66001233300020160072701 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-2019) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez Demandado: Municipio de Pereira Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes, quienes actúan por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA),el señor Heliberto Osorio Ramírez, mediante apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en orden a que se declare la nulidad del Oficio 14410 del 25 de abril de 2016, 2 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez expedido por el secretario de Educación del municipio de Pereira, por medio del cual se negó el reconocimiento de los derechos prestacionales y de seguridad social reclamados, así como la existencia de una relación laboral entre el demandante y la entidad.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) declarar que entre aquel y la referida entidad existió una relación laboral producto de la subordinación a que fue sujeto en la ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el 24 de noviembre de 2009 y el 30 de diciembre de 2011, cuando laboró en misión en la Secretaría de Infraestructura del municipio (contratado por Servitemporales) y del 15 de noviembre de 2012 al 30 de enero de 2016, cuando trabajó en las diferentes instituciones educativas oficiales al servicio de la Secretaría de Educación; ii) condenar a las Secretarías de Infraestructura y de Educación del municipio de Pereira a reconocer y pagar las diferencias salariales y el total de las prestaciones sociales, liquidados conforme a los derechos laborales de los empleados de planta que realizan las mismas funciones o similares, tales como cesantías, intereses a las cesantías, primas de navidad y servicios, vacaciones, auxilios de alimentación y transporte, dotación, bonificaciones por recreación, etc., respectivamente; iii) reconocer el trabajo suplementario a su favor; iv) pagar el valor de los porcentajes de cotización correspondientes a salud, ARL y pensión que fueron asumidos por este entre el 15 de noviembre de 2012 y el 30 de enero de 2016; v) declarar que el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios y como trabajador en misión se debe computar para efectos pensionales; vi) pagar las cotizaciones de caja de compensación familiar entre el 15 de noviembre de 2012 y el 30 de enero de 2016; vii) condenar al pago del reajuste salarial y reajustar las prestaciones sociales, las cotizaciones a salud, ARL y pensiones; y el trabajo suplementario conforme a la liquidación realizada por Servitemporales entre el 24 de noviembre de 2009 y el 30 de diciembre de 2011; viii) indexar los valores que resulten; y ix) condenar en costas a la demandada. 1.1.2.

Hechos 3 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El 24 de noviembre de 2009, el señor Heliberto Osorio Ramírez comenzó a prestar servicios a la Secretaría de Infraestructura del municipio de Pereira como trabajador en misión vinculado laboralmente con la empresa Servitemporales, para desempeñar labores de obrero, vínculo que se prorrogó hasta el 30 de diciembre de 2011. ii) Por el tiempo laborado en la empresa intermediaria Servitemporales se le cancelaron las prestaciones sociales de ley. iii) Posteriormente, el 15 de noviembre de 2012, se vinculó a través de contratos de prestación de servicios con la Secretaría de Educación municipal para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en los diferentes establecimientos educativos oficiales, en calidad de vigilante, hasta el 30 de enero de 2016. iv) En dicho encargo cumplió funciones bajo condiciones de subordinación propias de una relación laboral, recibía órdenes, debía acatar un horario en el sistema de turnos de 12 horas diarias, además de horario adicional cuando era requerido por la entidad territorial los domingos y festivos y seguía con rigor las órdenes del rector de la respectiva institución educativa en la que prestara los servicios. v) Las labores fueron desarrolladas directamente, de manera personal y exclusiva y nunca se le cancelaron las prestaciones sociales a las que normalmente tenían derecho aquellos quienes ocupaban cargos similares en la planta del municipio. vi) El 8 de abril de 2016, solicitó el reconocimiento de los derechos deprecados; sin embargo, la entidad demandada mediante el Oficio 14410 del 25 de abril de 2016, dio respuesta negativa a su petición. 4 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53, 122 y 125 de la Constitución Política; 23, 35 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo; 2 del Decreto 2400 de 1968; 7 del Decreto 1950 de 1073; y 2 del Decreto 2503 de 1998. Asimismo, invocó como violadas las Leyes 80 y 100 de 1993; 70 y 734 de 2002; y 790 de 2004.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El acto administrativo demandado transgrede los derechos del demandante, toda vez que las labores para las cuales se contrató encuadran dentro de una clara relación de naturaleza legal y reglamentaria, pues de manera evidente aparecen los elementos esenciales del contrato de trabajo a que alude el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. ii) Cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación laboral, lo que en consecuencia confiere al trabajador el derecho a reclamar una indemnización. iii) Al demandante debió habérsele brindado un trato igual al que recibían las demás personas vinculadas en la Secretaría de Educación del municipio de Pereira en calidad de empleados públicos; sin embargo, nunca se le reconocieron las prestaciones sociales a las que tenía derecho como contraprestación de su servicio subordinado. 1.2.

Contestación de la demanda 5 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez Municipio de Pereira El apoderado de la demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) Entre el municipio de Pereira y el demandante se celebraron unos contratos de prestación de servicios en condiciones dignas y justas, percibiendo honorarios por las actividades desarrolladas, por lo que en ningún momento se contravinieron sus derechos fundamentales. ii) No por el hecho de ser contratista se debía dejar la ejecución del contrato al libre albedrío del demandante, ya que la institución es la llamada a garantizar la efectiva prestación del servicio.

Así pues, el demandante no necesariamente cumplía horarios, por cuanto solo coordinaba sus actividades con los supervisores. iii) Los contratos de prestación de servicios celebrados siempre estuvieron regidos por las disposiciones contenidas en el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993, por lo que en ningún momento adquirieron la naturaleza de contratos de trabajo. iv) La entidad territorial no ha quebrantado ninguno de los preceptos en materia laboral señalados por la parte actora, porque la modalidad de contratación que se utilizó para vincularlo y el objeto contractual concertado no genera la obligación de pagar las sumas reclamadas.

Propuso las excepciones de inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral, inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, y prescripción. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia escrita proferida el 27 1 Folios 182 al 199. 6 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez de septiembre de 2018,2 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) En torno al contrato laboral que sostuvo el demandante con la empresa de servicios temporales Servitemporales entre el 24 de noviembre de 2009 y el 30 de diciembre de 2011, frente al cual se solicitó el reajuste salarial y de todas las prestaciones sociales, en principio resultaría procedente acceder a dichas súplicas, pues en el expediente quedó probado que efectivamente prestó sus servicios a la Secretaría de Infraestructura del municipio como trabajador en misión; no obstante, por ese lapso ocurrió el fenómeno de la prescripción al evidenciarse una interrupción significativa respecto del siguiente vínculo contractual y, por consiguiente, se declaró probada parcialmente dicha excepción. ii) En cuanto al pretendido reconocimiento del «pago reajustado a salud, ARL y pensiones por el período comprendido entre el 24 de noviembre de 2009 y el 30 de diciembre de 2011», lapso sobre el cual se declaró la prescripción, si bien es cierto que el pago de dichos aportes es imprescriptible, también lo es que estos fueron efectuados en su oportunidad por la empresa Servitemporales, razón por la cual no habría lugar a condenar a la accionada por los mismos conceptos prestacionales. iii) De acuerdo con el objeto de los contratos de prestación de servicios obrantes en el dosier se tiene que el demandante prestó sus servicios de vigilancia a la Secretaría de Educación del municipio de Pereira entre el 15 de noviembre de 2012 y el 30 de enero de 2016 y por dicha labor era remunerado mensualmente con recursos de su patrimonio, configurándose dos de los elementos de la relación laboral, esto es, prestación personal del servicio y remuneración. iv) No fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que el señor Osorio Ramírez debía prestar sus servicios de forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo, función que no era realizada de forma autónoma e 2 Folios 359 al 376.

Con ponencia del magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía. 7 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez independiente, pues la actividad de vigilancia exige subordinación. v) Así pues, al encontrarse probada la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes en el período laborado a la Secretaría de Educación deviene el reconocimiento de prestaciones sociales, incluida la dotación, las cuales se tendrían que liquidar con base en los honorarios contractuales pactados en cada encargo, el consecuente cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales y el pago de las cotizaciones correspondientes a la seguridad social en salud y pensión a favor del actor. vi) Negó el pago de horas extras, dominicales, festivos y recargos, por cuanto dicho concepto no fue solicitado en la reclamación administrativa efectuada a la entidad demandante, luego frente a dicha súplica no se cumplió con el requisito formal exigido por la norma de acudir ante la administración para que esta revise su decisión. Igualmente denegó las pretensiones de reconocimiento de la prima de servicios, las cotizaciones efectuadas a la Caja de Compensación Familiar y la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. vii) En suma, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, y la nulidad del acto administrativo demandado; condenó al municipio de Pereira a pagar en favor del demandante las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, incluyendo vacaciones, cesantías, dotaciones y primas legales a las que haya lugar, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos en los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral; cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador; pagar en favor del actor los aportes a pensión y salud que debió asumir; y negó las demás pretensiones de la demanda. 1.4.

Los recursos de apelación 8 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez 1.4.1. El demandante El señor Heliberto Osorio Ramírez, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación3 en contra de la sentencia previamente referenciada y solicitó que se modifique y, en su lugar, se emita pronunciamiento respecto al reconocimiento del trabajo suplementario al que tiene derecho.

Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) En la sentencia se afirmó que en la reclamación administrativa no se solicitó el reconocimiento del trabajo suplementario y los recargos correspondientes; sin embargo, ello no corresponde a la verdad por cuanto en el numeral tercero de los hechos narrados se hizo alusión a que el señor Osorio Ramírez debía cumplir horario adicional (domingos y festivos) por requerimiento de la Secretaría de Educación. ii) Aun cuando en las peticiones no se hizo solicitud expresa de ese ítem, sí se pidió que se liquidaran y pagaran las prestaciones sociales acordes con la ley que devengan las personas nombradas que realizan las mismas funciones de vigilancia y es claro que a dichos funcionarios sí les pagan horas extras y los recargos por dominicales y festivos. iii) Además, en el acto administrativo enjuiciado se puede leer que la entidad demandada hizo pronunciamiento expreso frente al no reconocimiento de las horas extras y todo aquello que constituye factor salarial, por lo que resulta contradictoria la posición del Tribunal. iv) En el expediente reposan copias de los libros de minutas con los que se logra probar el horario adicional al que era sometido el demandante. 1.4.2.

La demandada 3 Folios 380 al 383. 9 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez El apoderado del municipio de Pereira interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda.

Como sustento de su petición expuso lo siguiente:4 i) Los contratos de prestación de servicios celebrados con el demandante tuvieron un objeto específico, reglado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, esto es, la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad. ii) Cumplir un horario en ejecución de un contrato de prestación de servicios no implica que se esté en presencia de un contrato de trabajo o una relación laboral encubierta o subyacente, pues en muchas ocasiones dicho horario surge de la concertación contractual entre las partes para poder desarrollar el objeto encomendado en forma coordinada. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Heliberto Osorio Ramírez no emitió pronunciamiento alguno en esta etapa procesal.5 1.5.2. La demandada El municipio de Pereira hizo énfasis en que las pretensiones de la demanda no debieron prosperar en cuanto no existió entre el señor Osorio Ramírez y la entidad una relación laboral, sino una relación contractual regida por las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, por tanto, solicitó fuera revocada la sentencia apelada.6 4 Folios 378 y 379. 5 Folio 420. 6 Memorial allegado en medio magnético, índices 12, 15 y 17 de la plataforma SAMAI. 10 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez 1.6.

El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.7 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en los recursos de apelación presentados, la Sala debe establecer lo siguiente: 1. Si entre el señor Heliberto Osorio Ramírez y el municipio de Pereira, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente y, de ser así, 2.

Si se deben reconocer, además de las prestaciones sociales otorgadas en el fallo de primera instancia, los valores correspondientes al trabajo suplementario y los recargos por dominicales y festivos. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, 7 Folio 420. 11 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-8 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización9, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos 8 Aprobada el 11 de abril de 1919. 9 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento 13 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 14 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,10 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».11 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 10 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 11 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 15 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».12 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó 12 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 16 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.13 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al 13 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650- 01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 17 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.14 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,15 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 15 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 18 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;16 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.17 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio 16 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 17 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 19 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».18 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación – y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.19 2.2.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 20 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral 21 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.20 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.

Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En torno a la relación que invoca el demandante i) El 1° de marzo de 2006, el secretario de educación del municipio de Pereira emitió la circular 07 de 2006, «asunto: manejo de personal administrativo CELADORES», por medio de la cual recordó a todos los rectores de los establecimientos educativos que cuentan con celadores que el servicio se 20 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 22 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez prestaría bajo las siguientes reglas:21 TERCERA: en los establecimientos educativos que cuenten con un mínimo de tres CELADORES, para prestar el servicio en cada una de sus sedes, la jornada laboral no podrá superar las 8 horas diarias; no se reconocerán las horas extras causadas sin previa autorización de la Secretaría de Educación. CUARTA: la jornada laboral correspondiente al día Domingo, deberá ser cubierta preferiblemente por los CELADORES, que se encuentren vinculados por orden de prestación de servicios, en los casos en que la institución cuente con personal suficiente vinculado mediante esa modalidad.

QUINTA: dentro de los 15 días siguientes a la expedición de esta circular, todos los rectores de los establecimientos educativos oficiales, deberán presentar a la Secretaría de educación municipal un cronograma donde se establezca la jornada de trabajo de los celadores a su cargo. ii) El señor Heliberto Osorio Ramírez tuvo las siguientes vinculaciones con el municipio de Pereira para prestar labores como vigilante: Órdenes prestación de servicios # núm..

Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto 1 2801 de 2013 (Fl. 32) 15/11/2012 31/12/2012 1 mes y 15 días Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los establecimientos educativos oficiales del municipio de Pereira o donde la Secretaría de educación lo requiera. 2 0210 de 2013 (Fl. 31) 02/01/2013 01/06/2013 5 meses 3 11101546 de 2014 (Fl. 29) 01/08/2014 31/10/2014 3 meses 4 11102055 de 2014 (Fl. 28) 01/11/2014 31/12/2014 2 meses 5 11100217 de 2015 (Fl. 27) 02/01/2015 01/04/2015 3 meses 6 11100873 de 2015 (Fl. 25) 02/04/2015 15/06/2015 2 meses y 14 días 7 11101498 de 2015 (Fl. 26) 16/06/2015 31/12/2015 6 meses y 15 días 21 Folios 42 y 43. 23 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez iii) El 3 de febrero de 2012, el jefe de gestión humana de la empresa de servicios temporales Servitemporales certificó que el señor Osorio Ramírez laboró en dicha empresa con contratos por obra o labor suministrado como trabajador en misión en la Secretaría de Infraestructura de la Alcaldía de Pereira en el cargo de obrero entre el 24 de noviembre y el 29 de diciembre de 2009; el 6 de octubre y el 31 de diciembre de 2010; el 1° de marzo y el 19 de noviembre de 2011; y el 1° y el 30 de diciembre de 2011.22 iv) El 9 de diciembre de 2015, el municipio de Pereira certificó que esa entidad suscribió 15 contratos de prestación de servicios con el demandante, entre el 15 de noviembre de 2012 y el 31 de diciembre de 2015, e indicó además la vigencia y el valor de cada encargo.23 v) En el expediente reposan copias de los libros de minutas de recepción de turnos de vigilancia entre abril de 2013 y enero de 2016, de las instituciones educativas La Palmilla, San Joaquín y otras.

Concretamente, como se explicará más adelante, se analizaron las minutas suscritas: i) del 23 de abril al 31 de mayo de 2013 (folios 67 al 75 vuelto); ii) del 1° de agosto de 2014 al 28 de febrero de 2015 (folios 266 al 338); iii) del 6 al 31 de marzo de 2015 (folios 237 al 253); y iv) del 3 de noviembre al 31 de diciembre de 2015 (folios 44 al 60).24 2.3.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 8 de abril de 2016, el demandante a través de su apoderado y en ejercicio del derecho de petición solicitó al municipio de Pereira fuera expedido un acto administrativo en el cual se declarara que entre esa institución y aquel existió una relación laboral entre el 24 de noviembre de 2009 y el 30 de enero de 2016; y como consecuencia de ello reconociera y pagara las prestaciones y prerrogativas salariales y laborales a las que tiene derecho, entre otras pretensiones.25 22 Folio 34. 23 Folio 35. 24 Folios 44 al 164; 237 al 253; y 259 al 339. 25 Folios 36 al 40. 24 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez ii) El 25 de abril de 2016, mediante Oficio 14410, el secretario de educación municipal despachó de manera desfavorable las pretensiones invocadas por carecer de fundamento legal, bajo los siguientes argumentos:26 Con el fin de dar respuesta a su derecho de petición dentro de los términos establecidos nos permitimos informarle que el señor Heliberto Osorio Ramírez quien prestó sus servicios como contratista y realizó actividades de apoyo en diferentes instituciones educativas de la Secretaría de Educación de Pereira fue vinculado por contrato de prestación de servicios y según lo contemplado en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 3, no tienen derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales (primas, cesantías, vacaciones, horas extras, recargos nocturnos, y todo aquello que constituye factor salarial) igualmente a salud pensión y ARP. 2.3.3.

Las declaraciones rendidas en el proceso El 20 de junio de 2018, rindieron testimonio los señores William Salazar Flórez y Guillermo Vélez Álzate quienes relataron acerca de las circunstancias concernientes a la prestación de servicios del accionante como vigilante en la Secretaría de Educación de Pereira, su trabajo por el sistema de turnos de 12 horas diarias por 12 horas de descanso y el cumplimiento de sus funciones bajo las órdenes del rector de la institución educativa en la que estuviera prestando el servicio y que el colegio nunca podía quedarse solo así tuvieran que trabajar hasta 48 horas.27 Por su parte el señor Mario de Jesús Martínez Ospina relató que trabajó con el actor en la Secretaría de Infraestructura del municipio de Pereira, realizando obras de mantenimiento, y que posteriormente lo veía trabajando como celador en diferentes instituciones educativas del barrio Cuba. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala 26 Folio 41. 27 Folios 344 al 350 y cd 351. 25 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez Contra la sentencia del 27 de septiembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, se formularon los recursos de apelación objeto de análisis para controvertir, por una parte, la decisión de declarar una relación laboral encubierta o subyacente entre el demandante y el municipio de Pereira y, por otra parte, para solicitar que se ordene el reconocimiento y pago del trabajo suplementario y recargos que deprecó el señor Osorio Ramírez.

Así las cosas, para resolver la alzada se deben solucionar los siguientes interrogantes. 2.4.1. ¿Existió entre el señor Heliberto Osorio Ramírez y el municipio de Pereira una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente? De acuerdo con lo observado en el plenario y las afirmaciones hechas por el a quo, el demandante estuvo vinculado por más de seis años con la entidad demandada; no obstante, desarrolló objetos diferentes en cada contrato, por cuanto estuvo vinculado a dos dependencias a saber: Secretarías de Infraestructura y de Educación. En primer término, sobre la vinculación con la Secretaría de Infraestructura Municipal se aseveró que durante los años 2009 a 2011 el demandante prestó servicios al ente territorial en modalidad de trabajador en misión a través de la empresa de servicios temporales Servitemporales S. A. Para soportar dicha afirmación la única prueba que reposa en el expediente es la certificación expedida por el jefe de gestión humana de Servitemporales en la que se indicó que el demandante laboró como trabajador misional con la Alcaldía de Pereira de la siguiente manera: 26 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez CARGO SALARIO INGRESO RETIRO Duración Obrero 515.000.oo 24/11/2009 29/12/2009 35 días 535.600.oo 06/10/2010 31/12/2010 2 meses y 25 días 535.600.oo 01/03/2011 19/11/2011 8 meses y 18 días 566.700.oo 01/12/2011 30/12/2011 30 días No obstante ello, en el expediente no obran los contratos que se suscribieron entre el señor Heliberto Osorio Ramírez y la referida empresa.

Al respecto y a diferencia de lo considerado por el Tribunal Administrativo de Risaralda, sobre el particular esta Sección28 ha indicado que de la lectura de una certificación no se puede determinar de forma fehaciente la existencia de la relación contractual o laboral. Concretamente se ha sostenido lo siguiente: Ahora, si bien en virtud de dichas relaciones contractuales entre la ESE demandada y las cooperativas, la demandante pudo haber prestado sus servicios como bacterióloga al ente hospitalario, no obran en el plenario los respectivos contratos suscritos directamente entre la señora Eddy Sophia Trigos Sagra con Ecosanar EAT y Cooprossoc, para efectos de demostrar cuál era el objeto contractual, su monto, durante qué periodos, en qué condiciones había de prestarse el servicio, es decir, no es dable que la Subsección obtenga convicción respecto de la periodicidad, continuidad y permanencia de la demandante en la prestación de los servicios de bacterióloga en favor de la empresa de salud.

En este sentido, se observa que la demandante a fin de demostrar la estabilidad y relación directa que tenía la prestación de los servicios de bacterióloga con los servicios ordinarios a cargo de la ESE Hospital Emiro Quintero Cañizares, allegó una certificación expedida por la Cooperativa Cooprossoc, en la cual se hizo constar que la señora Eddy Sophia tuvo contrato a término indefinido en dicha cooperativa desde el 1.° de enero de 2000 hasta la fecha de expedición de aquél documento, no obstante de dicha prueba no es dable predicar que en virtud a tal vinculación, prestó sus servicios a la ESE demandada, máxime cuando entre los años 2003 a 2007 actuó como representante legal de Ecosanar EAT.

Respecto a este elemento de prueba, la Corporación considera que dicha certificación no permite determinar de forma fehaciente la existencia de la relación contractual entre demandante y demandada, toda vez que de ella no se pueden extraer los extremos de la relación, las órdenes suscritas entre las partes en dichos periodos que sustentan la vinculación, su objeto contractual, las obligaciones derivadas del contrato, ni los montos u honorarios pactados, motivo por el cual la Subsección advierte que esta no es la prueba idónea para acreditar la vinculación contractual y, por consiguiente, únicamente puede ser tenida como un indicio de su 28 Sentencia del 21 de febrero de 2019, exp. 54001-23-33-000-2014-00287-01(1243-16), M. P. William Hernández Gómez y sentencia del 7 de abril de 2022, exp. 23001-23-33-000-2015-00048- 01 (1654-2018);

M. P. Gabriel Valbuena Hernández. 27 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez existencia. Igual ocurre con la certificación expedida por Cooprossoc en la que se señaló que en el mes de febrero se le informaba que el contrato como bacterióloga en la ESE Emiro Quintero Cañizares no continuaría. En esa medida, no le asiste la razón al a quo cuando afirma que se encuentra acreditado en el proceso que el actor prestó sus servicios desde el 24 de noviembre de 2009 hasta el 20 de diciembre de 2011, comoquiera que no se aportaron los contratos suscritos entre el demandante y Servitemporales, pues, se itera, no es posible declarar la existencia de una relación laboral o vínculo contractual únicamente con fundamento en una certificación. Aunado a ello, no se puede perder de vista que el artículo 256 del Código General del Proceso determinó que la falta de documento que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato no podrá suplirse por otra prueba, en tal sentido, la parte demandante no podía suplir la falta de los contratos suscritos con la sola constancia de Servitemporales, pues a través de esta no se pueden definir los elementos esenciales que pretende demostrar con el ejercicio de este medio de control.

De suerte que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, 29 los supuestos fácticos alegados por el demandante con los cuales pretendía demostrar la existencia de una relación de orden laboral, implicaba necesariamente que al proceso se trajeran todos los elementos probatorios que le generasen al fallador la certeza de lo afirmado, de tal forma que al no cumplirse con la carga probatoria que le correspondía asumir, forzoso es concluir que no se encuentran acreditados los supuestos que consolidan la existencia de una relación laboral.

Así las cosas, al no encontrarse demostrado en debida forma el vínculo laboral o contractual en el período anotado, no podría hacerse un estudio de fondo 29 «Artículo 177. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen […]». 28 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez referente a la configuración de los elementos de una relación laboral encubierta o subyacente y de contera, sobre la ocurrencia del fenómeno de la prescripción. En ese orden, se revocará el numeral primero de la decisión de primera instancia, que declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda referentes al reconocimiento de las prestaciones sociales y demás emolumentos reclamados entre el 24 de noviembre de 2009 y el 30 de diciembre de 2011.

Sea del caso precisar que aun cuando el testimonio del señor Mario de Jesús Martínez Ospina hace referencia a las labores de obrero desarrolladas por el señor Osorio Ramírez ante la Secretaría de Infraestructura del municipio de Pereira, dicho medio de prueba no resulta idóneo para acreditar la suscripción de los referidos vínculos contractuales como ya se anotó. En segundo término, frente a la vinculación con la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, se observa que, contrario a lo señalado por el Tribunal, en el expediente no reposan la totalidad de los contratos de prestación de servicios que se suscribieron entre el 15 de diciembre de 2012 y el 30 de enero de 2016.

Dicho de otro modo, en el plenario no obra copia de los contratos de prestación de servicios que presuntamente se celebraron entre el 1° de junio y el 31 de diciembre de 2013, y el 2 de enero y el 31 de julio de 2014; razón por la cual dicho lapso no se encuentra debidamente acreditado y, en consecuencia, no es posible determinar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, toda vez que el único medio de prueba que se aportó fue la certificación expedida el 9 de diciembre de 2015 por la directora administrativa de Prestación del Servicio Educativo del municipio de Pereira.

Sobre el particular, se insiste, el medio documental con mayor entidad probatoria para acreditar la suscripción del contrato de prestación de servicios personales es el contrato, pues solo de la lectura de aquel se logran advertir los elementos que 29 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez lo constituyen tales como los objetos contractuales, la vigencia de los encargos, las funciones encomendadas, los honorarios pactados como contraprestación del servicio prestado, la temporalidad o continuidad del vínculo, entre otros aspectos.

Luego, resulta ser el medio probatorio más idóneo.30 Así las cosas, los contratos que se aportaron evidencian que el demandante estuvo vinculado efectivamente con la entidad demandada solo entre i) el 15 de noviembre y el 31 de diciembre de 2012; ii) el 2 de enero y el 31 de mayo de 2013; iii) el 1° de agosto y el 31 de octubre de 2014; iv) el 1° de noviembre y el 31 de diciembre de 2014; v) el 2 de enero y el 1° de abril de 2015; vi) el 2 de abril y el 15 de junio de 2015; y vii) el 16 de junio y el 31 de diciembre de 2015, desarrollando un objeto similar en cada contrato.

De suerte que, con fundamento en dichos contratos y en las demás documentales se pueda afirmar la relación que los unió por dichos lapsos reúne los elementos propios del contrato de trabajo, tal como se precisa a continuación: 2.4.1.1. Prestación personal del servicio En primer lugar, el demandante acredita la prestación personal del servicio, a través de los 7 contratos de prestación de servicios aportados, los cuales se detallaron en el acápite de hechos probado de esta providencia. Si bien los objetos de cada vinculación fueron para prestar apoyo operativo a la gestión en los establecimientos educativos oficiales del municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación lo necesitara, se puede sintetizar que la actividad desarrollada por el señor Osorio Ramírez fue la de vigilancia. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de marzo de 2022, expediente: 5593-2018, M. P. Gabriel Valbuena Hernández. 30 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez En segundo lugar, las funciones detalladas en el objeto contractual obrantes en los contratos de prestación de servicios dejan ver la vocación personalísima de las actividades que el demandante debía desplegar, a saber: 1.

Controlar el ingreso del personal autorizado; 2. comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias, anomalías relacionadas con los asuntos, elementos, bienes, o situaciones operativas que se presentan en desarrollo de sus actividades; 3. realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, entre otras. 2.4.1.2.

Subordinación continuada Siguiendo los criterios consolidados en la sentencia de unificación SUJ-025-CE- S2-2021, son indicios de la subordinación ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia, entre estas, las siguientes: i) El lugar de trabajo. En el presente asunto el demandante tuvo que prestar sus servicios personales al interior de las instituciones educativas Ciudad Boquia, San Joaquín y La Palmilla en el municipio de Pereira y otras instituciones oficiales a las que fue remitido por la Secretaría de Educación Municipal. iii) El horario de labores.

Las declaraciones de los señores William Salazar Flórez y Guillermo Vélez Álzate coinciden en señalar el cumplimiento de turnos de trabajo de 12 horas diarias, a veces más según las necesidades del contratante; estos testimonios merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera cómo el accionante ejecutó las actividades para las cuales fue contratado, además que ilustran sobre la forma como la Secretaría de Educación Municipal ordenaba la prestación del servicio de vigilancia las 24 horas del día en las diferentes instituciones educativas oficiales.

Asimismo, las copias de los libros de minuta de registro de entrada y salida de los vigilantes dan cuenta de que el actor cumplía turnos de 12 horas. 31 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez La Sala precisa que la Circular 07 de 2006, expedida por el secretario de educación municipal, obrante en el plenario, únicamente da cuenta de órdenes o instrucciones aplicables a quienes estaban vinculados como vigilantes con el municipio de Pereira para la época de su emisión y, en este caso, no se podría afirmar que estas aplicaran para el demandante.

Empero, por el tipo de actividad realizada resulta evidente la necesidad de fijar un horario unilateral para que el vigilante lo cumpliera. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Según se desprende de la lectura de las obligaciones contractuales y de las demás pruebas obrantes en el plenario las tareas desarrolladas por los vigilantes eran direccionadas y dirigidas por el rector de la institución educativa oficial a la que fuera asignado el demandante, quien le indicaba las actividades a desarrollar y la jornada que debía cubrir. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No se puede perder de vista que el objeto contractual es la prestación del servicio de vigilancia. Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación ha sido del criterio de que los vigilantes, por la labor que desarrollan, carecen de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones. Concretamente se ha sostenido lo siguiente: si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.

Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y 32 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio.31 Así pues, en el presente caso se puede concluir que, en desarrollo de las labores de vigilancia, el demandante debía atender las órdenes del contratante a quien le correspondía determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los que debía prestarse el servicio, lo que acredita el elemento de la subordinación. En este punto es del caso precisar que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.32 Lo anterior resulta diferente a la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle.

Así pues, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. En ese orden, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, como pretende la entidad demandada, toda vez que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la entidad territorial, tales como: el establecimiento de horarios o turnos, prácticamente inmodificables debido al funcionamiento de las instituciones educativas y la 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 2 de mayo de 2013, expediente 05001-23-31-000-2004-03742-01 (2027-12). 32 Sentencia del 4 de marzo de 2021, expediente 81001-23-39-000-2016-00118-01(1717-18), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 33 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, lo que denota, sin hesitación alguna, que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del señor Osorio Ramírez, hecho que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. De las referidas circunstancias puede inferirse que el señor Heliberto Osorio Ramírez laboraba bajo una continua subordinación, pues además de prestar sus servicios en las instalaciones educativas y cumplir con el horario impuesto a través de la asignación de turnos de trabajo, también recibía instrucciones precisas sobre la forma como debía prestar el servicio. 2.4.1.3.

Remuneración Finalmente, el tercer elemento que se somete a comprobación es el relacionado con el pago de un salario periódico. En el sub lite, queda acreditada la remuneración efectuada mensualmente por el referido ente territorial al demandante con los contratos de prestación de servicios, documentos que constituyen prueba suficiente para probar la contraprestación pactada por los servicios prestados como vigilante.

Aunado a todo lo anterior, se evidencia que la relación contractual no tuvo carácter temporal, sino permanente o con ánimo de permanencia, en la medida en que se desarrolló por más de 3 años, período en el cual el demandante desplegó las funciones de vigilante de manera uniforme según los objetos contractuales concertados; por consiguiente, se suplió una función permanente de la entidad.

En suma, esta Sala encuentra plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (encubierta o subyacente) entre la parte demandante y la entidad demandada, por los períodos acreditados en debida forma, esto es, los advertidos en los contratos de prestación de servicios que se detallan en el acápite de hechos probados de esta providencia. 34 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez Así las cosas, la Sala modificará el numeral tercero de la decisión de instancia para aclarar los períodos sobre los cuales se encuentra acreditada la relación laboral encubierta o subyacente que se reconoce.

Teniendo en cuenta ello, el análisis realizado en la sentencia del 27 de septiembre de 2018 frente al reconocimiento de la dotación se limitará al período debidamente probado y por ello se modificará el numeral séptimo de aquella.33 2.4.2. ¿Se debe declarar la prescripción respecto de alguno o algunos de los contratos? Una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre la contratista y la entidad pública, en tanto se ha descubierto la simulación del contrato de prestación de servicios, corresponde determinar si esta llegó a ser interrumpida en algún momento.

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021, para efectos de la prescripción del derecho solo se tienen en cuenta los períodos acreditados a través de las vinculaciones o contratos de prestación de servicios y se aplica el término de 30 días hábiles para determinar la no solución de continuidad. 2.4.2.1.

Inexistencia de una relación laboral continuada Conforme al material probatorio allegado con el expediente, se tienen que el señor Heliberto Osorio Ramírez estuvo vinculado con el municipio de Pereira como vigilante, en los siguientes períodos: 34 Contratos Lapso de ejecución 33 Esto es entre el i) 15 de noviembre y el 31 de diciembre de 2012; ii) 2 de enero y 31 de mayo de 2013; iii) 1° de agosto y 31 de octubre de 2014; iv) 1° de noviembre y 31 de diciembre de 2014; v) 2 de enero y 1° de abril de 2015; vi) 2 de abril al 15 de junio de 2015; y vii) 16 de junio al 31 de diciembre de 2015. 34 Conforme a los respectivos contratos de prestación de servicios visibles en los folios 25 al 33. 35 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez 1 2801 de 2012 y 210 de 2013 15 de noviembre de 2012 al 31 de mayo de 2013 Interrupción de 1 año y 2 meses* 2 11101546 de 2014, 11102055 de 2014, 11100217, 11100873, y 11101489 de 2015 1º de agosto de 2014 al 31 de diciembre de 2015 * La fecha subrayada corresponde al período donde se presentó un mayor número de días de interrupción que superó los 30 días hábiles.

De acuerdo con el anterior cuadro sumario, y siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se concluye que entre el 15 de noviembre de 2012 y el 31 de diciembre de 2015, se presentó ruptura del vínculo contractual; sin embargo, no operó el fenómeno de la prescripción como se pasa a explicar. El primer período contractual se puede delimitar entre el 15 de noviembre de 2012 y el 31 de mayo de 2013; pues entre el contrato 210 de 2013 y el 11101546 de 2014 hubo una interrupción de un año y dos meses, por lo que se superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad.

Así pues, aun cuando se presentó una interrupción considerable que suspendió la continuidad del vínculo, la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales ante la entidad fue presentada el 8 de abril de 2016, luego no se superó el término de prescripción de tres años para reclamar. El segundo período contractual se desarrolló entre el 1º de agosto de 2014 y el 31 de diciembre de 2015.

Sobre dicho lapso se advierte que el demandante prestó sus servicios en una continuada relación laboral, por lo tanto, corresponde realizar el cómputo del término prescriptivo a partir de la terminación de su vínculo contractual, esto es, desde el 31 de diciembre de 2015. Comoquiera que el 8 de abril de 2016, el señor Heliberto Osorio Ramírez presentó la reclamación administrativa, su solicitud se encuentra dentro del término 36 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez legalmente establecido para ello, se itera, no hay lugar a declarar la prescripción y le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de la vinculación. 2.4.3.

Respecto al punto de inconformidad señalado en el recurso de apelación de la parte demandante, se tiene que, en efecto, el señor Osorio Ramírez en la reclamación administrativa solicitó el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales acorde con la ley que devengaran los servidores de planta de la entidad que ejercían funciones similares a las suyas.

Dicha pretensión fue estudiada en su integridad por parte del municipio de Pereira, de tal modo que expresamente en el acto administrativo demandado se negó el reconocimiento, una a una, de las prestaciones establecidas en la ley, incluido el pago de horas extras y demás recargos laborales. En ese orden, se puede afirmar que el demandante sí solicitó el reconocimiento del trabajo suplementario y los recargos laborales, por ello carece de sustento el argumento esgrimido por el Tribunal para relevarse de efectuar un pronunciamiento sobre esas pretensiones.

Así las cosas, la Sala procederá a realizar las consideraciones pertinentes. Al efectuar un análisis sobre las previsiones del Decreto 1042 de 1978 se observa que el régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el artículo 33, que dispone lo siguiente: Artículo 33º.- De la jornada de trabajo.

La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con 37 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. Nótese que dicha norma prevé que a los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades de simple vigilancia podrá señalársele una jornada de trabajo de 12 horas diarias.

En suma, como las labores realizadas por los celadores implican una disponibilidad permanente es razonable que dicho personal no esté sujeto a una jornada ordinaria de trabajo (8 horas) sino a una jornada especial. A su turno, el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 dispone que cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.

Lo anterior quiere decir que el trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse.35 En el presente asunto, se encuentra demostrado que el señor Osorio Ramírez estuvo sometido al cumplimiento de una jornada especial de 12 horas de trabajo.

Así pues, de los libros de minutas aportados al expediente se advierte36 que las labores iniciaban a las 6:00 am y terminaban a las 6:00 pm o viceversa. 35 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 6 de octubre de 2016, expediente 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14), consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 36 Teniendo en cuenta las fechas en las que se delimitó el extremo temporal de la relación contractual, se aclara que los libros de minuta a los que se hace referencia en el proyecto son los que se llevaron en las siguientes fechas, únicamente: 1.

Del 23 de abril al 31 de mayo de 2013 (folios 67 al 75 vuelto). 2. Del 1° de agosto de 2014 al 28 de febrero de 2015 (folios 266 al 338). 3. Del 6 al 31 de marzo de 2015 (folios 237 al 253) 4. Del 3 de noviembre al 31 de diciembre de 2015 (folios 44 al 60) 38 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez Sin embargo, el demandante no acreditó que hubiera prestado labores adicionales a la jornada de 12 horas que le fue impuesta, ni que se hubiera autorizado expresamente por la secretaría de educación municipal la realización de actividades en horarios diferentes o adicionales, de suerte que en el expediente no reposan pruebas de la causación de las horas extras que se reclaman.

Ahora, sobre el recargo nocturno deprecado se tiene que el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 establece que los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del 35%, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

Teniendo en cuenta esto, de los libros de minutas se observa que en las semanas en las que el actor cubrió el turno de 6:00 pm a 6:00 am, en los períodos en los que se acreditó el vínculo contractual, se presentaba a dos turnos en la noche y uno en el día, por lo que se infiere que dentro del horario acordado se previeron períodos de descanso.

Así las cosas, en atención a que el trabajo nocturno pudo haberse compensado en descanso como lo prevé la norma, no encuentra la Sala material probatorio suficiente que permita desvirtuar dicha presunción, por lo que, de igual modo, deviene improcedente el reconocimiento del referido recargo nocturno. Finalmente, sobre el recargo al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 dispone que quienes debido a la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. 39 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez Revisados los libros de minutas tantas veces mencionados,37 que fueron diligenciados entre el 23 de abril y el 31 de mayo de 2013, el 1° de agosto de 2014 y el 28 de febrero de 2015, el 6 y el 31 de marzo de 2015, y el 3 de noviembre y el 31 de diciembre de 2015, se tiene que, en efecto, el señor Osorio Ramírez prestó servicios de vigilancia en cumplimiento de la jornada de 12 horas, varios domingos y festivos en ese lapso.

Por consiguiente, al encontrarse probada la labor en dominicales y festivos resulta procedente el reconocimiento del recargo en los términos del citado artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. En ese sentido, se adicionará la decisión de primera instancia. De ese modo, para la liquidación del mentado recargo el municipio de Pereira deberá tomar como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios y verificar con las copias de los libros de minutas obrantes en el expediente la totalidad de domingos y festivos en los que prestó servicios el actor. 2.4.4.¿Resulta procedente la devolución en favor del demandante de los aportes realizados al sistema de la Seguridad Social? En el caso concreto la orden de devolución de aportes a seguridad social en pensión y salud a favor de la demandante no fue objeto de apelación por las partes; sin embargo, desconoce la naturaleza y finalidad de los aportes a seguridad social conforme pasa a explicarse.

La sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016 ordenó al juez contencioso- administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral encubierta o subyacente, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al sistema de seguridad social en pensiones. 37 Ibidem. 40 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez En ese orden, al declararse la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.

Así pues, la anterior prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador, de efectuar los correspondientes aportes al sistema de pensiones.

En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador, tal como lo dispuso el a quo en el numeral quinto de la sentencia. Además, en gracia de discusión no hay lineamientos jurídicos que permitan la posibilidad de la devolución de los aportes a salud que efectuó como contratista, comoquiera que estos fueron debidamente cotizados al sistema general de Seguridad Social en salud, al existir una obligación legal de realizar dicha contribución y ante su carácter parafiscal.

En efecto, las rentas parafiscales, en virtud de su naturaleza «parafiscal» son aportes de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito en favor del interesado, por lo que independientemente 41 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez de que hubiera conseguido o no un provecho de estos, su finalidad no se altera y permanece para garantizar la sostenibilidad del sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».38 Puesto que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado a hacerlo por la ley, no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho prestacional como tal».

Teniendo en cuenta ello, se revocará el numeral cuarto de la decisión de instancia que ordenó pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos. Precisa la Sala que la orden referente a la cotización al respectivo fondo de la suma faltante por concepto de aportes a pensión que le correspondía como empleador al municipio de Pereira se mantiene incólume sobre los extremos temporales que se delimitaron en esta providencia. 2.4.5.

Finalmente, teniendo en cuenta que el artículo 328 del Código General del Proceso dispone que en caso de que ambas partes hubieran apelado la sentencia de primera instancia el superior podrá resolver sin limitaciones, la Sala advierte que la decisión del a quo de negar el reconocimiento de la prima de servicios deberá revocarse. Lo anterior por cuanto la prima de servicios fue regulada por el Decreto 2351 de 2014 para los empleados públicos del nivel territorial y señaló frente al reconocimiento de esta, lo siguiente: ARTÍCULO 1°.

Todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y 38 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 42 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho, a partir de, 2015, a percibir la prima de servicios de qué trata el Decreto Ley 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyan.

Así las cosas, dicha prima comenzó a pagarse sólo a partir del año 2015. Y si bien es cierto que, con fundamento en el Decreto Ley 1042 de 1978, posiblemente los aludidos empleados percibieron la citada prestación en anualidades anteriores, la Corte Constitucional en sentencia C-402 de 2013 determinó que el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1042 en razón de las facultades que le fueron otorgadas para el ejercicio de la actividad legislativa y que estaban circunscritas a fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, incluidas las unidades administrativas especiales y, por lo tanto, le estaba vedado extender el campo de regulación al régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del nivel territorial.

En ese sentido, concluyó que el Decreto acusado solo tenía alcance para los servidores públicos del orden nacional, sin que pudieren extenderse a aquellos adscritos al nivel territorial. En atención a lo expuesto el señor Osorio Ramírez tiene derecho a la prima de servicios únicamente por el período que laboró a partir del año 2015, esto es, desde el 2 de enero al 31 de diciembre de 2015, toda vez que, se itera, esta prestación cobijó a los empleados públicos del nivel territorial, a partir de ese año. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,39 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. 43 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en artículo 365 del Código General del Proceso,40 la Sala considera que no es dable condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada, toda vez que la demandante no emitió pronunciamiento alguno en esta etapa procesal. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que al señor Heliberto Osorio Ramírez, como parte trabajadora de una relación laboral (encubierta o subyacente), le asiste el derecho 40 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 44 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez al reconocimiento de las prestaciones sociales que depreca (cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otras), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Así las cosas, se modificará la decisión de primera instancia para plasmar las precisiones advertidas en las consideraciones sobre los extremos temporales que se encuentran probados, el reconocimiento del recargo por dominicales y festivos y de la prima de servicios y la devolución de los aportes y la confirmará en lo demás. Sin condena en costas de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar el numeral primero de la sentencia del 27 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del proceso instaurado por el señor Heliberto Osorio Ramírez en contra del municipio de Pereira, Secretaría de Educación Municipal.

En su lugar se dispone: 1. Negar las pretensiones de reconocimiento de una relación laboral entre el señor Heliberto Osorio Ramírez y la Secretaría de Infraestructura del municipio de Pereira entre el 24 de noviembre de 2009 y el 30 de diciembre de 2012, de conformidad con las consideraciones que anteceden. Segundo.- Modificar el numeral tercero de la sentencia del 27 de septiembre de 2018, el cual quedará de la siguiente manera: 3.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condena al municipio de Pereira a reconocer y pagar al demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, incluida la prima de servicios a partir del 2 de enero de 2015, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre i) el 15 de noviembre y el 31 de diciembre de 45 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez 2012; ii) el 2 de enero y el 31 de mayo de 2013; iii) el 1° de agosto y el 31 de octubre de 2014; iv) el 1° de noviembre y el 31 de diciembre de 2014; v) el 2 de enero y el 1° de abril de 2015; vi) el 2 de abril y el 15 de junio de 2015; y vii) el 16 de junio y el 31 de diciembre de 2015.

Tercero.- Revocar el numeral cuarto de la sentencia del 27 de septiembre de 2018, que dispuso pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos, por los motivos que se expusieron en las consideraciones que anteceden. Cuarto.- La orden contenida en el numeral quinto de la sentencia del 27 de septiembre de 2018, referente a cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión que le correspondían como empleador al municipio de Pereira se mantiene incólume sobre los extremos temporales que se delimitaron en el numeral segundo de esta providencia. Quinto.- Modificar el numeral séptimo de la sentencia del 27 de septiembre de 2018, el cual quedará de la siguiente manera: 7.

Se condena a la entidad demandada al pago compensatorio en dinero, en favor del demandante, de las dotaciones de vestido y calzado de labor a las cuales tenga derecho entre i) el 15 de noviembre y el 31 de diciembre de 2012; ii) el 2 de enero y el 31 de mayo de 2013; iii) el 1° de agosto y el 31 de octubre de 2014; iv) el 1° de noviembre y el 31 de diciembre de 2014; v) el 2 de enero y el 1° de abril de 2015; vi) el 2 de abril y el 15 de junio de 2015; y vii) el 16 de junio y el 31 de diciembre de 2015, teniendo en cuenta que por ese período se reconoció la relación laboral encubierta o subyacente.

Sexto.- Adicionar un numeral a la sentencia del 27 de septiembre de 2018, para reconocer lo siguiente: Ordenar al municipio de Pereira reconocer y pagar al señor Heliberto Osorio Ramírez el valor que corresponda por concepto de reconocimiento de trabajo ordinario en días dominicales y festivos en los términos del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.

Para la liquidación del mentado recargo el municipio de Pereira deberá tomar como base los honorarios pactados en los contratos de 46 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00727-01 (1974-19) Demandante: Heliberto Osorio Ramírez prestación de servicios y verificar con las copias de los libros de minutas obrantes en el expediente la totalidad de domingos y festivos en los que prestó servicios el actor.

Séptimo.- Confirmar en lo demás la decisión de instancia. Octavo.- Sin condena en constas de segunda instancia. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Avm CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.