Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2022-05827-00 Accionantes: Marcela Sofía Arteaga Ardila Accionados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela como mecanismo para el reconocimiento de vacaciones y expedición de CDP para cubrir un reemplazo.

Subtema 1: Naturaleza de la acción de tutela – subsidiariedad. Sentido del fallo de tutela: Se declarara improcedente el amparo. La Sala decide la acción de tutela[1] presentada por Marcela Sofía Arteaga Ardila en contra del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial y Dirección Seccional Administrativa Judicial de Córdoba.

I.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela La accionante interpuso tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, a la dignidad humana, a la igualdad y a la salud, que consideró vulnerados en razón a que los accionados negaron la expedición de un certificado de disponibilidad presupuestal que tiene como fin cubrir el remplazo de su cargo, en el lapso que ella va a disfrutar de sus vacaciones, lo cual hizo nugatorio su derecho al descanso. 2.- Hechos 2.1.- Marcela Sofía Arteaga Ardila se desempeña como escribiente del Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Montería, por lo que pertenece al régimen de vacaciones individuales de la Rama Judicial. 2.2.- En el mes de octubre de 2022 radicó petición[2] para el disfrute de sus vacaciones ante el Juez nominador. 2.3.- Por lo anterior, el juez en comento elevó solicitud[3] a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Montería con el fin de que se expidiera el CDP para cubrir el reemplazo de la actora durante su descanso. 2.4.- Mediante oficio DESAJMOO22-907[4] de 2022 la Dirección Ejecutiva Seccional informó que no era posible emitir un CDP para atender las expensas derivadas de un reemplazo por el referido descanso, bajo el argumento de que la Circular PSAC11-44 del 23 de noviembre de 2011 no prevé tal asignación económica. 2.5.- En virtud de lo anterior, el titular del Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Montería expidió la Resolución No. 09[5] del 27 de octubre de 2022, en la cual negó las vacaciones objeto de pedimento, pues, en su criterio, la concesión del descanso solicitado por la accionante, sin un reemplazo, afectaría la correcta prestación del servicio, en atención a la alta carga laboral de ese despacho. 3.- Fundamentos de la acción de tutela La accionante indicó que: “En mi opinión, existe mala interpretación de parte de la Administración Seccional, pues la circular que toman como fundamento - PSAC11-44,- hace referencia a los funcionarios, según la ley, a jueces y magistrados y en unas circunstancias especialísimas, es decir, la circular está encaminada a establecer orden en el disfrute de las vacaciones a los jueces, solicitándoles que las reporte con anticipación, establece que es el Consejo Seccional de cada distrito quien debe programarlas, los requisitos mínimos en cuanto a datos, y otras situaciones administrativas, que buscan ordenar el procedimiento, pero en ningún caso esta niega o da instrucciones de rechazar, por ningún motivo los derechos a los empleados de la Rama (servidores), que a la luz de nuestra Constitución Política y la Ley, y a los acuerdos Colectivos vigentes, y en apego a sus mismos principios, deberá tomarse favorablemente, y no como la administración ahora la ha tomado en forma desfavorable.

Aun peor, veo como inconcebible que la administración para negar nuestro derecho a vacaciones se apegue a los fundamentos de una “circular” y no a la legislación vigente, que por mayor jerarquía jurídica debe acatar con rigor, máxime que la circular no imparte orden alguna con respecto de los empleados que sí cumplen los requisitos para otorgarles CDP para el disfrute de sus vacaciones (régimen vacaciones individuales), las cuales se vislumbran que tales requisitos son los que pertenecen a los despachos enlistados en el ya mencionado artículo 146 de la Ley 270 Estatutaria de la Administración de Justicia. Nos encontramos ante la simple disputa de una interpretación injusta de un derecho fundamental por cuestiones de carácter administrativo y económico, las cuales no pueden vulnerar ese derecho al descanso remunerado, a la salud, a la dignidad y a la igualdad, como también a la seguridad social”[6].

(Negritas del texto). 4.- Pretensiones de la acción Solicitó la interesada que se ordene al Consejo Superior de la Judicatura – Consejo Seccional de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Montería disponer de lo necesario para expedir el CDP que cubra el nombramiento de su reemplazo. 5.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 5.1.- Mediante auto del 4 de noviembre de 2022[7] el ponente admitió la acción de tutela y ordenó su notificación. 5.2.- La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Montería[8] manifestó que la negativa a la solicitud de creación de un cargo para remplazar a la accionante se da con fundamento en la competencia, en cabeza del Consejo Superior de la Judicatura establecida en la Ley 270 de 1996; y respecto de la solicitud del CDP para cubrir el reemplazo de la actora, se basó en lo dispuesto en la Circular PSAC 11–44 del 23 de noviembre de 2011. 5.3.- La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial también remitió su respuesta[9] y solicitó la desvinculación del trámite por ausencia de legitimación en la causa por pasiva. 5.4.- La Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura contestó[10] y adujo que no es la llamada a responder o cumplir las órdenes que se emitan con el fin de amparar los derechos fundamentales de la accionante, esto en razón a su falta de competencia, por lo que pidió ser desvinculada de la solicitud de amparo.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por Marcela Sofía Arteaga Ardila en contra del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial y Dirección Seccional Administrativa Judicial de Córdoba de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico 2.1.- Corresponde a la Sala decidir si se vulneraron los derechos fundamentales de la actora con (i) la Resolución No. 09 de 2022, por medio de la cual el Juez Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Montería negó sus vacaciones y (ii) con el oficio DESAJMOO22- 907 de 2022 expedido por la Dirección Ejecutiva Seccional de Montería, en el que se abstuvo de emitir un CDP para cubrir el costo de un reemplazo durante su descanso. 2.2.- Para el efecto, en primer lugar, se estudiará la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y si ese requisito se encuentra superado en el sub examine.

En caso afirmativo, se analizará si se vieron vulnerados los derechos fundamentales de la accionante. 3.- Procedencia del amparo en el caso concreto 3.1.- La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.

Conforme con la disposición referida, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario que solo procede cuando el afectado no tiene otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales. Este requisito, en principio, impide que se acuda a la solicitud de amparo en el caso de reproches contra actos administrativos o para generar erogaciones económicas, toda vez que ese tipo de pretensiones tienen la posibilidad de ser discutidas ante la jurisdicción de lo contencioso.

Tal situación, en todo caso, se rige bajo el presupuesto general de que excepcionalmente procede la solicitud de amparo cuando el mecanismo disponible no salvaguarda de manera eficaz[11] el derecho fundamental o este no es idóneo, por no ofrecer una solución integral y no resolver el conflicto en toda su dimensión[12]; así también cuando el tutelante se encuentra ante la presencia de un perjuicio irremediable[13], caso en el cual la tutela funge como mecanismo transitorio. 3.2.- En el sub examine está demostrado que el Juez Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Montería solicitó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Montería que se expidiera un CDP para garantizar el costo de un reemplazo durante las vacaciones de la tutelante. 3.3.- De su lado, la Dirección Ejecutiva Seccional requerida, mediante oficio DESAJMOO22-907 de 2022, negó la apropiación presupuestal para el nombramiento de un reemplazo.

En punto de lo último, la entidad le informó al titular del Juzgado que no era posible emitir tal CDP, así: “En relación con su solicitud de fecha 18-10-2022 referente a la concesión de CDP para reemplazo por vacaciones de la empleada, MARCELA SOFIA ARTEAGA ARDILA, y ostenta el cargo de Escribiente del JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTIAS de Montería, le informamos que no es posible atender su solicitud debido a que la circular PSAC11-44 de 2011, regula esta situación particular, en la cual la disponibilidad presupuestal de reemplazo por vacaciones solo se concede para funcionarios (jueces y magistrados), del régimen de vacaciones individuales, la DEAJ ha flexibilizado esta postura y nos permite conceder CDP por reemplazo a empleados en despachos judiciales de máximo tres (03) servidores judiciales, no es este caso.

Por tanto, no podemos acceder a su petición”[14]. Con fundamento en lo anterior, el Juez Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Montería emitió la Resolución No. 09 de 2022, en la que estimó negar el periodo de vacaciones, bajo el argumento que sigue: “Considerando que, la planta de personal del despacho, está integrada por una escribiente, un oficial mayor y del secretario del Juzgado, la alta carga laboral en materia de tutelas, incidentes de desacato y procesos penales es físicamente imposible que, al servidor que ejerce las funciones de secretario, se le concentren las tareas adicionales del escribiente, de disfrutar de sus vacaciones, o viceversa, esto es, recargar, a Secretario, por cuenta del receso de la escribiente, sumado a que el oficial mayor esta (sic) a cargo de asistir las audiencias, recargándose entonces al secretario en atención de labores del escribiente y el apoyo que le brinda al oficial mayor y atención al público, sumado a que la fecha solicitada es de vacancia judicial y el trabajo en materia de tutelas se incrementa por atender solicitudes no repartidas a los despachos con vacaciones colectivas, sin perjuicio de la prestación eficaz y eficiente servicio de administrar justicia, siendo que, incluso, con el personal de planta en su integridad, necesitamos contar con un empleado más (que no tenemos), para solventar todas las tareas, ahora, si, por 22 días, uno de ellos, se ausenta, trayendo sobrecarga, represamiento, y, lo peor, estrés laboral, tanto en el personal que queda al frente, como el que, por la acumulación de tareas, tendría que afrontar el servidor saliente a su regreso”[15]. 3.4.- Con base en los hechos descritos, se advierte, desde este momento, que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues los actos administrativos del Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Montería y de la Dirección Seccional de Montería – Córdoba, mediante los cuales se negaron, respectivamente, las vacaciones pedidas por la accionante y la expedición de un CDP para cubrir el costo de su reemplazo, podrían ser acusados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 3.5.- Al respecto, es menester precisar que el artículo 53[16] de la Carta estableció que el descanso necesario es uno de los principios mínimos fundamentales de los trabajadores.

De acuerdo con la Corte Constitucional, este tiene como finalidad que la persona que aporta su fuerza laboral recupere las energías que gasta en la actividad que demanda el cumplimiento de las obligaciones precedidas de la relación laboral, proteja su salud física y mental, realice otras actividades que permitan su desarrollo integral y de esa manera preserve su capacidad de trabajo que, por lo general, es su único medio de subsistencia[17].

Ahora, según el artículo 146[18] de la Ley 270 de 1996, no queda duda de que los servidores de los juzgados penales municipales con función de control de garantías pertenecen al régimen de vacaciones individuales y, por ende, el competente para concederlas es el respectivo nominador, de acuerdo con las necesidades del servicio, por el término de ley.

Bajo el tenor de lo señalado, se anota que es del resorte del Juez Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Montería conceder las vacaciones de la accionante. Ello en la medida en que el trámite y expedición del CDP, como decisión autónoma de la Administración, no tiene relación directa con el derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas ni con el beneficio del descanso remunerado.

En este punto, huelga recordar que el aludido funcionario judicial, en su condición de nominador[19], cuenta con la posibilidad de organizar los periodos de vacaciones de los empleados de su despacho, en el sentido, no solamente de acordar las fechas del descanso, sino de realizar una distribución de funciones o incluso hacer uso de la figura del encargo[20] entre las mismas personas de su juzgado; alternativas que permiten atender al derecho del empleado sin detrimento del servicio y sin vulneración de la prohibición constitucional de generar doble erogación, en tanto que el periodo de vacaciones está siendo remunerado[21]. 3.6.- De otro lado, no resulta procedente, mediante este mecanismo excepcional, buscar que se ordene adelantar las acciones tendientes a garantizar la provisión de recursos y, en consecuencia, la entrega de un CDP para cubrir los reemplazos.

La anterior postura ha sido acogida en múltiples pronunciamientos emitidos en el marco de casos con similares contornos al estudiado, como se ve: “En efecto, la orden pretendida —la expedición de un certificado de disponibilidad presupuestal, con el fin de cubrir vacantes provisionales por vacaciones individuales— implicaría una indebida intromisión en el ejercicio de funciones que son propias de dichas autoridades y de su exclusiva competencia, y por tanto resulta ajena del todo a la finalidad de protección inmediata de los derechos constitucionales alegados, los que, por lo demás, no están amenazados ni pueden resultar vulnerados, toda vez que su eficacia y efectividad no están sometidos, al trámite presupuestal dicho”[22].

En sentencia del 13 de octubre de 2020, esta Corporación se pronunció en el mismo sentido la considerar que: “Se advierte que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Antioquia al negar la asignación de recursos para sufragar el pago del reemplazo de los accionantes cuando estos cumplan los requisitos para acceder a las vacaciones, no tiene relación directa con el derecho al descanso, comoquiera que es una decisión autónoma de la administración y la petición respecto a las mismas, no resulta procedente a través de la acción de tutela.

En tal sentido, no puede ser una excusa la falta de nombramiento de un reemplazo para que el respectivo empleado pueda disfrutar de su descanso, como se advirtió en precedencia, máxime cuando en este caso no se demostró en qué medida la autorización de las vacaciones a los respectivos empleados podía afectar el buen funcionamiento del servicio o vulnerar los derechos fundamentales de estos o del resto de servidores del juzgado, pues ni siquiera se aportó prueba de las cargas del despacho o mucho menos de los respectivos empleados.

Además, la acción de tutela no es el instrumento idóneo para dictar órdenes de carácter presupuestal que conlleven la necesidad de realizar apropiaciones presupuestales, salvo que se advierta la inminencia de un perjuicio irremediable, circunstancia que no se acreditó en el sub lite”[23]. Entonces, la decisión de la Dirección Ejecutiva Seccional convocada, prima facie, no reviste visos de ilegalidad y, si los tuviera, en todo caso no es el juez de tutela el encargado de solventarlos, por lo que la pretensión tendiente a que se ordene expedir un CDP para garantizar el costo de un reemplazo deviene improcedente por ausencia del requisito de subsidiariedad, pues no se avista la configuración de un perjuicio irremediable que le imponga a este juez constitucional el deber de actuar ex ante de que el juez natural se pronuncie sobre la ilegitimidad del acto motivo de reproche e incluso sobre la posibilidad de suspenderlo de manera provisional, en el trámite contencioso administrativo, que es el escenario prístino para ventilar esta discusión. 3.7.- Con estas precisiones, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho resulta ser el mecanismo judicial idóneo y eficaz que tiene a su alcance la parte actora para la protección de los derechos fundamentales invocados, sin que se pueda alegar su insuficiencia o falta de idoneidad, pues las eventuales dificultades que imponen los términos judiciales no puede ser razón para considerar que la acción de tutela sea el único medio para que los nominadores, que tienen a su cargo planificar, organizar y otorgar los periodos de vacaciones, cumplan de manera responsable con esa importante facultad discrecional. 3.8.- Por último, es del caso precisar que, si bien esta Sala de Subsección, en decisiones anteriores, había declarado improcedente las pretensiones constitucionales que perseguían que se expidiera un CDP para nombrar un reemplazo por vacaciones de empleados, pero había concedido el amparo del derecho al descanso y ordenado a los respectivos nominadores otorgar las vacaciones de los accionantes, modificará aquella postura, para darle prevalencia a la vía legal ordinaria, pues la tutela no puede constituirse como el medio principal para reclamar el derecho fundamental a gozar de vacaciones. 4.- En razón de estas consideraciones, se declarará improcedente el amparo solicitado por Marcela Sofía Arteaga Ardila.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado por Marcela Sofía Arteaga Ardila, de conformidad con las razones ut supra.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria, conforme con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, siempre que no sea objeto de impugnación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado Salva voto GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado ----------------------- [1] Obra en certificado F54241915BC9CCA6 5FBD7A92AD138020 E91AE7373B7864E1 424CCDA6E6F8BA2A, índice 2 en el expediente de tutela digital, folios 1 al 7. [2] Ibidem, folio 8. [3] Ibidem, folio 9. [4] Ibidem, folio 10. [5] Ibidem, folio 13. [6] Ibidem, folios 3 y 4. [7] Obra en certificado B76961A401E9B682 B7A6C27F6F685677 60ACB7C19A43B36E 2E10D10B14FF5299, índice 6 en el expediente de tutela digital. [8] Obra en índice 10, certificado D8CEAF51BDC9721D B073130811228FDF 4E847DC69458196A 6B6EA5BD98A957BF, archivo 11001031500020220582700005025210011_133143769434427279 (1), cuaderno 17_110010315000202205827005RECIBEMEMORIAL20221201090218.pdf en el expediente de tutela digital. [9] Obra en índice 11, certificado A8F40FD36C26BA0E 32911B508352CCE1 DD0DAAC832B0B689 613C47EC2660925A, archivo 11001031500020220582700005025210012_133143859924579106 (1).zip, cuaderno 19_110010315000202205827002RECIBEMEMORIAL20221201113308.pdf en el expediente de tutela digital. [10] Obra en índice 12, certificado 02AA413BCFCEE0AF 1FF760ECEF276639 6A8F3C6EE7A6E4AA C03B619DBBC2405F, archivo 11001031500020220582700005025070013_133146778493633636 (1).zip, cuaderno 21_110010315000202205827002RECIBEMEMORIAL20221204203725.pdf en el expediente de tutela digital. [11] El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela, establece: Causales de improcedencia de la tutela.

La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.

Se entiende por irremediable el perjuicio que s[o]lo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización. [12] Corte constitucional, sentencia T-471 de 2017. [13] Se tiene como perjuicio irremediable, aquel que reúne los presupuestos de gravedad, inminencia e impostergabilidad de la medida para proteger el derecho. Corte Constitucional, sentencia T-1062 de 2010. [14] Obra en certificado F54241915BC9CCA6 5FBD7A92AD138020 E91AE7373B7864E1 424CCDA6E6F8BA2A, índice 2, folio 10 en el expediente de tutela digital. [15] Ibidem, folios 13 y 14. [16] “Artículo 53.

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad”. [17] Corte Constitucional, sentencia C-897 de 2003.

En el mismo sentido las sentencias C-019 de 2004, T-837 de 200, T-076 de 2001, C-710 de 1996 entre otras. [18] “Artículo 146. Vacaciones. Las vacaciones de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial serán colectivas, salvo las de los de la Sala Administrativa de los Consejos Superiores y Seccionales de la Judicatura, las de los Tribunal Nacional, las de los Juzgados Regionales mientras existan, de Menores, Promiscuos de Familia, Penales Municipales y de Ejecución de Penas; y las de los de la Fiscalía y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Las vacaciones individuales serán concedidas de acuerdo con las necesidades del servicio por la Sala Administrativa del Consejo Superior y Seccionales de la Judicatura por la Sala de Gobierno del respectivo Tribunal a los Jueces y por el respectivo nominador en los demás casos, por un término de veintidós días continuos por cada año de servicio”. [19] “Artículo 131.

Autoridades nominadoras de la Rama judicial. Las autoridades nominadoras de la Rama Judicial, son: (…) 8. Para los cargos de los Juzgados: El respectivo Juez”. [20] Decreto 1660 de 1978 “Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 15 y 20 de 1972, los Decretos 250 y 762 de 1970, 546 de 1911 y 717 de 1978, y otras disposiciones sobre administración del personal de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de las Direcciones de Instrucción Criminal”.

Artículo 108. “(…) Los nominadores tendrán facultad para designar los respectivos interinos o encargados que reemplazarán al personal en goce de vacaciones (…)”. [21] La Ley 344 de 1996 en su artículo 18 establece que “Los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, no tendrán derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, mientras su titular la esté devengando”.

En el mismo sentido la Corte Constitucional en su sentencia C-428 de 1997. [22] Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia del 5 de noviembre de 2020, rad. 11001-03-15-000-2020-04282-00, CP. Rafael Francisco Suárez Vargas. [23] Consejo de Estado, sentencia del 13 de octubre de 2020, Rad. 11001-03- 15-000-2020-03973-00.