oportuna gestión de la información y de los trámites al interior de la entidad contratante, dado que las auditorías dependían de las bases de datos que debía suministrar, la asignación de los autos que autorizaran la visita y el trámite de la documentación entregada por la Universidad para culminar con el proceso de auditoría. Ahora bien, el actor cuestionó la valoración probatoria realizada por el tribunal y enfatizó en la importancia de analizar los oficios con radicado 2-2010-087024, 2-2010- 087032, 2-2010-087033, 2-2010-088900, 3-2010-022358, 2-2010-100873, 290- 010481, 1-2010-113540 y el informe final de interventoría, los cuales demostraban el incumplimiento del cronograma de visitas y sus productos.

Si bien el actor refiere unos oficios determinados -los cuales se resaltarán en negrilla para facilitar su identificación- la Sala confirmará la decisión de primera instancia con fundamento en una valoración integral del acervo probatorio allegado al proceso por las partes, por cuanto está probado que la Superintendencia incurrió en demoras en la entrega de las bases de datos de empleadores, la asignación de autos de visita, entre otras actividades que eran determinantes para cumplir el cronograma y, en consecuencia, para la entrega de los productos que dependían de este.

Cabe resaltar 19 Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01387-02 (61.597) Actor: Superintendencia Nacional de Salud Demandado: Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales. que el actor no propuso ningún argumento en la alzada tendiente a desvirtuar su propio incumplimiento o a probar que este no tuviera el carácter de determinante para el correcto desarrollo del contrato.

En tal sentido, es posible resaltar lo siguiente: En los informes de actividades del 19 de abril60, el 19 de mayo61 y el 19 de junio de 201062, el contratista le manifestó a la entidad que se habían presentado inconvenientes con la base de datos suministrada por la Superintendencia para la programación de las auditorías, pues los datos de contacto de las empresas se encontraban desactualizados.

Asimismo, señaló que los tiempos para la firma y autorización de los informes de visita dificultaban la ejecución de las actividades del contrato. Mediante oficios 2-2010-05812063 del 28 de junio, 2-2010-06007464 del 1 de julio y 2- 2010-06175065 del 7 de julio de 2010, la interventoría le informó a la Universidad que el 28 de junio remitió la base de datos de empleadores actualizada, le solicitó al contratista suministrar el listado de empresas cuyas visitas habían sido reportadas como fallidas y remitió observaciones sobre algunos informes de auditoría. Además, manifestó en el oficio 2-2010-058120 que los informes allí relacionados fueron allegados con las correcciones solicitadas y se encontraban en proceso de revisión. Por su parte, el contratista mediante correos electrónicos del 2166 y 29 de junio de 201067, dirigidos a la entidad, remitió los listados de las empresas cuyas visitas no se pudieron programar y solicitó la asignación de nuevas empresas.

En el correo del 21 de junio manifestó que “el tiempo corre para la ejecución del contrato y nos encontramos sin material para realizar autos” y en el del 29 de junio expresó: “le recuerdo que en este momento nos encontramos sin hacer visitas y el tiempo corre en contra de la Super y de la Universidad. No obstante, le adjunto nuevamente el listado de empresas que se necesitan por ciudad”. 60 Fls. 345 – 374, c3 y 287 – 344, c4. 61 Fls. 375 – 478, c3. 62 Fls. 1052 – 1175, c1. 63 Fls. 268 – 269, c4.

Se relacionaron 13 informes de visita con correcciones 64 Fl. 267, c4. Se remitieron observaciones a 18 informes de visita. 65 Fl. 264, c4. 66 Fls. 88 – 89, c7. 67 Fls. 92 – 93, c7. 20 Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01387-02 (61.597) Actor: Superintendencia Nacional de Salud Demandado: Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales.

El 6 de julio de 2010, la Universidad envió un correo electrónico a la Superintendencia en el que solicitó “la asignación de autos, en este archivo van nuevamente las empresas a las cuales se les solicitó auto desde el 29 de junio, las cuales tocó programarles fechas nuevas ya que la asignación nunca llegó”68 En oficio 2-2010-06175069 del 7 de julio siguiente, la interventoría manifestó que se estaba remitiendo el listado de empresas con direcciones y teléfonos para realizar las visitas.

Señaló además que dichas listas fueron informadas “a través de 9 correos electrónicos remitidos desde el día 28 de junio de 2010 para su correspondiente verificación y reporte del respectivo resultado y que a la fecha no conocemos su trámite”. En dicha comunicación solicitó tomar medidas de manera inmediata para no afectar el tiempo de la ejecución del contrato.

Se precisa que en el expediente no se encuentra el correo electrónico del 28 de junio de 2010 al cual hace referencia la entidad en sus comunicaciones, ni tampoco la base de datos que se afirma haber entregado al contratista. El 4 de agosto de 2010, mediante documento con radicado 2-2010-07274570, la supervisión del contrato puso en conocimiento del contratista que desde el 2 de julio hasta el 3 de agosto no se habían recibido autos de visita, a pesar de haberse remitido desde el 28 de junio el listado de empresas a auditar.

Advirtió nuevamente que ello podría afectar los períodos de ejecución del contrato. En la misma fecha, el contratista le envió un correo electrónico a la interventoría en el cual manifestó lo siguiente: Quiero manifestarle mi preocupación, toda vez, que luego de haber tenido que dar todas las explicaciones del caso con respecto al uso dado a la base de datos inicialmente entregada por ustedes, habernos entregado las nuevas bases de datos en listados sin la información completa y en diferentes correos, y el jueves 28 de julio habernos entregado las carpetas de las quejas, ya que todo lo que nos entregaron fueron quejas, se solicitaron los números de autos de visita y se radicaron en su oficina para firma, pero llegado el día de hoy no se firmaron, cuando las visitas estaban programadas a partir de mañana.

Dra. Todas estas situaciones de retrasos me están preocupando, pues pasan muchos días para que se genere una firma, la aprobación de un documento para remisión al empleador o la entrega de bases de datos, nos dan empresas ubicadas en regiones donde no es el contrato o situaciones de quejas correspondientes a períodos diferentes al contratado, por ese motivo le agradezco para que estas situaciones no se nos sigan presentando y nos colaboren con las firmas ya que la convalidación de datos se vuelve dispendiosa pues en la mayoría son quejas muy viejas que ya ni los 68 Fl. 594, c3. 69 Fl. 264, c4.

En el expediente no obra el listado de empresas ni los soportes de los correos remitidos. 70 Fl. 277, c4. 21 Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01387-02 (61.597) Actor: Superintendencia Nacional de Salud Demandado: Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales. quejosos se pueden ubicar para que nos ayuden con las empresas, cuando estas no son conocidas o no reportan en el 113, en danaranjo, en publicar o en internet.

Incluso hay casos en que los mismos auditores se desplazan al verificar los datos en terreno y no es posible que por la antigüedad de las empresas ya se han cambiado de sedes. Le agradezco su acostumbrada colaboración y apoyo para que al momento de realizar las bases de datos que nos entregan estas estén un poco depuradas, ya que se están perdiendo muchos tiempos en la convalidación de datos ( )71 (negrilla fuera del texto original).

En documento denominado “certificación y verificación del cumplimiento de las obligaciones contractuales (contrato No. 076 de 2010)”72, la interventoría relacionó las actividades realizadas para el período comprendido entre el 19 de abril y el 13 de agosto de 2010, y determinó que las visitas que no pudieron desarrollarse fueron consecuencia de los inconvenientes relacionados con la información de los empleadores: Organización de visitas.

Elaboración y suscripción de 401 autos de visita73. Elaboración de cronograma de visitas Realización de 341 visitas (315 exitosas y 26 renuentes) a diferentes empleadores a nivel nacional ( ) Se determinó que las visitas fallidas, tuvieron como causas primordiales: inexistencia de dirección, la empresa no existe o ya no funciona en la dirección suministrada, las cuales fueron debidamente reemplazadas con empresas de las bases de datos suministradas por la Superintendencia Nacional de Salud ( ) Se han radicado en la Superintendencia 213 informes preliminares, de los cuales se ha dado traslado de 170 informes a los empleadores, y 43 se encuentran en proceso de aprobación y firma en la delegada ( ) Se ha dado traslado a los empleadores de 21 solicitudes de explicaciones y se encuentran pendientes de aprobación y firma para ser trasladadas a los empleadores 28, para un total de 49 solicitudes de explicaciones entregadas en la supersalud ( ) (negrilla fuera del texto original).

Elaborado este informe, la interventoría emitió un certificado indicando que el contratista cumplió a cabalidad con el objeto del contrato entre el 19 de abril y el 13 de agosto de 201074. La primera conclusión que se deriva de dicha manifestación es que los requerimientos relacionados en precedencia -en particular aquellos referidos a la corrección de informes- fueron debidamente atendidos por el contratista y verificados por la interventoría del contrato. 71 Fl. 567, c3 72 Fls. 483 – 501, c3. 73 Se relacionó un cuadro en el que solamente obran 378 números de auto. 74 Fl. 552, c3. 22 Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01387-02 (61.597) Actor: Superintendencia Nacional de Salud Demandado: Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales.

Luego de haber emitido el certificado de cumplimiento, el 25 de agosto de 2010, mediante memorandos 2-2010-08702475 y 2-2010-08703376, la interventoría señaló que había verificado el cronograma allegado por la Universidad, encontrando que existía un incumplimiento, puesto que las auditorías debieron culminar el 19 de junio y la entrega de las solicitudes de explicación el 12 de julio de 2010.

Según el recurrente, estos oficios hacían parte del material probatorio que no fue valorado por el a quo. Frente a esta prueba, la Sala observa que el cronograma de 492 visitas debió culminar el 19 de junio y la entrega de las solicitudes de explicación a los empleadores el 12 de julio de 2010. No obstante, la entidad reconoció haber enviado la base de datos de las empresas con direcciones y teléfonos el 28 de junio de 2010, momento para el cual ya debían haberse efectuado todas las visitas.

A pesar de que manifestó que dichas listas estaban completas, el contratista señaló en correo electrónico del 4 de agosto que estas carecían de la información necesaria, advertencia que se hizo de forma reiterada a la entidad desde los informes de actividades del 19 de abril, 19 de mayo y 19 de junio de 2010. La Superintendencia no allegó al plenario las bases de datos entregadas, por lo que no es posible verificar que aquellas tuvieran la información completa de los empleadores a los cuales se les debían realizar las auditorías.

Continuando con el recuento probatorio, se evidencia que el 28 de septiembre de 2010, la entidad le informó al contratista, vía correo electrónico, que debido al cambio de la superintendente delegada no era posible asignar número a los autos enviados para las visitas del 23 de septiembre y manifestó que “tal vez el próximo viernes 1 de octubre o hasta el lunes 4 de octubre, entonces nos toca cambiar fechas porque esta solicitud era para visitas de esta semana”77, lo que demuestra que, debido a situaciones internas de la entidad, persistían las demoras en los trámites previos requeridos para la realización de las auditorías.

El 1 de octubre siguiente, la Directora General de Inspección y Vigilancia de los Generadores de Recursos de Salud, mediante documento con radicado 3-2010- 02235878, remitió a la Secretaría General el informe de ejecución del contrato 076 de 2010, cuya fecha de finalización era el 18 de octubre de 2010, con el fin de que se 75 Fl. 280, c4. 76 Fls. 281 – 282, c4. 77 Fl. 552, c3. 78 512 – 513, c3. 23 Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01387-02 (61.597) Actor: Superintendencia Nacional de Salud Demandado: Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales. tomaran las medidas frente a un presunto incumplimiento.

Los datos consignados fueron los siguientes: Se han ejecutado 397 auditorías de 492 contratadas, dentro de las cuales 40 son presuntamente sin hallazgos y 357 con hallazgos. 41 auditados son renuentes. Se han remitido 213 informes preliminares y 49 solicitudes de explicación a los auditados. No se ha proferido ninguna sanción y en consecuencia no se ha resuelto recurso alguno. Este documento fue trasladado al contratista el 11 de octubre de 2010, mediante memorando 2-2010-10087379, con el fin de que presentara un informe detallado de las explicaciones que considerara pertinentes.

En particular, los oficios 2-2010-022358 y 2-2010-100873 -relacionados dentro de las pruebas que, según el actor, no fueron valoradas por el a quo-, no demuestra que la Universidad hubiera desconocido sus obligaciones, pues se trata de un requerimiento efectuado con el fin de que presentara sus descargos ante un presunto incumplimiento.

En la misma fecha, mediante oficio 290-01048180, la UNAD solicitó una prórroga al contrato entre el 19 de octubre y el 18 de diciembre de 2010 y explicó las razones de las dificultades para cumplir con en el cronograma, dentro de las cuales se incluyeron las demoras en la revisión y firma de documentos, así como los inconvenientes advertidos acerca de las bases de datos de empleadores.

El 14 de octubre de 2010 se suscribió el acta de suspensión del contrato81 por un término de diez (10) días hábiles, desde el 14 hasta el 28 de octubre de ese año. El motivo de esta suspensión fue otorgarle a la Superintendencia un tiempo para valorar las explicaciones del contratista y tomar las medidas pertinentes. El 19 de octubre siguiente, mediante oficio con radicado 1-2010-09476982, la UNAD dio respuesta al requerimiento por presunto incumplimiento.

Manifestó, entre otras cosas, que los datos entregados por la interventoría no tenían una fecha de corte clara y que no coincidían con los datos del contratista. Señaló que radicó 120 informes preliminares y 114 solicitudes de explicación que se encontraban en revisión e informó que durante la ejecución del contrato se realizaron las correcciones de los informes a los cuales hacían referencia los oficios que fundamentaban el requerimiento.

Si bien 79 Fl. 523, c3. 80 Fl. 516 – 522, c3. 81 Fls. 651 – 654, c3. 82 Fls. 656 – 686, c3. 24 Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01387-02 (61.597) Actor: Superintendencia Nacional de Salud Demandado: Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales. manifestó anexar los radicados a través de los cuales entregó dichos informes, estos no se encuentran en el expediente.

Tampoco obra en el plenario pronunciamiento alguno de la Superintendencia frente a las afirmaciones contenidas en este documento, por lo que no es posible identificar de forma clara las circunstancias que, en efecto, podían constituir un presunto incumplimiento, teniendo en cuenta -además- que, de los diez oficios relacionados en el requerimiento, cuatro tienen fecha anterior al 13 de agosto de 201083 -fecha hasta la cual se certificó el cumplimiento del contrato por parte de la interventora-, cinco no obran en el plenario84 y el último, correspondiente al 2-2010-87033 ya fue valorado en líneas precedentes.

Posteriormente, el Director General de Inspección y Vigilancia de los Administradores de Recursos de Salud85 rindió informe el 3 de noviembre de 2011, mediante memorando No. 3-2010-02434486, y se pronunció sobre las dificultades ocurridas en la ejecución del contrato. Este oficio fue dirigido a la interventoría87 con el fin de que se diera respuesta a la solicitud de prórroga elevada por el contratista.

“( ) 3. Una vez suscrito el contrato, es decir, desde el 29 de enero de 2010, solo hasta el 19 de marzo se realizó el acta de inicio, pues al parecer no se tenían las pólizas respectivas por parte de la UNAD y antes del acta de inicio buscaban hacer una verificación previa, ya que como lo indican en la solicitud de prórroga, a la UNAD fue entregada la base de datos por solicitud de la Directora del proyecto, para que fueran verificadas las direcciones a donde debían hacerse las auditorías, esto permitió que antes que iniciara el contrato ganaran un (1) mes y diecinueve (19) días para realizar las correspondientes verificaciones. 4.

Analizados los tiempos tomados, tanto por la interventoría del contrato para las revisiones (209 días), como los tomados por la UNAD para las entregas y correcciones (90 días), se evidencia en los documentos del archivo del contrato que se presentan desfases en el tiempo por las dos partes, que debieron haber sido reportados en su momento a esa oficina.

Debe tomarse en cuenta que dentro de los deberes del interventor se encuentran, entre otros, velar por la calidad de productos, por lo que en cumplimiento de ello, tuvieron que devolverse en repetidas oportunidades los informes de visita hasta tanto quedaran en debida forma proyectados. Esta situación fue puesta en conocimiento del contratista, sin embargo, persistieron las devoluciones.

( ) 83 2-2010-058120 del 28 de junio de 2010 (fls. 268 – 269, c4); 2-2010-60074 del 1 de julio de 2010 (fl. 267, c4); 2-2010-061750 del 7 de julio de 2010 (fl. 264, c4); 2-2010-066530 del 22 de julio de 2010 (fl. 275, c4). 84 2-2010-069652; 2-2010-089900; 2-2010-089601; 2-2010-094659 y 2-2010-097723. 85 Encargado de: (i) recibir de la UNAD los autos de visita para ponerles el visto bueno y hacer el cruce con la base de datos que previamente la universidad entregó, (ii) recibir de la UNAD los informes de visita y ponerle el visto bueno al oficio que remitía los informes al vigilado, (iii) Recibir las solicitudes de explicación para ponerles el visto bueno y cruzar con la base de datos. 86 Fls. 698 – 701, c2. 87 Fue dirigido a la Superintendente Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud de ese momento -la señora Claudia Constanza Rivero Betancur-.

Se precisó que la labor de interventoría fue ejercida por las siguientes funcionarias: Andrea Torres Matiz desde el inicio del contrato hasta el 20 de septiembre de 2010 y Martha South Alfonso Achury entre el 21 y el 30 de septiembre del mismo año. 25 Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01387-02 (61.597) Actor: Superintendencia Nacional de Salud Demandado: Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales. 7.

En cuanto a no repetir visitas a los empleadores a quienes se les había adelantado en la vigencia anterior, fue una directriz dada verbalmente al enlace entre la Superintendencia y la UNAD, por la anterior interventora, quien consideraba que el universo de vigilados era tan grande que debían incluirse unos nuevos y no auditar los que habían sido visitados anteriormente, esto trajo como consecuencia reprogramación de visitas y consecuente atraso en el cumplimiento del cronograma.

( ) 9. Debido al trasteo de la Superintendencia Nacional de Salud a esta sede, la persona designada como enlace entre esta unidad y la UNAD, no pudo durante aproximadamente un (1) mes remitir a los vigilados los informes de visita, toda vez que no le fue asignado un puesto de trabajo por parte de la Secretaría General ni por la Interventora, como tampoco le fue instalado el sistema Supercor. 10.

En cuanto a la propuesta de la UNAD de incluir inicialmente 16 auditories (11 de octubre de 2010) y posteriormente 12 (14 de octubre de 2010), además de los 18 auditores que vienen adelantando la labor, consideramos que con este ofrecimiento trabajarían en total 30 auditores para un cumplimiento del contrato del 72.56%, teniendo en cuenta únicamente las auditorías exitosas y con hallazgos, es decir 357, quedando sin auditar 95 que faltan para completar el universo de 492.

Las auditorías que no se hicieron, se descontarían del valor total del contrato. Con relación al numeral 3 del precitado informe, acerca del tiempo que tuvo el contratista para hacer la revisión de las bases de datos antes de iniciar el contrato, no se encuentra probado en el expediente en qué fecha le fue entregada dicha información a la Universidad.

De igual forma, el primer informe de actividades del 19 de abril de 2010 dio cuenta de la labor de verificación y de los inconvenientes que se presentaron con la información y con la entrega de las quejas para fundamentar los autos de visita, lo que conllevó a a los primeros retrasos en el cronograma: Durante el proceso y como se verá a Io largo de este informe, se han presentado inconvenientes importantes, tales como que la base suministrada se encontraba desactualizada.

A pesar del esfuerzo de la Superintendencia en algunos casos, como se verá más adelante, los datos de ubicación, teléfono o correo electrónico de los empleadores no coincidían, y ha sido imposible obtenerlos por internet, directorios telefónicos y/o 113, motivo por el cual se ha invertido más tiempo del proyectado para la confirmación de datos.

( ) Respecto a los empleadores que tienen quejas, cabe aclarar que dentro del contrato no se mencionan, aun así, en la invitación a contratar se habló de 244 reclamos que ameritarían auditorías y los posteriores procesos administrativos. Es importante resaltar que las carpetas que contienen quejas solo fueron entregadas a la UNAD hasta el día 14 abril, es decir 5 días antes del presente informe, razón por la cual se ha retrasado un poco el cronograma de visitas y como quiera que ya había transcurrido casi un mes de la ejecución del contrato, algunas de las empresas ya estaban auditadas sin haber incluido la queja, respecto a Io anterior Io más sano es realizar un comité técnico a fin de tomar decisiones de común acuerdo.

Este tema es importante debido a que para realizar una visita a un empleador que tiene queja debe estar especificado en el auto. Así las cosas, las visitas que se realizaron y tenían 26 Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01387-02 (61.597) Actor: Superintendencia Nacional de Salud Demandado: Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales. queja, se hicieron con base en un auto que no menciona la queja, por las razones anteriormente expuestas88 (negrillas fuera del texto original).

De otra parte, el informe del 3 de noviembre da cuenta de las demoras de la interventoría en la revisión de documentos y del contratista en su entrega y corrección. Agrega que la interventoría tomó la decisión de incluir nuevos auditados -lo que trajo como consecuencia un atraso en el cumplimiento del cronograma- y que existió un período de 1 mes en el cual no fue posible remitir informes de visita a los vigilados, toda vez que la persona encargada de ello no tuvo asignado un puesto de trabajo ni contó con la instalación del sistema de información requerido para ello.

Si bien en el numeral 4 del documento da cuenta de los tiempos tomados por el contratista para entregar correcciones a los informes de visita, ello no puede catalogarse como la causa de que el objeto del contrato no se cumpliera en su totalidad, pues todos los productos derivados de las auditorías (informes, solicitudes de explicación, sanciones y autos de archivo) dependían de que el cronograma se cumpliera en los tiempos acordados.

La interventoría remitió a la Secretaría General de la entidad el informe final de ejecución del contrato, mediante memorando 3-2010-02846389 del 30 de diciembre de 2010, con el balance económico para su liquidación, así: Descripción tipo servicios Cantidad Vr Unitario con IVA Valor total Visitas contratadas 492 $1’483.684,91 $729’972.977,30 Visitas realizadas 397 Visitas fallidas 41 Auditorías sin hallazgos 40 $1’483.684,91 $59’347.396,40 Traslados de informes de visita a los vigilados (50%) 116 $741.842,46 $86’053.725,36 Solicitudes de explicaciones (70%) 123 $1’038.579,44 $127’745.271,12 Valor total ejecutado $273’146.392,88 Valor cancelado $208’563.706,00 Pendiente de cancelar $64’582.686,88 Saldo a favor de la Superintendencia $456’826.584,42 Valor a pagar: sesenta y cuatro millones quinientos ochenta y dos mil seiscientos ochenta y seis pesos con 88/100.

( ) Comoquiera que el contrato no se ejecutó en su totalidad, se requiere de su liquidación. Cabe señalar que el porcentaje ejecutado por parte del contratista correspondió al 37,42%, quedando pendiente la ejecución del 62,58%90 (negrilla fuera del texto original). 88 Fls. 369 – 370, c3. 89 Fls. 741 – 744, c2. 90 Se precisa que los comprobantes de pago allegados por la Superintendencia Nacional de Salud evidencian una remuneración efectiva -a favor del contratista- de $273’146.392,88 (fls. 136 – 139 y 140 – 145, c1); pues no se autorizó ningún pago adicional a lo ejecutado.

En ese sentido, el rubro denominado “saldo a favor de la Superintendencia” no salió en ningún momento de su patrimonio. 27 Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01387-02 (61.597) Actor: Superintendencia Nacional de Salud Demandado: Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales.

Si bien el actor argumentó que el a quo no valoró el informe final de interventoría, la Sala observa que lo que se demuestra en este documento es que el contrato no fue ejecutado en su totalidad, pero no evidencia la existencia de un incumplimiento en cabeza del contratista. De acuerdo con las pruebas previamente relacionadas, la Sala evidencia que las circunstancias que llevaron a que se incumpliera el cronograma de visitas -y que no se lograra la ejecución completa del contrato- se encuentran ligadas a las inconsistencias en las bases de datos que contenían la información indispensable para su desarrollo, los cambios en el universo de vigilados objeto de auditoría, así como las demoras en la entrega de números de autos de visita y la paralización de remisión de informes de visita durante un mes por el cambio de sede de la entidad.

El incumplimiento de estas obligaciones por parte de la Superintendencia ponía al contratista en una imposibilidad para iniciar y culminar las auditorías en los tiempos establecidos, situación que se irradiaba a la producción de todos los documentos derivados de las visitas (informes de visita con sus traslados, solicitudes de explicación y actos de sanción o archivo).

El tribunal de primera instancia argumentó que la Superintendencia no cumplió con sus obligaciones para el desarrollo del contrato. En el recurso de apelación, el actor no desvirtuó las afirmaciones del a quo, sino que se limitó a reiterar que el contratista había incumplido con el cronograma de visitas y a exponer unos oficios en los cuales se evidenciaban dichos incumplimientos.

Por lo tanto, no existe ningún argumento dirigido a establecer que la entidad sí cumplió con las obligaciones necesarias para el cumplimiento del cronograma de visitas Por otra parte, si bien en el informe final de interventoría da cuenta de que solo se trasladaron 116 informes y 123 solicitudes de explicación a los empleadores, se reitera que dichas actividades dependían de la oportuna realización de las visitas y que existió un período de un mes en el cual se detuvo el traslado de informes a los empleadores por el cambio de sede de la entidad.

Asimismo, en el plenario se encuentra probado que el demandante solo pagó lo efectivamente ejecutado por el contratista91, por lo que el rubro denominado “saldo a favor de la Superintendencia” en el proyecto de liquidación, que corresponde a las actividades no ejecutadas, nunca salió de su patrimonio. 91 Fls. 136 – 139 y 140 – 145, c1. 28 Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01387-02 (61.597) Actor: Superintendencia Nacional de Salud Demandado: Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales.

Finalmente, el actor también cuestionó la falta de valoración de los oficios 2-2010- 87032, 2-2010-88900, 2-2010-113540. Sin embargo, estos documentos no resultan determinantes para resolver la controversia, pues los primeros dos son respuestas brindadas por la entidad a la Universidad sobre asuntos relacionados con la ejecución del contrato y el último corresponde a la manifestación del contratista para acudir a la liquidación bilateral del contrato, una vez se suscribiera el acta de reinicio del plazo de ejecución. De acuerdo con lo expuesto, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones elevadas por la parte demandante. 5.3.

Fijación de agencias en derecho. La parte demandante cuestionó la condena en costas y fijación de agencias en derecho realizada en primera instancia por considerar que no se encontraban probadas en los términos de los artículos 361 y 365 del Código General del Proceso. La Sala debe aclarar que el régimen incorporado por el Código General del Proceso en su artículo 36592 para la condena en costas es objetivo, por lo que no atiende a criterios de mala fe o temeridad como lo manifiesta el demandante.

Las costas deben ser liquidadas en los términos del artículo 366 ejusdem y estas incluyen los gastos ordinarios del proceso, así como las agencias en derecho. Ahora bien, las agencias en derecho hacen parte de la condena en costas93 y deben ser fijadas de conformidad con las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.

En este caso, es posible comprobar que la parte demandada estuvo representada por apoderado durante todo el trámite de primera instancia, es decir, contestó la demanda, estuvo presente en las audiencias y presentó alegatos de conclusión, razón por la cual el juez se encontraba habilitado para imponer la condena en costas. 92“Artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código” (Negrilla fuera del texto original). 93Código General del Proceso, artículo 361: “Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”. 29 Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01387-02 (61.597) Actor: Superintendencia Nacional de Salud Demandado: Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales.

Por su parte, el numeral 5 del artículo 366 ejusdem establece que la oportunidad procesal para controvertir la liquidación de las expensas y las agencias en derecho es el recurso de reposición y apelación contra el auto que aprueba la liquidación de costas, el cual se profiere por el juez de primera instancia una vez ejecutoriada la providencia que ponga fin al proceso.

En tal sentido, si la demandante encuentra que allí se incluyen conceptos que no estén probados en el expediente, deberá acudir a dicho recurso. Por las razones expuestas, la Sala confirmará en su totalidad la decisión de primera instancia. 6. Costas: Como se ha indicado, en el sistema procesal actual, la condena en costas adoptó un régimen objetivo, en el que se condena a la parte vencida, con independencia de su conducta.

Teniendo esto presente, y para efectos de la condena en costas en segunda instancia, se tiene que, de conformidad con el artículo 188 del CPACA, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil. El artículo 365 del Código General del Proceso prevé que, en los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Bajo este contexto, no se condenará en costas, dado que se desestimaron los recursos de apelación presentados por ambas partes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 14 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se liquidó el contrato No. 076 de 2010, sin obligaciones a cargo de las partes, con fundamento en las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 30 Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01387-02 (61.597) Actor: Superintendencia Nacional de Salud Demandado: Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD Referencia: Ley 1437 de 2011 – Controversias contractuales.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE al tribunal de origen para lo de su competencia. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado, y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF