52001233300020150005901 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2.021) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 52001-23-33-000-2015-00059-01 Actores: JUAN SEBASTIÁN REVELO CORAL Demandados: DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL – UNIDAD PRESTADORA DE SALUD DEL VALLE DEL CAUCA Referencia: Grado jurisdiccional de consulta en acción de tutela.

REVOCA SANCIÓN. CUMPLIMIENTO DE ORDEN JUDICIAL Grado jurisdiccional de consulta La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta de la sanción por desacato impuesta a la señora Magaly Beatriz Vergel Pastor -Directora de la Unidad Prestadora de Salud de Sanidad de la Policía Nacional – Territorial Valle del Cauca- a través del auto 29 de noviembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante el cual fue sancionada con dos días de arresto domiciliario y multa de diez de salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplir las órdenes contenidas en la sentencia de 11 de febrero de 2015, proferida por la referida corporación judicial en la acción de tutela radicada con el número 52001-23-33-003-2015-00059-00.

ANTECEDENTES 1.1. Hechos La señora Deisy Johana Coral Tello, actuando en representación de su hijo Juan Sebastián Revelo Coral, menor de dieciocho años de edad para esa época, promovió acción de tutela en contra de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Jefatura Área de Sanidad Departamento de Policía Nariño con el propósito de que se ampararan sus derechos fundamentales «a la vida en condiciones dignas y justas, debido a la no prestación y pronta solución del servicio de salud» por parte de la autoridad accionada.

Mediante sentencia de 11 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Oral, resolvió lo siguiente: […]

PRIMERO. - TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y a la vida del menor JUAN SEBASTIÁN REVELO CORAL.

SEGUNDO. - ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL y al ÁREA DE SANIDAD DEL DEPARTAMENTO DE POLICÍA DE NARIÑO, para que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, autorice la prestación del servicio de transporte, alojamiento y alimentación del menor JUAN SEBASTIÁN REVELO CORAL y de un acompañante, para ser atendido en la Clínica Oftalmológica de Cali.

En virtud de la protección especial que requiere el accionante, por su condición de menor de edad, los procedimientos se deben ordenar sin ningún tipo de dilación. TERCERO.- ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL y al ÁREA DE SANIDAD DEL DEPARTAMENTO DE POLICÍA DE NARIÑO, a proporcionar todos aquellos servicios, procedimientos, medicamentos y demás prestaciones que se requieran para garantizar en debida forma el derecho a la salud y a la vida del menor JUAN SEBASTIÁN REVELO CORAL, inclusive el suministro de medicamentos no incluidos en el Vademécum Institucional, de conformidad con el concepto del médico tratante, respecto de su patología Conjuntivitis Crónica, Queratocono muy avanzado y Queratoconjuntivitis Vernal Severa, que dio lugar a la acción de tutela.

CUARTO. - Notifíquese por cualquier medio efectivo a las partes de la presente acción constitucional, en los términos establecidos en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 […] 1.2. Actuación El señor Juan Sebastián Revelo Coral solicitó la apertura del incidente de desacato en contra de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Jefatura Área de Sanidad del Departamento de Policía Valle – Cali; de la Clínica Oftalmológica de Cali, del médico especialista en cornea Gerson López Moreno y la optómetra Nora Elena Abello, por el incumplimiento de las órdenes contenidas en la sentencia de 11 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. Previo a la apertura del incidente el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante auto de 16 de noviembre de 2021, requirió al Brigadier General Manuel Antonio Vásquez Prada -Director de Sanidad de la Policía Nacional- y al Mayor Elkin Fernando Chávez Bello -Jefe de la Unidad Prestadora de Salud Nariño- para que de forma inmediata rindieran informe sobre el cumplimiento del fallo de tutela proferido el 11 de febrero de 2015.

En virtud de lo anterior, la Unidad Prestadora de Salud de Nariño le informó a la autoridad judicial que remitieron el respectivo requerimiento a la Unidad Prestadora de Salud del Valle ya que esta última era la competente en razón al domicilio del actor. Mediante el auto de 19 de noviembre de 2021 el Tribunal Administrativo de Nariño abrió incidente de desacato en contra de la funcionaria Magaly Beatriz Vergel Pastor -Directora de la Unidad Prestadora de Salud de Sanidad de la Policía Nacional – Territorial Valle del Cauca-, quien optó por guardar silencio.

LA PROVIDENCIA CONSULTADA Mediante providencia de 29 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Nariño resolvió sancionar por desacato a la señora Magaly Beatriz Vergel Pastor, en calidad de Directora de la Unidad Prestadora de Salud de Sanidad de la Policía Nacional Territorial Valle del Cauca, con arresto domiciliario de dos (2) días y multa equivalente a diez (10) días de salario mínimo legal vigente.

En la referida providencia judicial el Tribunal dispuso lo siguiente: […]

PRIMERO. - SANCIONAR POR DESACATO a la señora MAGALY BEATRIZ VERGEL PASTOR, en calidad de Directora de la Unidad Prestadora de Salud de Sanidad de la Policía Nacional – territorial Valle del Cauca, con arresto domiciliario de dos (2) días y multa equivalente a diez (10) días de salario mínimo legal vigente, que deberán ser consignados en la cuenta corriente No. 3-0820-000640-8 – Convenio: No. 13474, a nombre de: CSJ-Multas -CUN, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

SEGUNDO. – ADVERTIR a la señora MAGALY BEATRIZ VERGEL PASTOR, que el incumplimiento del pago dará lugar a procedimiento de cobro coactivo.

TERCERO. – ORDENAR a la señora MAGALY BEATRIZ VERGEL PASTOR, que proceda con el cumplimiento inmediato de lo ordenado en el fallo de tutela fechado al 11 de febrero de 2015, e informe a esta Corporación de sus actuaciones durante los quince (15) días siguientes, so pena de incurrir en una nueva sanción por desacato.

CUARTO. – REMITIR el expediente ante el Consejo de Estado para que se surta el grado jurisdiccional de Consulta.

QUINTO. – Notifíquese a las partes por el medio más eficaz y expedito […]. CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. Competencia De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, esta Corporación es competente para conocer el grado jurisdiccional de consulta del auto de 29 de noviembre de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Nariño sancionó a la señora Magaly Beatriz Vergel Pastor -Directora de la Unidad Prestadora de Salud de Sanidad de la Policía Nacional – Territorial Valle del Cauca- por el incumplimiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela de 11 de febrero de 2015.

De manera previa a la decisión que haya de adoptarse, la Sala estima pertinente pronunciarse respecto de las siguientes temáticas: (i) el incidente de desacato; (ii) el grado jurisdiccional de consulta de sanciones por desacato impuestas en acciones de tutela y, posteriormente (iii) resolver el caso concreto. III.2. Generalidades del incidente de desacato Tal como se colige del artículo 86 constitucional, por vía de tutela se obtiene la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de toda persona; por tanto, se tiene como una conducta de suma gravedad el incumplimiento de la orden de amparo.

Ello es así porque: i) prolonga la amenaza o vulneración de estos derechos pese a la protección judicial impartida, y ii) constituye un nuevo agravio a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia. Por ende, impartida la orden de protección de un derecho fundamental, su destinatario debe proceder a cumplirla en los términos en que ha sido expedida; o demostrar las razones por las cuáles no ha sido posible su cumplimiento.

Su desatención injustificada acarrea sanciones por desacato. Al respecto debe resaltarse que lo atinente al cumplimiento de las sentencias de tutela está previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y lo relativo al tópico sancionatorio, es decir, al incumplimiento de tales sentencias en el 52 ibidem. El citado artículo 27 le impone al responsable del agravio acatar las órdenes judiciales sin demora, y al juez de amparo la obligación de requerirlo para que lo haga dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la expedición del fallo; e incluso lo faculta para acudir al superior jerárquico del responsable, a fin de lograrlo.

Si no obtiene resultado alguno, ordenará abrir el proceso disciplinario correspondiente en contra de uno y otro. Además, de resultar procedente, impondrá una sanción por desacato. En todo caso, el juez constitucional mantendrá la competencia del asunto hasta que esté completamente restablecido el derecho. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591, quien incumpliere la orden de un juez, proferida con fundamento en dicha normativa, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

La sanción será impuesta previo trámite incidental, y luego consultada al superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no. Para la imposición de la sanción en caso de desacato, no basta con atender los fundamentos puramente objetivos de la situación, sino que ha de tenerse en cuenta y valorarse el elemento subjetivo, lo cual resulta ineludible para establecer la responsabilidad.

En consecuencia, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que exige establecer que el responsable fue negligente respecto del cumplimiento de su obligación. De ahí que la providencia que decide el incidente de desacato deba precisar con claridad: (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla.

Una vez determinado lo anterior, el juez procederá a imponer la sanción que corresponda al tenor del artículo 52 del Decreto 2591. Ahora bien, en relación con la naturaleza del incidente de desacato, la jurisprudencia constitucional ha precisado lo siguiente: […] (ii) el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 consagra un trámite incidental especial, el cual concluye con un auto que no es susceptible del recurso de apelación pero que debe ser objeto del grado de jurisdicción de consulta en efecto suspensivo si dicho auto es sancionatorio.

Todo lo cual obedece a que la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales; (iii) el incidente de desacato procede a solicitud de parte y se deriva del incumplimiento de una orden proferida por el juez de tutela en los términos en los cuales ha sido establecido por la sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada y emana de los poderes disciplinarios del juez constitucional;

(iv) el juez que conoce el desacato, en principio, no puede modificar el contenido sustancial de la orden proferida o redefinir los alcances de la protección concedida, salvo que la orden proferida sea de imposible cumplimiento o que se demuestre su absoluta ineficacia para proteger el derecho fundamental amparado; (v) por razones muy excepcionales, el juez que resuelve el incidente de desacato o la consulta, con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las originalmente impartidas o introducir ajustes a la orden original, siempre y cuando se respete el alcance de la protección y el principio de la cosa juzgada;

(vi) el trámite de incidente de desacato debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de aquél de quien se afirma ha incurrido en desacato, quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento; (vii) el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas;

(viii) el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: ‘(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)’.

De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”. [Resalta la Sala]. En ese orden de ideas, pese a que el incidente de desacato puede concluir con la imposición de una sanción, su propósito ulterior no es imponerla, sino que se cumpla la orden impartida por el juez de amparo.

En otras palabras, la sanción es una de las formas de buscar el acatamiento de la orden proferida. De ahí que para evitarla e, incluso, para que ella no se haga efectiva, resulta indispensable cumplir. En efecto, en la sentencia T-421 de 2003, se precisa: […] la imposición de una sanción dentro del incidente puede implicar que al accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. […]”. [Resalta la Sala].

Conforme a lo expuesto, la subregla constitucional en el tema bajo estudio consiste en que, la renuencia injustificada en atender una orden impartida en sede de tutela acarrea una sanción, que en sí misma no constituye la finalidad del trámite del desacato, sino una forma de persuadir al incumplido para que acate las órdenes a su cargo. En consecuencia, solo el cumplimiento de la orden de amparo - ya sea durante el curso del incidente de desacato o aun cuando se haya impuesto la sanción - evita la materialización de dicha sanción..

III.3. El grado jurisdiccional de consulta en acciones de tutela El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sanción por el incumplimiento será impuesta por el mismo juez de la causa, mediante trámite incidental y “será consultada al superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”.

La Corte Constitucional en la sentencia T-533 de 1992, sostuvo que la finalidad del grado jurisdiccional de consulta en las acciones constitucionales, es: “[…] [P]roteger los derechos del incidentado, toda vez que éste se encuentra en una situación de indefensión. Lo anterior, por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumpliendo de la orden de tutela.

En este contexto, se encuentra que la consulta al proceder sin necesidad de solicitud de las partes comprometidas en el trámite, debe ser considerada como un mecanismo automático que conduce al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a una de las partes dentro del mencionado procedimiento.

De tal manera que, su estudio debe limitarse a la primera providencia, por tanto la consulta del incidente no puede extenderse al análisis de la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida […]”. Así las cosas, en el grado de consulta lo que se persigue, además de establecer si se ha dado cumplimiento a la orden de tutela, es verificar si la sanción impuesta por el juez del desacato resulta proporcionada y adecuada, pues se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido, sin olvidar que está en la obligación de acatar la orden del juez constitucional.

Es por ello que la Sala es del criterio de que al juez de la consulta le compete revisar si la sanción decretada por el juez del desacato fue impuesta conforme a derecho, para lo que debe determinar si hubo o no incumplimiento y si el actuar de la autoridad puede considerarse renuente, negligente o caprichoso respecto del acatamiento de la orden judicial.

En ese orden de ideas, para el juez del grado jurisdiccional de consulta, al igual que para el del desacato, resulta indispensable analizar si se acreditan los elementos objetivo y subjetivo de la sanción impuesta por el a quo; cobrando relevancia en tal estudio, que el propósito de la sanción es conminatorio para lograr el cumplimiento del fallo de tutela para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales amparados.

Sin embargo, en caso de advertirse en el curso de ese trámite que la orden fue cumplida, se puede ordenar la inaplicación de la sanción, con fundamento en la finalidad de la misma. III.4. El caso concreto Corresponde a la Sala determinar si la sanción impuesta a la señora Magaly Beatriz Vergel Pastor, mediante auto de 29 de noviembre de 2021, atiende a los parámetros establecidos por esta Corporación; esto es verificar los elementos objetivo y subjetivo.

III.4.1. Del incumplimiento de la orden judicial (elemento objetivo del incidente de desacato). Elemento objetivo: El a quo encontró acreditado el elemento objetivo del incidente de desacato, en tanto constató que se encontraban incumplidas las órdenes judiciales impartidas en la sentencia de 11 de febrero de 2015. Ahora bien, de acuerdo con la parte resolutiva de la sentencia cuyo cumplimiento es evaluado en la presente oportunidad, se debían realizar las siguientes actividades: […]

En virtud de la protección especial que requiere el accionante, por su condición de menor de edad, los procedimientos médicos se deben ordenar son ningún tipo de dilación.

TERCERO. – ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL y al ÁREA DE SANIDAD DEL DEPARTAMENTO DE NARIÑO, a proporcionar todos aquellos servicios, procedimientos, medicamentos y demás prestaciones que se requieran para garantizar en debida forma el derecho a la salud y a la vida del menor JUAN SEBASTIÁN REVELO CORAL, inclusive el suministro de medicamentos no incluidos en el Vademécum Institucional, de conformidad con el concepto del médico tratante, respecto de su patología Conjuntivitis Crónica, Queratocono muy avanzado y Queratoconjuntivitis Vernal Severa, que dio lugar a la acción de tutela […].

En ese orden de ideas, le correspondía a la entidad desplegar las siguientes acciones: i) garantizar el transporte y alojamiento, alojamiento y alimentación, tanto del menor accionante como de un acompañante, para ser atendido en la Clínica Oftalmológica de la ciudad de Cali; y ii) garantizar que al menor accionante se le suministren todos los servicios, procedimientos, medicamentos y demás prestaciones que necesite para garantizar en debida forma su salud y vida, el suministro de medicamentos no incluidos en el listado institucional existente, ordenados por el médico tratantes de la patología de conjuntivitis crónica, queratocono muy avanzado y queratoconjuntivitis vernal severa que padece, y motivó el ejercicio de la acción de tutela.

El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante auto de 29 de noviembre de 2021, señaló que se encontraba acreditado el elemento objetivo de la sanción por desacato por las siguientes razones: […] [C]oncluye la Sala que la omisión de la accionada en responder a los requerimientos del Tribunal, sumada a la historia clínica y a lo informado en la comunicación con el despacho por parte del accionante, permiten tener por demostrados los elementos de responsabilidad objetiva y subjetiva, puesto que, la entidad no demostró el cumplimiento del fallo, en relación con la entrega de los lentes que necesita.

En este punto se precisa que el incumplimiento del fallo, según señala el actor, se centra en dos aspectos a saber: el primero, la falta de actualización de los lentes de contacto que requiere por sus múltiples patologías oculares y, el segundo lugar, la falta de remisión a la Clínica Oftalmológica de Cali para continuar con el tratamiento requerido.

Acerca del primer punto, la Sala considera que de acuerdo con la historia clínica y con lo consignado en la constancia secretarial, no hay lugar, por el momento a tener por demostrado que la entidad accionada no ha observado el fallo, pues de momento, no existe orden para la actualización o reemplazo de los lentes, o al menos no fue allegada al proceso, siendo indispensable que primero se realice la respectiva cita de control con el profesional tratante, tal como lo indica el accionante.

Frente al segundo punto que trata de la remisión a la Clínica Oftalmológica de Cali, la Sala encuentra configurada la vulneración de las ordenes contenidas en el fallo de tutela, conclusión a la que se arriba tras la revisión de la orden para el control o seguimiento con las especialidades de Oftalmología y Cornea, sumado al hecho de que la omisión de respuesta ante el presente trámite incidental, sin que la entidad demostrar el cumplimiento de la orden, o cuanto menos la adopción de medidas que condujeran a ello. […].

En este contexto, el a quo concluyó que la coronel Magaly Beatriz Vergel Pastor había incumplido la obligación de autorizar la cita de control y seguimiento con las especialidades de oftalmología y córnea requeridas por el señor Juan Sebastián Revelo Coral. Ahora bien, se observa que a través del oficio No. GS-2021-/JEAT-ASJUR-1.10 de 1° de diciembre de 2021, la Jefe de la Unidad Prestadora de Salud del Valle del Cauca solicitó la revocatoria e inaplicación de la sanción y, además, allegó señaló que expidieron las siguientes autorizaciones de servicios a favor del actor: Autorización de servicios No. 1187972 para CONSULTA POR ESPECIALISTA EN OFTALMOLOGÍA. Autorización de servicios No. 1187563 para TOMOGRAFÍA COMPUTADA CORNEA SIMPLE.

Asimismo, informó que el usuario fue valorado el 30 de septiembre de 2021 por el médico corneólogo Carlos Gomina y que, además, tenía programada cita de control con para el pasado 19 de noviembre de 2021 a las 2:15 pm, a la cual no asistió. Igualmente, adujo que la cita del accionante fue reprogramada para el 23 de diciembre de 2021 a las 10:30 am en la Unidad Quirúrgica Calidad S.A.S. Todo lo anterior le permite a la Sala concluir que las órdenes judiciales que motivaron la declaratoria de desacato -haberse omitido autorizar la cita de control y seguimiento con las especialidades de oftalmología y córnea- se encuentran cumplidas porque la coronel Magaly Beatriz Vergel Pastor acreditó que autorizaron y programaron las citas de control requeridas por el señor Revelo Coral.

Por ende, y comoquiera que en esta oportunidad procesal se acredita el cumplimiento de las órdenes judiciales por parte de la funcionaria sancionada, resulta procedente revocar el auto de 29 de noviembre de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Nariño sancionó a la Coronel Magaly Beatriz Vergel Pastor, en su calidad de Directora de la Unidad Prestadora de Sanidad de la Policía Nacional – Territorial Valle del Cauca, con arresto domiciliario de dos días y multa equivalente a diez días de salario mínimo legal vigente, por el desacato de la sentencia de tutela de fecha 11 de febrero de 2015.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto de 29 de noviembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado P: (6)