CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 15001-23-33-000-2022-00398-01 Actor: Flor Elisa Borda Venegas y otro Demandado: Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por los señores Flor Elisa Borda Venegas y Fredy Arley Suarez Pineda, contra la sentencia de 21 de julio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá - Sala de Decisión Cuarta, por medio de la cual negó el amparo de tutela.
ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones Los accionantes, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimaron lesionados por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, al proferir los autos de 2 y 29 de junio de 2022, dentro del incidente de desacato promovido por los tutelantes contra el alcalde de Oicatá, Boyacá. En el escrito de tutela, los demandantes solicitaron: “(…) Se disponga el amparo de los DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA en titularidad de los accionantes FLOR ELISA BORDA VANEGAS y FREDY ARLEY SUAREZ PINEDA.
Y, en consecuencia Se dejen sin efectos los autos de fechas 02 y 29 de junio de 2022 en primera instancia proferidos por el JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DE TUNJA, ordenando darle trámite al incidente de desacato consagrado en el art. 241 del CPACA, encaminado a determinar si hubo o no incumplimiento material a la medida cautelar de suspensión provisional ordenada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO dentro del asunto de la referencia o en su defecto disponer hacer el control excepcional del decreto 020 del 09 de marzo de 2022, proferido por el señor Alcalde del Municipio de Oicatá”.
(Sic) Los hechos y las consideraciones de la accionante La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Informaron que radicaron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, contra el Concejo Municipal de Oicatá, Boyacá y la señora Jesica Marisol Niño Rodríguez, pretendiendo la nulidad de la elección de esta última en el cargo de Personera Municipal y, en consecuencia, se ordenara la realización de un nuevo proceso de convocatoria para la provisión del referido empleo, para el periodo restante de 2020-2024.
Expusieron que, junto con el escrito de demanda, se solicitó la suspensión provisional del acto administrativo demandado, pero el Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja, mediante auto de 7 de diciembre de 2021, negó la medida cautelar, por lo que interpusieron recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, quien a través de providencia de 8 de febrero de 2022 decretó la suspensión provisional de la Resolución N° 034 de 27 de septiembre de 2021, por medio del cual se declaró la elección de la señora Jesica Marisol Niño Rodríguez, como Personera del Municipio de Oicatá – Boyacá. Indicaron que, en cumplimiento de la suspensión provisional, el Concejo Municipal de Oicatá, expidió la Resolución No. 014 de 7 de marzo de 2022, por medio de la cual ordenó: i) la suspensión provisional del nombramiento de la señora Jesica Marisol Niño Rodríguez y ii) la notificación al alcalde municipal para que efectuara el correspondiente nombramiento por la vacancia temporal advertida.
Manifestaron que el alcalde municipal de Oicatá, emitió el Decreto No. 020 del 9 de marzo de 2022, por el cual llevó a cabo el nombramiento en provisionalidad para el cargo de personero municipal en favor de la señora Jesica Marisol Niño Rodríguez. Precisaron que, una vez conocieron el contenido del Decreto No. 020 del 9 de marzo de 2022, solicitaron al titular del Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja, hacer control por vía de excepción del referido acto administrativo, de conformidad con lo previsto en el artículo 148 del C.P.A.C.A., por cuanto el acalde había designado a la misma persona cuyo nombramiento había sido suspendido provisionalmente, en contravía de lo previsto en el artículo 237 del mismo código.
Mencionaron que la autoridad judicial accionada profirió auto de fecha 25 de marzo de 2022, a través del cual dio trámite a la solicitud bajo la figura de “incidente de desacato” y requirió al Concejo Municipal, para que indicara las actuaciones adelantadas y el estado de cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Boyacá en providencia de 08 de febrero de 2022 y al Alcalde Municipal de Oicatá – Boyacá, para que informaran las circunstancias particulares y concretas que originaron la expedición del Decreto No.020 de 09 de marzo de 2022.
Afirmaron que la autoridad accionada profirió sentencia anticipada, el 2 de mayo de 2022, a través de la cual i) declaró la nulidad de la Resolución N° 034 de 27 de septiembre de 2021, mediante la cual se declaró la elección de la señora Jesica Marisol Niño Rodríguez, como Personera Municipal de Oicatá – Boyacá, ii) se ordenó realizar de forma inmediata una nueva convocatoria de concurso público de méritos para proveer el cargo y, iii) se declaró no probadas las excepciones propuestas por la parta demandada.
Señalaron que, al no existir pronunciamiento alguno por parte del juzgado accionado, sobre el trámite incidental, solicitaron, a través de escrito del 11 de mayo de 2022, que se adoptara una decisión al respecto, por lo que la autoridad judicial, a través de auto de 2 de junio de 2022, decidió abstenerse de abrir el incidente de desacato.
Referenciaron que interpusieron recurso de reposición contra la anterior decisión, en virtud del cual el Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja, profirió el auto de 29 de junio de 2022, mediante el cual resolvió no reponer la providencia recurrida. Consideraciones de la parte actora Manifestaron que el Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja, al proferir los autos de 2 y 29 de junio de 2022, respectivamente, incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, porque no valoró en debida forma los documentos allegados al trámite incidental, con los cuales se demostraba la reproducción del acto administrativo suspendido provisionalmente dentro del proceso de nulidad electoral, esto es, la Resolución N° 034 de 27 de septiembre de 2021, suscrita por el Presidente del Concejo Municipal de Oicatá. Agregaron que las providencias cuestionadas, también, incurrieron en vías de hecho por defecto sustantivo y procedimental, porque omitieron aplicar las normas procesales que regulan el trámite incidental y las sanciones por incumplimiento a una medida cautelar, previstos en los artículos 209, 210 y 241 del CPACA, al margen del procedimiento que regula lo relacionado con la reproducción de actos administrativos establecido en los artículos 237 a 239 del CPACA, o en su defecto, el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011. 3.
Trámite procesal El Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Cuarta, mediante auto de 11 de julio de 2022, admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada y, vinculó, como terceros con interés en las resultas del proceso, a los señores Silvestre García Cruz y Jesica Marisol Niño Rodríguez, así como al Concejo Municipal de Oicatá. Informe de las entidades accionadas 4.1 El Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja, se opuso a la prosperidad de la acción constitucional del epígrafe, toda vez que contrario a lo planteado por los accionantes, el auto del 25 de marzo de 2022, no dio apertura al incidente de desacato, sino que, según lo dispuesto en el artículo 241 de la Ley 1437 de 2011, dio trámite al mismo, ordenando requerir un informe de cumplimiento, a partir del cual se determinaría si existía o no mérito para iniciar el proceso sancionatorio respectivo.
Agregó que el propósito del auto anteriormente mencionado, además de requerir de manera previa a la entidad accionada, era contar con los informes y documentos suficientes para adoptar la decisión que corresponda, resaltando que su decisión fue abstenerse de iniciar formalmente el incidente sancionatorio, por considerarse que existía cumplimiento a la medida cautelar por parte del Concejo Municipal de Oicatá y que el control judicial del acto administrativo electoral, versaba sobre causales de anulación de naturaleza objetiva relacionadas con que el acto de convocatoria y la conformación de la misma y no sobre causales subjetivas en cuanto a las condiciones de quien fue nombrado para el cargo.
Concluyó que el auto que resolvió el recurso de reposición de 25 de marzo de 2022, sí llevo a cabo un estudio de los cargos formulados en el recurso y ninguna de las decisiones puestas en consideración revisten de defecto alguno. Los demás intervinientes no se pronunciaron sobre los hechos y consideraciones de la demanda de tutela. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 21 de julio de 2022, negó el amparo de los derechos de los accionantes, argumentando lo siguiente: Adujo que no podía abordar el contenido del auto del 25 de marzo de 2022, mediante el cual se requirió un informe de cumplimiento de la medida cautelar decretada, ya que contra dicho proveído no se interpuso recurso ordinario alguno y las partes asintieron sobre su contenido.
Resaltó que dicho auto no dio apertura al procedimiento sancionatorio promovido y la decisión adoptada posteriormente, el 2 de junio de 2022, corresponde a la adecuación que se llevó a cabo en el trámite procesal, destacando que si bien el artículo 241 del C.P.A.C.A. prevé la posibilidad de dar apertura al incidente propuesto, no puede desconocerse las facultades del juez director del proceso y la posibilidad de emitir un requerimiento previo a efectos de evaluar la prosperidad del procedimiento, sin que con esto se soslaye de manera alguna las ritualidades previstas por el ordenamiento jurídico.
Sostuvo que tampoco se presentó un defecto fáctico al momento de proferir las providencias judiciales censuradas, habida consideración que el juez ordinario hizo un razonamiento suficiente de las pruebas aportadas, estableciendo que el alcance de la decisión no se derivó de vicios relativos a la calidad de la persona nombrada, ni a un cuestionamiento hacía el alcalde al momento de proveer temporalmente la vacancia desatada, sino más bien a la falta de competencia del funcionario que convocó el proceso de selección. Añadió que no puede perderse de vista que el juicio que efectúa el juez constitucional es de validez y no de corrección de las providencias atacadas, por lo que no es ésta una instancia adicional para examinar los juicios probatorios o interpretativos del juez de instancia. Concluyó que en el proceso contencioso electoral ya se profirió sentencia de segunda instancia; confirmando la sentencia apelada y corresponde al Concejo Municipal rehacer inmediatamente la actuación para proveer de forma definitiva la vacante de personero municipal.
La impugnación Los accionantes impugnaron la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá - Sala de Decisión Cuarta, solicitando su revocatoria y la prosperidad de sus pretensiones, señalando que el juez constitucional, por una parte, no debía interpretar de manera sistemática el auto del 25 de marzo de 2022, pues en su contenido era clara su motivación y, por la otra, para los demandantes era necesario recurrir dicha decisión puesto que esta era desfavorable a sus intereses.
En segundo lugar, indicaron que sí se configuró una causal objetiva en torno al nombramiento de la parte demandada en el medio de control electoral, en tanto que, según lo previsto en la Ley 136 de 1994, las vacancias temporales deben proveerse con otro funcionario de la misma autoridad que reúna los requisitos del cargo o en su defecto, por una persona diferente a la que se encontraba ejerciéndola.
Por último, recalcó que la medida cautelar de suspensión del acto administrativo expedido por el alcalde del municipio de Oicatá no se cumplió, como quiera que era procedente el control excepcional de legalidad, establecido en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011 y, en todo caso, en el trámite incidental no se aseguró o garantizó la eficacia de los derechos objeto de la controversia, los cuales consideraron vulnerados al reproducir los efectos del acto suspendido en otro acto administrativo de nombramiento en provisionalidad.
CONSIDERACIONES Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de 12 de marzo de 2019. Problema jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá - Sala de Decisión Cuarta, que negó el amparo de tutela, o si como lo alegan los demandantes se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, incurriendo en vía de hecho por los defectos fáctico, sustantivo y procedimental, al abstenerse de dar apertura al incidente de desacato promovido por la parte actora ante el presunto incumplimiento de una medida cautelar, dentro del proceso de nulidad electoral adelantado contra el Concejo Municipal de Oicatá. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.
Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;
(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.
Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El defecto fáctico Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “(…) valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (…)”.
En esta situación se incurre “(…) cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente (…)”. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “(…) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (…)”, de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.
En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “(…) Debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…)”.
En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “(…) (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;
(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;
(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. (…). Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.
Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.
Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 3.2 El defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;
(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;
(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”. La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”.
En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”. 3.3 El defecto procedimental El fundamento normativo del denominado defecto procedimental lo constituye los artículos 29 y 228 de la Constitución Política, referentes a los derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones judiciales.
La Corte Constitucional ha reconocido dos modalidades de defecto procedimental: a) uno absoluto, que se presenta cuando el operador judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido, y b) por exceso ritual manifiesto, que tiene lugar cuando hay una renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales.
En cuanto al defecto procedimental absoluto la Corte Constitucional ha señalado: “[….] El defecto procedimental, se presenta en aquellos casos en los cuales el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite al proceso respectivo. Pero para que pueda solicitarse el amparo constitucional mediante la mencionada acción de tutela será necesario, adicionalmente (…) entre otros que, como consecuencia de todo lo anterior, aparezca una vulneración palmaria de los derechos fundamentales del procesado.
En otras palabras, si las deficiencias en la defensa del implicado no tienen un efecto definitivo y notorio sobre la decisión judicial o si no apareja una afectación ulterior de sus restantes derechos fundamentales, no podría proceder la acción de tutela contra las decisiones judiciales del caso […]”. Así mismo, la jurisprudencia Constitucional ha indicado que el defecto procedimental absoluto se puede configurar porque el funcionario judicial: (i) sigue un trámite totalmente ajeno al asunto sometido a su competencia;
(ii) pretermite etapas sustanciales del procedimiento establecido, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes o (iii) “pasa por alto realizar el debate probatorio, natural en todo proceso, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con la consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación a los derechos fundamentales”.
De esta manera, el defecto procedimental tiene lugar cuando en desarrollo de la actividad judicial el funcionario desconoce completamente el procedimiento determinado por la ley y termina produciendo una decisión arbitraria que vulnera derechos fundamentales. Por otra parte, la jurisprudencia Constitucional también ha admitido en forma excepcional, que el defecto procedimental puede configurarse debido a un exceso ritual manifiesto, en virtud del cual el funcionario judicial resta o anula la efectividad de los derechos fundamentales por motivos excesivamente formales, es decir, sus decisiones se sustentan en razones de forma, que genera un impedimento y una denegación de justicia. Caso concreto 4.1.
Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que, al analizar los argumentos expuestos por la parte actora, se determinó que no son los mismos que expuso en el recurso de alzada en el marco del proceso ordinario; de suerte que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.
No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales los accionantes puedan lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las correspondientes instancias dentro del proceso de nulidad electoral y no se configura ninguna de las causales del recurso extraordinario de revisión. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que el auto de 29 de junio de 2022, proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja y que hoy se cuestiona en tutela, se notificó a las partes el 30 de junio de 2022 y la demanda de tutela se presentó el 7 de julio de 2022, es decir, dentro de un término prudencial.
Adicionalmente, se observa que los accionantes plantean de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad electoral. 4.2. Análisis de las causales específicas de procedibilidad Los señores Fredy Arley Suárez y Flor Elisa Borda, plantean la vulneración de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, porque consideran que el Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja, al proferir, los autos de 2 y 29 de junio de 2022, respectivamente, incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, al no valorar en debida forma los documentos allegados al trámite incidental, con los cuales se demostraba la reproducción del acto administrativo suspendido provisionalmente dentro del proceso de nulidad electoral, esto es, la Resolución N° 034 de 27 de septiembre de 2021, suscrita por el Presidente del Concejo Municipal de Oicatá, Boyacá. Agregaron que las providencias cuestionadas también incurrieron en vías de hecho por defecto sustantivo y procedimental, porque omitieron aplicar las normas procesales que regulan el trámite incidental y las sanciones por incumplimiento a una medida cautelar, previstos en los artículos 209, 210 y 241 del CPACA, al margen del procedimiento que regula lo relacionado con la reproducción de actos administrativos establecido en los artículos 237 a 239 del CPACA, o en su defecto, el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011.
Añadieron que la autoridad judicial, debió dar trámite al incidente de desacato y sancionar al alcalde municipal de Oicatá, Boyacá, por no cumplir con lo ordenado a través del auto de 8 de febrero de 2022, dictado por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en tanto, a través del Decreto No. 020 del 9 de marzo de 2022, nombró en provisionalidad a la señora Jesica Marisol Niño en el cargo de Personera Municipal, pese a que su anterior nombramiento en el referido cargo había sido, previamente, suspendido a través de la referida providencia judicial, mientras se resolvía la demanda de nulidad electoral contra la Resolución N° 034 de 27 de septiembre de 2021.
El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 21 de julio de 2022, proferida dentro del presente trámite constitucional, negó el amparo de tutela, a considerar que no se configuró ninguno de los defectos alegados por los accionantes, con fundamento en lo siguiente: “(…) Por otro lado, esta Corporación encuentra que el juzgado en ningún momento abrió un incidente de desacato por los hechos planteados por los actores.
Si bien la técnica de redacción del numeral 1.º del auto dictado el 25 de marzo de 2022 pudo ser más prolija, lo cierto es que la motivación de la providencia y la lectura sistemática de las órdenes emitidas permiten comprender sin mayores obstáculos que el despacho determinó (i) analizar la solicitud de los actores a manera de petición incidental por desacato y (ii) previo a abrir el incidente, solicitar información a fin de constatar si existía mérito para adelantar el trámite sancionatorio.
En otras palabras, el juez asumió que el memorial elevado por los actores envolvía materialmente una solicitud de sanción por desacato, pero no impulsó el trámite incidental inmediatamente, como ellos lo entienden. Así las cosas, la decisión final de abstenerse de abrir el incidente (auto del 2 de junio de 2022) no es contradictoria con la adecuación que se llevó a cabo en el auto anterior.
Ahora bien, aunque los accionantes consideran que lo anterior desconoció el contenido de los artículos 210 y 241 del CPACA, relacionados respectivamente con el trámite general de los incidentes y las sanciones por el incumplimiento de una medida cautelar, la Sala no comparte esa tesis. Si bien el artículo 241 del CPACA preceptúa que “[e]l incumplimiento de una medida cautelar dará lugar a la apertura de un incidente de desacato”, nada impide al operador judicial emitir un requerimiento previo a efectos de evaluar la viabilidad del procedimiento.
El juez administrativo tiene el deber de “[d]irigir el proceso, velar por su rápida solución (…) y procurar la mayor economía procesal” y, en concordancia con esto, puede “[r]echazar cualquier solicitud que sea notoriamente improcedente” (arts. 42-1 y 43-2 CGP). Entonces, al recibir noticia sobre el posible incumplimiento de la cautela, una medida válida para materializar las anteriores facultades puede consistir en indagar en la realidad de la situación, antes de definir si es procedente impulsar el trámite sancionatorio.
En ese orden de ideas, al tratarse de una medida legítima al interior del procedimiento contencioso administrativo, el juez constitucional no puede imponer una opinión diferente sobre la actuación del despacho ordinario, so pena de menoscabar la autonomía del operador judicial. Además, debe insistirse en que la adecuación del trámite no fue recurrida por los accionantes, con lo que se entiende que estuvieron de acuerdo con ella.
En suma, el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja no incurrió en un defecto sustantivo, en razón a que no efectuó en una interpretación o aplicación indebida del artículo 241 del CPACA. Tampoco cayó en un defecto procedimental, en razón a que la decisión relativa a abstenerse de abrir un incidente de desacato no se apartó de las normas propias del juicio.
(…) El defecto fáctico: Al momento de sustentar este punto, los accionantes se limitaron a afirmar que “el material probatorio aportado por las entidades administrativas no se valoró adecuadamente”. Por consiguiente, no cumplieron la carga de identificar los elementos probatorios fueron apreciados irracional o arbitrariamente, ni explicaron las razones por las cuales consideran aplicables esos calificativos.
Asimismo, los accionantes insinúan que la sola expedición del Decreto 020 del 9 de marzo de 2022 es suficiente para demostrar el desconocimiento de la medida cautelar decretada dentro del proceso electoral. No obstante, dicho razonamiento fue debidamente estudiado por el juez electoral, quien planteó tres aspectos que precisamente se extraen de las pruebas recaudadas con ocasión del requerimiento previo, a saber: (i) que el concejo cumplió la cautela cuando dispuso obedecer el auto que la ordenó, de manera que la elección de la personera para el periodo institucional quedó temporalmente sin efectos, (ii) que el decreto de la medida cautelar no se derivó de vicios relativos a las calidades de la señora Jesica Marisol Niño Rodríguez, sino a irregularidades objetivas del concurso de méritos (principalmente, la falta de competencia del funcionario que lo convocó), y (iii) que la medida cautelar no impuso condicionamientos a la atribución de proveer temporalmente el cargo de personero en virtud de la falta temporal de su titular, más precisamente a qué personas podían ser designadas para tal fin.
Estas conclusiones no revelan una valoración caprichosa de las pruebas, máxime cuando el nombramiento provisional se traduce en un acto definitivo del cual nacen derechos subjetivos y, por consiguiente, es susceptible de control judicial (…)”. La parte actora impugnó la decisión del A quo, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela con relación a los defectos endilgados referentes a la configuración de una vía de hecho por defectos fáctico, sustantivo y procedimental.
Con el fin de revisar los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala estudiará el análisis normativo y probatorio realizado por el Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja, en las providencias acusadas. Así pues, en el auto de 2 de junio de 2022, la autoridad accionada resolvió abstenerse de abrir incidente de desacato en contra del Alcalde del Municipio de Oicatá – Boyacá, con fundamento en lo siguiente: “(…) Considera el Despacho que si bien la señora JESICA MARISOL NIÑO RODRÍGUEZ fue nombrada nuevamente por el Alcalde del Municipio de Oicatá, luego de haberse decretado la suspensión del acto administrativo demandado por medio del cual el presidente del concejo municipal la había nombrado como personera municipal de Oicatá; lo cierto es que las calidades de la misma no se encuentran en discusión dentro del presente asunto, si se tiene en cuenta que la controversia gira concretamente en torno a la suscripción de la convocatoria del concurso de méritos para la provisión del cargo de personero únicamente por el presidente del concejo y no por la mesa directiva de este.
Es decir, en el caso bajo estudio la solicitud de nulidad del acto administrativo demandado no obedece a circunstancias personales, particulares y concretas de la señora NIÑO RODRÍGUEZ que le impidan ser nombrada como personera municipal, sino a situaciones y actuaciones irregulares presentadas durante la convocatoria y desarrollo del concurso de méritos adelantado para la provisión del referido cargo; cargos de nulidad relacionados particularmente con el actuar del entonces Presidente del Concejo Municipal de Oicatá, señor Víctor Martínez.
Nótese como en el auto de 08 de febrero de 2022, el Tribunal Administrativo de Boyacá no realizó mención o estudio alguno respecto a las calidades de la señora JESICA MARISOL NIÑO RODRÍGUEZ para ser nombrada como personera municipal de Oicatá, centrando el estudio de la medida cautelar a los hechos expuestos por la parte demandante y respecto de los cuales señaló lo siguiente: (…) De esta manera, se evidencia que el Alto Tribunal decretó la medida cautelar atendiendo la transgresión del artículo 2.2.27.2 literal a) del Decreto 1083 de 2015, al suscribirse la convocatoria del concurso de méritos para el cargo de personero municipal solo por el presidente del concejo y no por la mayoría de los integrantes de la mesa directiva de dicha corporación; sin hacer consideración alguna relacionada con la designación de la persona que, como consecuencia de la medida cautelar, debía ser nombrada como nuevo personero municipal de Oicatá. Por todo lo expuesto, considera el Despacho que con la expedición de la Resolución No. 014 de 07 de marzo de 2022, el CONCEJO MUNICIPAL DE OICATÁ dio expreso cumplimiento a la medida cautelar decretada por el Tribunal Administrativo de Boyacá en auto de 08 de febrero de 2022 y, en consecuencia, no encuentra mérito para dar apertura al incidente de desacato a partir de la solicitud presentada por los accionantes el día 14 de marzo de 2022.
Finalmente, cabe resaltar por parte del Despacho que, en respuesta al requerimiento efectuado mediante auto de 17 de mayo de los corrientes, el CONCEJO MUNICIPAL DE OICATA informó que “se encuentra en espera de la decisión de fondo que se tome del incidente de desacato para proceder a normalizar la provisionalidad plasmada en el decreto 020 del 09 de marzo del 2022, mediante la correspondiente resolución que se ajuste a las normas que rigen la vacancia temporal de un personero municipal cuyo acto de nombramiento ha sido suspendido como consecuencia de una medida cautelar.” (Índice 75 Samai).
Manifestación que llama la atención y no es de recibo por parte de este estrado judicial, teniendo en cuenta que, en primer lugar, en el presente asunto no se dio apertura a ningún incidente de desacato que se encuentre pendiente de decisión de fondo y, en segundo lugar, dentro de la medida cautelar decretada por el Tribunal Administrativo de Boyacá no se dispuso nada en cuanto al nombramiento del nuevo personero municipal como consecuencia de dicha medida, reiterando que la misma implicó únicamente la suspensión provisional del acto administrativo demandado, esto es, de la Resolución No.034 de 27 de septiembre de 2021.
Por las anteriores razones, considera el Despacho que el trámite incidental –que no se aperturó- dado a la solicitud presentada por los accionantes el 14 de marzo de 2022, no afecta o incide en el nuevo nombramiento de personero que debe efectuar el CONCEJO MUNICIPAL DE OICATÁ como consecuencia de la medida cautelar decretada por el Tribunal Administrativo de Boyacá y atendiendo la competencia otorgada por el numeral 8° del artículo 313 de la Constitución Política y por el artículo 170 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012.
(…)”. De acuerdo con lo anterior, el Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja, decidió abstenerse de abrir el incidente de desacato solicitado por lo tutelante, al considerar que la medida cautelar decretada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el auto de 8 de febrero de 2022, se dirigía a suspender provisionalmente la Resolución N° 034 de 27 de septiembre de 2021, porque la convocatoria del concurso de méritos que dio lugar dicho acto administrativo se realizó de manera irregular, toda vez que fue suscrita, únicamente, por el presidente del concejo municipal y no por la mesa directiva de este, por lo que lo nulidad del acto demandado no obedeció a circunstancias personales, particulares y concretas de la señora Jesica Marisol Niño Rodríguez, que le hubiesen impedido ser nombrada como personera municipal, de forma provisional.
En virtud de lo anterior, el juzgado accionado concluyó que no se evidenciada ninguna situación irregular en la actuación del Alcalde Municipal de Oicatá – Boyacá, que implicara dar apertura al trámite de incidente de desacato. Inconforme con la decisión adoptada por el Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja en el auto de 2 de junio de 2022, la parte tutelante, presentó recurso de reposición, el cual fue decidido en auto de 29 de junio de 2022, por la referida autoridad judicial, en el sentido de no reponer la providencia recurrida con fundamento en lo siguiente: “(…) se evidencia que en el presente asunto el Despacho realizó requerimientos previos tendientes a establecer el estado de cumplimiento de la medida cautelar decretada por el Tribunal Administrativo de Boyacá; sin embargo, en ningún momento se dio apertura al incidente de desacato, y por lo mismo no había lugar a citar a una audiencia especial y a proferir una decisión de fondo, descartándose de esta manera la presunta vulneración al debido proceso por desconocimiento del artículo 210 del C.P.A.C.A., señalada por los recurrentes.
Igualmente, si bien los demandantes señalan que el Despacho aplicó dos reglas contradictorias ya que “inicia con un trámite incidental, omite el procedimiento señalado y termina con una decisión de abstenerse de abrir el incidente, con dos argumentos totalmente contradictorios, que configuran un defecto sustantivo y un defecto procedimental que vulneran el debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia”, lo cierto es que en el auto de 25 de marzo de 2022, se requirieron informes previo a dar apertura del incidente de desacato, a partir de los cuales en el auto recurrido de fecha 02 de junio de 2022, se concluyó que no existía mérito para abrir el incidente a partir de la solicitud presentada por los accionantes el día 14 de marzo de 2022.
En consecuencia, no se advierte que exista contradicción o desproporción entre lo resuelto en las dos providencias, pues en la primera se requirieron informes previo a dar apertura del incidente de desacato, y en la segunda, el Despacho se abstuvo de abrir el incidente de desacato a partir de los argumentos e informes allegados por las partes; reiterándose que, contrario a lo señalado por la parte recurrente, en el presente trámite no se dio apertura o inicio al incidente de desacato por el presunto incumplimiento a la medida cautelar decretada por el Tribunal Administrativo de Boyacá. De otro lado, los demandantes señalan que el auto de 02 de junio de 2022 contiene un fundamento fáctico que no corresponde a la realidad procesal, pues la medida cautelar fue incumplida en forma material con la expedición del Decreto 020 de 2022, configurándose un defecto sustancial y procedimental que vulnera igualmente los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia. Al respecto, el Despacho reitera los argumentos expuestos en la providencia recurrida, en el sentido de concluir que en el asunto bajo estudio no se presenta incumplimiento o desacato a la medida cautelar decretada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, atendiendo a que la orden consistió expresamente en la suspensión provisional de la Resolución No.034 de 27 de septiembre de 2021 (Pág.20 Archivo 16 Exp.
Digital); actuación que fue acatada por el CONCEJO MUNICIPAL DE OICATÁ a través de la Resolución No.14 de 07 de marzo de 2022, por medio de la cual resolvió “DECRETAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO DE ELECCIÓN DE LA SEÑORA JESICA MARISOL NIÑO RODRIGUEZ, COMO PERSONERA MUNICIPAL DE OICATÁ” (Índice 44 Samai). Así pues, teniendo en cuenta que lo que se persigue con el trámite incidental es verificar el cumplimiento o no de la medida cautelar por parte de la persona o autoridad obligada, en el presente caso a partir de lo dispuesto por la Alta Corporación y de los informes aportados por las partes, el Despacho en el auto de 02 de junio de los corrientes, concluyó que la orden de suspensión provisional de la Resolución No.034 de 2021, fue acatada por la parte accionada con la expedición de la Resolución No.14 de 2022, de forma que no se presenta incumplimiento o desacato a la medida cautelar decretada en el asunto de la referencia. De otra parte, los accionantes manifiestan que se presenta incumplimiento a la medida cautelar por cuanto a la fecha, la señora Jesica Marisol Niño Rodríguez sigue ejerciendo en provisionalidad el cargo de personera municipal bajo las mismas disposiciones suspendidas, lo que implica que el acto de suspensión fue reproducido por el Decreto 020 de 2022, expedido por el Alcalde Municipal de Oicatá, el cual sigue generando plenos efectos, pese a su ilegalidad.
Frente a este argumento, el Despacho reitera que si bien es cierto que la demandada JESICA MARISOL NIÑO RODRÍGUEZ fue nombrada nuevamente por el Alcalde del Municipio de Oicatá, luego de haberse decretado la suspensión del acto administrativo por medio del cual el presidente del concejo municipal la había nombrado como Personera Municipal de Oicatá; también lo es que las calidades subjetivas de la misma no se encuentran en discusión dentro de la presente demanda electoral, si se tiene en cuenta que la controversia gira concretamente en torno a la suscripción de la convocatoria del concurso de méritos para la provisión del cargo de personero únicamente por el presidente del concejo y no por la mesa directiva de este.
Es otras palabras, la demanda de nulidad electoral no obedece a circunstancias personales, particulares y concretas de la señora NIÑO RODRÍGUEZ que eventualmente le impedían ser nombrada como personera municipal, sino a situaciones y actuaciones irregulares presentadas durante la convocatoria y desarrollo del concurso de méritos adelantado para la provisión del referido empleo; cargos de nulidad relacionados específicamente con el actuar del entonces Presidente del Concejo Municipal de Oicatá, señor Víctor Martínez.
En esa medida, a juicio de esta instancia, la verificación del cumplimiento de la medida cautelar decretada por el Tribunal Administrativo de Boyacá que se insiste, consistió en la “suspensión provisional de la Resolución No.034 de 27 de septiembre de 2021”, no puede extenderse a verificar las condiciones objetivas y subjetivas tenidas en cuenta por el Alcalde del Municipio de Oicatá, para designar temporalmente el cargo de personera municipal.
Finalmente, resalta el Despacho que aun cuando los demandantes manifiestan que su solicitud de control excepcional del Decreto 020 de 2022 fue negada so pretexto de darle un trámite incidental, lo cierto es que frente a dicha decisión los señores FLOR ELISA BORDA VANEGAS y FREDY ARLEY SUÁREZ PINEDA guardaron silencio, pues frente al auto de fecha 25 de marzo de 2022, no presentaron recurso alguno; circunstancia que permite deducir su aceptación frente a la determinación allí adoptada.
(…)”. De los defectos fáctico sustantivo y procedimental alegados por la parte actora Como se indicó anteriormente, la parte actora manifiesta que los autos acusados, incurrieron en vías de hecho por defecto sustantivo y procedimental, porque omitieron aplicar las normas procesales que regulan el trámite incidental y las sanciones por incumplimiento a una medida cautelar, previstos en los artículos 209, 210 y 241 del CPACA, al margen del procedimiento que regula lo relacionado con la reproducción de actos administrativos establecido en los artículos 237 a 239 del CPACA, o en su defecto, el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011.
Adicionalmente la parte actora alega la configuración de un el defecto fáctico en cuanto la autoridad judicial demandada no analizó en debida forma los documentos allegados al proceso de nulidad electoral, es decir, la Resolución No. 037 de 27 de septiembre de 2021 y el Decreto No. 020, con los cuales se demostraba que no se dio cumplimiento a la medida cautelar, por cuanto el contenido de ambos actos administrativos era el mismo.
El artículo 237 del CPACA establece la prohibición de reproducir actos administrativos previamente suspendidos o anulados en los siguientes términos: “ARTÍCULO 237. PROHIBICIÓN DE REPRODUCCIÓN DEL ACTO SUSPENDIDO O ANULADO. Ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, a menos que con posterioridad a la sentencia o al auto, hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión”.
De lo anterior se infiere que la reproducción no sólo ocurre cuando el texto del nuevo acto sea idéntico al suspendido o anulado, sino que se refiere a que su contenido normativo conserve su “esencia”. En otras palabras, la reproducción de acto suspendido o declarado nulo ocurre cuando el texto del nuevo acto es idéntico al anterior o, cuando no siendo así, las disposiciones contenidas en él reproducen sus efectos jurídicos a pesar de haber sido proscritos del ordenamiento jurídico mediante sentencia o auto ejecutoriado.
La prohibición referida se mantiene hasta que “(…) hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión”. Así pues, en los eventos en que ocurra un cambio normativo de las disposiciones superiores en que se sustentan los actos anulados o suspendidos puede existir una reproducción de su esencia, puesto que en esos eventos sus efectos jurídicos serán avalados por el ordenamiento jurídico y, por tanto, no serán reprochables por el Juez de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
En cuanto al procedimiento aplicable cuando sea reproducido un acto administrativo suspendido o declarado nulo, los artículos 238 y 239 del CPACA disponen el siguiente: “ARTÍCULO 238. PROCEDIMIENTO EN CASO DE REPRODUCCIÓN DEL ACTO SUSPENDIDO. Si se trata de la reproducción del acto suspendido, bastará solicitar la suspensión de los efectos del nuevo acto, acompañando al proceso copia de este.
Esta solicitud se decidirá inmediatamente, cualquiera que sea el estado del proceso y en la sentencia definitiva se resolverá si se declara o no la nulidad de ambos actos. (Negrilla y subrayado fuera de texto). La solicitud de suspensión provisional será resuelta por auto del juez o Magistrado Ponente, contra el cual proceden los recursos señalados en el artículo 236, los que se decidirán de plano.
ARTÍCULO 239. PROCEDIMIENTO EN CASO DE REPRODUCCIÓN DEL ACTO ANULADO. El interesado podrá pedir la suspensión provisional y la nulidad del acto que reproduce un acto anulado, mediante escrito razonado dirigido al juez que decretó la anulación, con el que acompañará la copia del nuevo acto. Si el juez o Magistrado Ponente considera fundada la acusación de reproducción ilegal, dispondrá que se suspendan de manera inmediata los efectos del nuevo acto, ordenará que se dé traslado de lo actuado a la entidad responsable de la reproducción y convocará a una audiencia, con el objeto de decidir sobre la nulidad.
En esa audiencia, el juez o Magistrado Ponente decretará la nulidad del nuevo acto cuando encuentre demostrado que reproduce el acto anulado, y compulsará copias a las autoridades competentes para las investigaciones penales y disciplinarias a que hubiere lugar. La solicitud será denegada, cuando de lo debatido en la audiencia se concluya que la reproducción ilegal no se configuró”.
Las disposiciones normativas transcritas establecen un procedimiento expedito para resolver la solicitud de suspensión y nulidad por reproducción, con el fin de que el acto que fue suspendido o declarado nulo no siga produciendo efectos jurídicos, y, por tanto, desconociendo la prohibición de reproducción prevista en el artículo 237 del CPACA.
De esta manera, el procedimiento únicamente consiste en tres etapas: (i) la presentación de la solicitud razonada dirigida al juez que declaró la nulidad, al tratarse de una norma especial de competencia no son aplicables las reglas generales contenidas en el Título IV del CPACA; (ii) de inmediato, el juez competente decidirá sobre la solicitud de suspensión provisional; finalmente (iii) la petición será resuelta de fondo el asunto por auto del juez o magistrado ponente, según sea el caso, contra el cual proceden los recursos señalados en el artículo 236 del CPACA, los que se decidirán de plano. Debe tenerse en cuenta que, en este procedimiento, la competencia del juez no es el estudio de cargos de nulidad formulados por el solicitante, pues para ello el legislador ha previsto los medios de control de nulidad que versen sobre legalidad de actos administrativos.
En consecuencia, el juez debe limitarse a constatar si el acto administrativo cuya suspensión es solicitada reprodujo en su esencia un acto previamente suspendido o declarado nulo. Tal verificación no se restringe a que el enunciado normativo haya sido reproducido textualmente, sino que debe estudiarse si el contenido normativo de ambos actos les haría producir los mismos efectos jurídicos.
En el evento en que el juez constate que el acto administrativo acusado no reproduce al suspendido o anulado negará la solicitud. Sin embargo, en caso de considerar que hay una reproducción deberá continuar con el análisis de los fundamentos legales actuales. De los documentos obrantes en el expediente del proceso de nulidad electoral, se observa que los accionantes, a través de memorial de 14 de marzo de 2022, le solicitaron al Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja, que en virtud de lo dispuesto en el artículo 148 del CPACA, realizara un control por vía de excepción del Decreto No. 020 del 9 de marzo de 2022, por el cual se llevó a cabo el nombramiento en provisionalidad para el cargo de personero municipal de la señora Jesica Marisol Niño Rodríguez, teniendo en cuenta que su elección, en este mismo cargo, había sido suspendida, mediante auto de 8 de febrero de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá. No obstante, la autoridad judicial accionada indicó que la solicitud formulada por los demandantes, debía adecuarse a un trámite de incidente de desacato y advirtió que antes de la apertura formal del mismo, era pertinente requerir información al concejo y al alcalde municipal en aras de garantizar su derecho de defensa y contradicción. Una vez recibida la información, por parte de las entidades requeridas, el Juzgado accionado con providencia de 2 de mayo de 2022, decidió abstenerse de abrir incidente de desacato, al no encontrar mérito para ello.
Ante tal situación, los accionantes presentaron recurso de reposición, el cual fue desestimado, a través de auto de 29 de junio de 2021. Dicho esto, es importante señalar que, si bien, al Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja, le asiste parcialmente la razón al señalar que el objeto de estudio en el proceso de nulidad electoral, se concretaba a determinar las irregularidades ocurridas con la convocatoria que dio inicio al proceso de selección para la elección de Personero Municipal de Oicatá – Boyacá, también es cierto que el auto de 8 de febrero de 2022, dictado por el Tribunal Administrativo de Boyacá, suspendió provisionalmente la Resolución N° 034 de 27 de septiembre de 2021, mediante la cual se declaró la elección de la señora Jessica Marisol Niño Rodríguez y su efecto inmediato era evitar que tome posesión. En este sentido, no pasa desapercibido que el contenido del Decreto N° 020 del 9 de marzo de 2020, expedido por el Alcalde del Municipio de Oicatá – Boyacá, tiene el mismo objeto que la Resolución N° 034 de 27 de septiembre de 2021, en cuanto que su finalidad es designar a la señora Jessica Marisol Niño Rodríguez en el cargo de Personera Municipal de Oicatá. En efecto, al examinar el contenido de la Resolución N° 034 de 27 de septiembre de 2021 en comparación con los dispuesto en el Decreto 020 de 9 de marzo de 2022, se observa lo siguiente: Resolución No. 034 de 27 de septiembre de 2021: “(…)
ARTICULO PRIMERO. Nómbrese a la doctora JESICA MARISOL NIÑO RODRIGUEZ identificada con cédula de ciudadanía No. 1.049.632.305, como personera municipal de Oicatá para la culminación del periodo dos mil veinte (2020) dos mil veinticuatro (2024) como lo establece la ley, luego de haber culminado el concurso de méritos realizado por el Honorable Consejo Municipal y la CORPORACION UNIVERSITARIA DE COLOMBIA IDEAS (…)” Decreto No. 020 de 9 de marzo de 2022: “(…)
ARTICULO PRIMERO. De conformidad con lo señalado en la parte motiva de este Decreto se ordena el nombramiento provisional de la Abogada JESICA MARISOL NIÑO RODRIGUEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.049.532.305 expedida en Tunja (Boyacá), en el empleo de Personera Municipal del Municipio de Oicatá (Boyacá), hasta que el Consejo Municipal asuma la competencia para la designación en interinidad o propiedad según corresponda (…)”.
Esta Corporación en diferentes pronunciamientos ha precisado que la reproducción de acto suspendido o declarado nulo ocurre cuando el texto del nuevo acto es idéntico al anterior o cuando no siendo así, las disposiciones contenidas en él reproducen sus efectos jurídicos a pesar de haber sido proscritos del ordenamiento jurídico mediante sentencia o auto ejecutoriado, de modo que la prohibición no se restringe a que el enunciado normativo haya sido reproducido textualmente, sino que debe estudiarse si el contenido normativo de ambos actos les haría producir los mismos efectos jurídicos.
Bajo este contexto, la Sala observa en el caso objeto de estudio, que la actuación desplegada por el Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja, en el incidente de desacato, sin bien analizó el contenido del Decreto N° 020 de 9 de marzo de 2022, en contraste con el asunto cuestionado al interior del proceso de nulidad electoral, también es cierto que omitió valorar el contenido del acto administrativo suspendido y, posteriormente anulado con el fallo de 2 de mayo de 2022, con el fin de establecer, el contenido de la decisión de la administración, su objeto y efectos, para determinar con certeza si la actuación del alcalde municipal constituía o no una reproducción del acto administrativo acusado en el proceso de nulidad electoral.
En este orden, para la Sala es evidente que el Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja desconoció el trámite previsto en el artículos 237, 238 y 239 del CPACA, pues al margen del trámite incidental por desacato que adelantó la autoridad judicial accionada, en el cual no encontró mérito alguno para continuar con la actuación en contra del Concejo Municipal y el Alcalde de Oicatá, lo cierto es que para le época en que los tutelantes elevaron la solicitud (14 de marzo de 2022) al juzgado, cuestionando la legalidad del Decreto N° 020 de 2022, existían dos actos administrativos que guardaban identidad fáctica y jurídica.
En cuanto al procedimiento expedito para resolver la solicitud de suspensión y nulidad por reproducción con el fin de que el acto que fue declarado nulo no siga produciendo efectos jurídicos, desconociendo la prohibición de reproducción prevista en el artículo 237 del CPACA, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en providencia de 3 de agosto de 2016, explicó que: “(…) el procedimiento únicamente consiste en tres etapas: (i) la presentación de la solicitud razonada dirigida al juez que declaró la nulidad, al tratarse de una norma especial de competencia no son aplicables las reglas generales contenidas en el Título IV del CPACA;
(ii) de inmediato, el juez competente decidirá sobre la solicitud de suspensión provisional, correrá traslado de la solicitud a la autoridad que haya proferido el acto acusado y citará a la realización de una audiencia; finalmente (iii) en dicha audiencia será resuelto de fondo el asunto por el juez o magistrado ponente, según sea el caso.
Debe tenerse en cuenta que, en este procedimiento, la competencia del juez no es el estudio de cargos de nulidad formulados por el solicitante, pues para ello el Legislador ha previsto los medios de control de nulidad y/o nulidad y restablecimiento del derecho. En consecuencia, el juez debe limitarse a constatar si el acto administrativo cuya nulidad es solicitada reprodujo en su esencia un acto previamente declarado nulo.
Como fue expuesto en el numeral 3.1. de esta providencia, dicha verificación no se restringe a que el enunciado normativo haya sido reproducido textualmente, sino que debe estudiarse si el contenido normativo de ambos actos les haría producir los mismos efectos jurídicos. Si el Juez constata que el acto administrativo acusado no reproduce al anulado negará la solicitud.
Si, por el contrario, considera que hay una reproducción deberá continuar con el análisis de los fundamentos legales actuales. El artículo 237 del CPACA prohíbe expresamente la reproducción de los actos suspendidos y anulados siempre y cuando permanezcan los fundamentos legales de esa decisión. Así las cosas, el juez deberá examinar si a la luz del ordenamiento jurídico actual persisten los motivos de invalidez del acto reproducido, pues de lo contrario el acto administrativo será válido (…)”.
Así las cosas, se observa que el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo y procedimental, al no dar aplicación al trámite pertinente, contenido en los artículos 237, 238 y 239 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo que a la postre constituye también un defecto fáctico, en la medida en que no se analizó adecuadamente y de fondo los actos administrativos cuestionados.
En este sentido, contrario a lo expuesto por el A quo, en el presente trámite de tutela, esta Subsección advierte que las actuaciones desplegadas por la autoridad judicial accionada comportan una vulneración de los derechos al debido y de acceso a la administración de justicia de los accionantes. III. DECISIÓN En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala revocará la sentencia de 21 de julio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Cuarta.
En consecuencia, se accederá al amparo de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de los accionantes, se dejará sin efectos los autos de 2 y 29 de junio de 2022, proferidos por el Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja y se ordenará a la autoridad judicial accionada que, dentro de los 20 días siguientes a la notificación de esta providencia, emita una decisión de reemplazo, teniendo en cuenta los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - REVOCAR la sentencia de 21 de julio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión Cuarta, que negó el amparo de tutela, promovido por los señores Fredy Arley Suárez Pineda y Flor Elisa Borda Vanegas, contra el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO. - AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia invocados por accionantes, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS los autos de 2 y 29 de junio de 2022, proferidos, respectivamente, por el Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja, dentro del proceso de nulidad electoral instaurado por el señor Fredy Arley Suárez Pineda y otros Contra el Concejo Municipal de Oicatá y Jesica Marisol Niño Rodríguez.
TERCERO. - ORDENAR Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja que, dentro de los 20 días siguientes a la notificación de esta providencia, emita una decisión de reemplazo, tomando como referente los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Sin perjuicio de la autonomía que le asiste como juez natural, para adoptar la decisión de fondo a que haya lugar.
CUARTO. - Por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente )