CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02000-01 Actor: Cenovic Jesús Posada Suárez Demandado: Tribunal Administrativo de Valle del …………… Cauca Acción de tutela – Fallo de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 12 de mayo de 2022, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, por medio del cual se negó el amparo constitucional solicitado por el señor Cenovic Jesús Posada Suárez.

I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones El señor Cenovic Jesús Posada Suárez, quien actúa a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, acudió ante esta Corporación, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, al proferir la sentencia de 21 de marzo de 2022, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el hoy actor de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.

En amparo de los derechos fundamentales invocados, solicitó: “Teniendo en cuenta la inminencia a (sic) la protección de los derechos fundamentales vulnerados y de conformidad con lo preceptuado en el Art. (sic) 86 de la Constitución Política, en concordancia con el art. (sic) 10 del Decreto 2591 de 1991; de la manera mas respetuosa me permito solicitar a ustedes honorables Magistrados, se disponga lo siguiente: 1) Que se declare que la sentencia No. (sic) 025 de 2 de marzo de 2022 proferida dentro del proceso radicado con el No. (sic) 76111-33-33-002- 201800110 (sic) -01, por el Tribunal Contencioso Administrativo de Valle del Cauca y que es materia de la presente acción de tutela, al señor Cenovic Jesús Posada Súarez, se le violaron los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social. 2) Que a la señora (sic) Cenovic Jesús Posada Suárez se le amparen los derechos fundamentales antes mencionados, mediante la declaratoria de nulidad (sic) de la sentencia No. (sic) 25 de 2 de marzo de 2022, proferida dentro del proceso radicado con el No. (sic) 76111-33-33-002- 201800110-01 por el Tribunal contencioso Administrativo de Valle del Cauca. 3) Que se disponga que en el término que no puede exceder de diez (10) días, la Sala jurisdiccional de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de Valle del Cauca, proceda a sustituir la sentencia proferida por esa Corporación, con el fin de hacer efectiva la tutela como corresponda”. 2.

Los hechos y las consideraciones del accionante La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: El señor Cenovic Jesús Posada Suárez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda, contra la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante COLPENSIONES), en la cual solicitó se declararan nulas las Resoluciones GNR 1076 de 5 de enero de 2015, VPB 47941 de 9 de junio de 2015, SUB 9361 de 11 de enero de 2018 y DIR 4452 de 28 de febrero de 2018, actos con los que se denegó la solicitud de reliquidación de la mesada pensional de la cual es titular.

A título de restablecimiento del derecho pidió se reliquidara esa mesada, conforme con lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, habida cuenta que alegó ser beneficiario del régimen de transición contenido en el Decreto 2090 de 2003. El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Segundo (2º) Administrativo del Circuito de Buga, que mediante sentencia de 12 de agosto de 2020, negó las pretensiones de la demanda.

Inconforme con la decisión, el señor Posada Suárez interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, con providencia de 2 de marzo de 2022 revocó lo dicho por el A quo, en su lugar, decretó la nulidad de las Resoluciones GNR 181100, GNR 1076, VBP 47941 y SUB 3961, por lo que dispuso que COLPENSIONES debía reliquidar la pensión del demandante, con estricta aplicación de las normas del Decreto 2090 de 2003.

Lo anterior, al estimar que no le era aplicable la Ley 32 de 1986, en la medida que no cumplía con los requisitos establecidos en el régimen de transición previsto en los artículos 36 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993 y 6 del Decreto 2090 de 2003. El accionante manifestó que la decisión cuestionada incurrió en los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución, por cuanto el Tribunal hizo una interpretación errada del parágrafo transitorio 5° del artículo 1° del Acto legislativo 01 de 2005.

Explicó que desde con la vigencia del parágrafo transitorio 5° del acto legislativo 01 de 2005, el decreto 1950 de 2005 y la sentencia C- 651 de 2015; resultaba claro que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, que ingresaron con antelación a la expedición del decreto 2090 de 2003, tienen derecho al reconocimiento de la pensión, en los términos del artículo 96 de la ley 32 de 1986.

Manifestó que la Corte Constitucional, mediante sentencia T – 022 de 2022 (M.P. José Fernando Reyes Cuartas), efectuó una interpretación sobre las normas que regulan la pensión de los miembros del cuerpo de custodia del INPEC, en particular, del parágrafo 5 transitorio del artículo 1° del Acto legislativo 01 de 2005, lo que deja en evidencia el error del Tribunal e incluso el del Consejo de Estado al resolver este tipo de asuntos.

Así, advirtió que la referida providencia guarda identidad jurídica con el caso por él debatido, luego correspondía al juez resolver su situación conforme con lo dispuesto en esa decisión. Expuso que, en ese orden de ideas, se demostraba la configuración de defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, por lo que, correspondía al juez de tutela hacer una revisión de la providencia censurada. 3.

Trámite procesal El Consejo de Estado – Sección Quinta, mediante auto de 7 de abril de 2022, admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada, para que hiciera las consideraciones que estimaran pertinentes. Asimismo, dispuso la vinculación de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, COLPENSIONES y el Juzgado Segundo (2º) Administrativo del Circuito de Buga, por tener interés en las resultas del proceso. 4.

Informe de las entidades accionadas COLPENSIONES solicitó que se declare la improcedencia de la acción, por considerar que el actor no cumplió con la carga argumentativa necesaria, a fin de acreditar los yerros endilgados al Tribunal Administrativo de Valle del Cauca. Explicó que, en ese orden de ideas, la presente acción de tutela es improcedente, por razón a que no es un mecanismo para volver a discutir un asunto ya resuelto por el juez natural.

Los demás sujetos procesales guardaron silencio. 5. La providencia impugnada El Consejo de Estado – Sección Quinta, mediante sentencia de 12 de mayo de 2022, negó el amparo solicitado por el señor Cenovic Jesús Posada Suárez, por las siguientes razones: Advirtió que el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca no pasó desapercibido el texto del parágrafo 5° transitorio del artículo 48 de la Constitución Política, sino que, por el contrario, analizó dicha disposición como parte del marco jurídico de las pensiones de los empleados del INPEC, para concluir que conforme con este, la jurisprudencia del Consejo de Estado y la sentencia C-651 de 2015, los servidores que pretendan beneficiarse del régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986, deben cumplir con los requisitos especiales dispuestos en los artículos 6 del Decreto 2090 de 2003 y 36 de la ley 100 de 1993.

Refirió que, a partir de dicha conclusión general, el Tribunal acusado estableció que en la medida que al 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor no tenía ni 40 años de edad, ni 15 años de servicios prestados, no era beneficiario del régimen de transición que permitiera la aplicación de la Ley 32 de 1986, además porque a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, tampoco había cotizado 500 semanas.

Advirtió que en el presente caso no se configuran los defectos sustantivos y violación directa de la constitución, por cuanto que la decisión de no acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación del actor, según lo fijado por el régimen especial de la Ley 32 de 1986, fue razonable y estuvo soportada en las normas aplicables y criterios jurisprudenciales relacionados con el tema.

Destacó que sobre el tema en cuestión no hay sentencia de unificación, por lo que tampoco sería dable que a través de la acción de tutela el juez constitucional entrara a imponer determinada posición jurídica en detrimento de la autonomía del juez natural. 6. La impugnación La parte actora impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó que se revocara la decisión y se accediera a las pretensiones de la tutela, reiterando los planteamientos expuestos en el escrito de tutela sobre los defectos endilgados.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela. 2. Problema jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, por medio de la cual se negó la tutela interpuesta por el señor Cenovic de Jesús Posada Suárez. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[1] y el Consejo de Estado[2] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional partió de la existencia de una vía de hecho a través de las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, posición que fue redefinida en la sentencia T-949 de 2003, y luego en la sentencia C- 590 de 2005, en la que se fijaron las reglas de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[3]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 4. El defecto sustantivo y violación directa de la Constitución como causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales El defecto sustantivo, se ha considerado que se incurre en él cuando: (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;

(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;

(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática[4]. La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006, precisó, a propósito del defecto sustantivo, la limitación que es inherente al principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, así: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”[5].

Y también, en las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 el Tribunal Constitucional, consideró: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”.

(Destacado de la Sala). Conforme a la jurisprudencia constitucional, la violación directa de la Constitución Política, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, procede cuando la decisión cuestionada supera el concepto de vía de hecho, es decir, en aquellos eventos en que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Sobre esta causal la Corte Constitucional en la sentencia T-689 de 2013, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, indicó lo siguiente: “[…] Es importante referir que todas las causas específicas que originan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales  entrañan en sí mismas un quebrantamiento de la Carta Fundamental.

No obstante, se estableció específicamente una causal denominada: violación directa de la Constitución que puede originarse por una interpretación legal inconstitucional o bien, porque la autoridad competente deja de aplicar la denominada excepción de inconstitucionalidad. Esto porque:                     “La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde  a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales ´vulneran directamente la Constitución´ cuando el juez realiza ´una interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución´ y también cuando ´el juez se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales…´.”   El fundamento de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad tiene su cimiento en el mandato contenido en el artículo 4° superior, el cual jerarquiza la Constitución Política en el primer lugar dentro del sistema de fuentes jurídico colombiano. Es decir que, cuando es evidente que la norma de inferior jerarquía contraría principios, valores y reglas de rango constitucional, es un deber de las autoridades judiciales y administrativas aplicar directamente la Constitución. En estos casos, se reitera, la prevalencia del orden superior debe asegurarse aun cuando las partes no hubieren solicitado la inaplicación de la norma para el caso particular. […]”. 5.

Caso concreto 5.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad Relevancia constitucional: La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

Existencia de otros medios ordinarios o extraordinarios: la sentencia cuestionada se encuentra en firme, de otro lado, no se observan circunstancias que pudieran fundamentar la interposición de un recurso extraordinario de revisión, por lo cual la parte actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Inmediatez: se observa que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo Valle del Cauca se dictó el 2 de marzo de 2022; por su parte la acción de tutela se presentó 1º de abril de 2022, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, la parte actora plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran los derechos fundamentales invocados; y, que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad Sea lo primero advertir, que la Sala estudiará en forma conjunta los yerros planteados en el escrito de tutela, por estar estos estrechamente relacionados. El señor Cenovic Jesús Posada Suárez, a través de apoderado, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, porque considera que el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, al proferir la sentencia de 2 de marzo de 2022, presuntamente incurrió en los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución, debido a que efectuó una interpretación errada del parágrafo transitorio 5 del artículo 1° del Acto legislativo 01 de 2005.

El Consejo de Estado – Sección Quinta, mediante sentencia de 12 de mayo de 2022, negó el amparo de tutela porque consideró que no se configuraron los defectos endilgados. La Sala considera que asiste razón al A quo, por las razones que pasan a explicarse: Vista la providencia censurada, se tiene que el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, debido a que estos fueron proferidos con violación de las normas en que debían ampararse, por cuanto, el señor Cenovic de Jesús Posada Suárez no era beneficiario del régimen de transición, como lo afirmó en su escrito de demanda; con base en los siguientes argumentos: “ Del contexto anterior, se desprende que en los actos demandados para efectos del reconocimiento pensional se aplicó indebidamente el régimen especial previsto en la Ley 32 de 1985, además en las Resoluciones SUB - 3961 del 11 de enero de 2018 y DIR 4452 del 28 de febrero de 2018, la entidad demandada, liquidó de manera correcta el ingreso base de liquidación y los factores salariales, porque tuvo en cuenta el promedio de lo devengado por el actor efectivamente cotizados durante los últimos diez años, los cuales correspondieron a los factores de: asignación salarial y bonificación por servicios prestados, aunado a que si bien en la certificación que se aporta con la demanda se acreditó que el actor percibió además otras prestaciones como prima de riesgo, prima vigilante instructor y de capacitación dragoneante, por él reclamadas, estas, por una parte, no se encuentran enlistadas en el Decreto 1158 de 199421 y, además tal como obra en el mismo certificado aportado con la demanda, sobre estas no se efectuaron descuentos, ni se hicieron aportes por parte del empleador.

No obstante, la entidad, de manera contraria a su razonamiento jurídico, dejó a salvo el monto mensual de la pensión reconocida con el promedio del IBL correspondiente al último año de servicios, como obra en los actos acusados. Así las cosas, al no ser acreedor el actor del régimen de pensión de alto riesgo prevista en la Ley 32 de 1985, además de no ajustar el monto de la pensión de acuerdo con el IBL de los últimos diez años y los factores salariales debidamente cotizados, los actos administrativos demandados vulneran el ordenamiento jurídico en que debieron fundarse, razón para revocar la sentencia revisada y en aplicación estricta de la normatividad aplicable declarar la nulidad de los actos acusados, inclusive de la Resolución GNR 181100 del 13 de julio de 2013 que reconoció y ordenó el pago de la pensión, actuaciones administrativas que para la Sala integran una unidad de materia y propósito que es efectuar un reconocimiento carente de respaldo legal, lo que conlleva a que deban tener idéntico destino y ser en consecuencia sacadas del ordenamiento jurídico.

(…)”. El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, consideró que en el sub examine, para aplicar en régimen especial previsto en la Ley 32 de 1986, es necesario que se cumpla con los requisitos previstos en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 6° del Decreto 2020 de 1995, conforme lo ha expuesto el precedente de la Corte Constitucional y de esta Corporación. Bajo ese entendido, la autoridad judicial sostuvo, con fundamento en la interpretación de las normas aplicables al sub examine y la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional; que, aunque el actor acreditó haber prestado 20 años de servicio para el INPEC como dragoneante, no resulta ser beneficiario del régimen pensional especial estatuido en la Ley 32 de 1986, por no reunir a plenitud los presupuestos de la transición consagrada en el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003, los cuales se mantienen incólumes y deben observarse, incluso con ocasión de la expedición del Decreto 1950 de 2005 y el parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2005.

En ese mismo sentido, indicó que en el presente asunto, a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090, esto es, al 28 de julio de 2003, el demandante contaba con el mínimo de semanas de cotización especial allí exigido, es decir, 500 semanas en calidad de Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, dado que ingresó a laborar para dicha institución desde el 30 de abril de 1997, por lo que acumulaba solo 314.16 semanas de cotización especial para la vigencia del referido decreto.

Asimismo, sostuvo que la parte actora tampoco acreditó alguno de los requisitos del régimen general, o bien edad (40 Hombre) o años de servicio (15) al 1° de abril de 1994; establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que en relación con la edad, dado que el actor nació el 28 de enero de 1976, para el 1° de abril de 1994, contaba con solo 18 años; y sobre el tiempo de servicio, de acuerdo con el resumen de semanas de cotización, solo empezó a registrar aportes al sistema de seguridad social en pensiones o en su defecto inició a prestar sus servicios laborales desde el 1 de mayo de 1997, de tal forma que, al 1 de abril de 1994, el demandante no contaba con años de servicios; por lo cual no acreditó esos supuestos.

A partir de esas consideraciones, para la Sala resulta pertinente hacer mención del marco normativo y jurisprudencia de la pensión de jubilación reconocida a los empleados del INPEC. La Ley 32 de 1986, “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y vigilancia”, reguló todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia y Penitenciaria Nacional y en su artículo 36 estableció los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, así: “Artículo 36.

Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad.” Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 407 de 1994, “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, que en su artículo 168 dispuso: “ARTÍCULO 168.

Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.

PARAGRAFO 1 o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

PARAGRAFO 2 o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993.” Así las cosas, los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC que para el 21 de febrero de 1994, fecha de entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994, que se encontraran prestando sus servicios a la entidad, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

Por el contrario, quienes ingresaron a laborar como guardias de dicha institución con posterioridad a la mencionada fecha, se les reconocería la mencionada prestación, conforme con lo dispuesto por el Gobierno Nacional sobre la materia en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas en el artículo 17 de la Ley 797 de 2003, expidió el Decreto 2090 de 2003, “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades” que en su artículo 6º, consagró un régimen de transición de la siguiente forma: “Artículo 6º.

Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigor del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 18[6] de la Ley 797 de 2003” El primer inciso de esta última disposición fue declarado exequible condicionadamente por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-633 de 29 de agosto de 2007[7], “en el entendido de que para el cómputo de las ‘500 semanas de cotización especial’, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.” Esta norma ha sido analizada por la jurisprudencia de esta Corporación[8], para señalar que acreditar 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo para la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, concede el derecho de acceder a la prestación en los términos de la norma inmediatamente anterior; y lo que debe entenderse del parágrafo del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 es que la intención del legislador fue la de adicionar este requisito en armonía con el régimen general de pensiones.

No obstante, lo anterior, es importante señalar que esta Sección, con posterioridad a las referidas providencias, analizó nuevamente la aplicabilidad del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 e indicó que exigirle a los sujetos beneficiarios de dicha norma el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso.

Al respecto expresó: “(…) En criterio de la Sala, entender a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor Gilberto Antonio Rondón Sepúlveda cumple con el requisito especial de las 500 semanas, y aspira a un reconocimiento pensional bajo las condiciones establecidas en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994.

Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994 (…)”[9].

En ese mismo sentido, esta Subsección en sentencia de 23 de octubre de 2020[10], dispuso lo siguiente: “(…) Igualmente, interpretó que exigir, adicionalmente, el estar cobijado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso cuando el servidor aspira al reconocimiento en los términos de la norma anterior, por cuanto conllevan una situación más desventajosa en virtud del tránsito legislativo.

Adicionalmente, destacó que la finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador defina un sistema de protección para que los cambios producidos por una reforma en la normativa no afecten a quienes, pese a no haber adquirido el derecho a la pensión porque les falta reunir todos los requisitos, sí tiene una expectativa legítima de adquirir el derecho. 48.

Así las cosas, se ha entendido que como el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 establece unos supuestos para la transición de un régimen especial y al mismo tiempo para un régimen general, se debe dar la interpretación que más favorezca al servidor, es decir, la que permite la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de jubilación, con fundamento en el principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, para lo cual se destaca el siguiente aparte de la mencionada sentencia C-663 de 2007: «en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales.». 49.

De esta manera, cuando resulta más favorable, se ha optado por dar aplicación al primer inciso del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 cuando se acreditan 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003[11]. En consecuencia, los siguientes son los requisitos de la transición en comento: |Para el 28 de|Cuando menos 500 semanas en cualquier | |julio de 2003|actividad que haya sido calificada | | |jurídicamente como de alto riesgo | |Cotizaciones |Deben cumplir con “el número mínimo de| | |semanas exigido por la Ley 797 de 2003| | |para acceder a la pensión”, esto es, | | |un mínimo de 1000 semanas, como lo | | |establece el numeral 2 del artículo 9 | | |de la Ley 797 de 2003. | | |Este mínimo de 1000 semanas de | | |cotización debe entenderse como | | |requisito necesario para ser | | |beneficiario de la transición y no | | |como un requisito para acceder al | | |derecho pensional[12]. | 50.

Así, cumplido lo anterior tendrán el derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. 51. No desconoce esta subsección que la regla de interpretación propuesta se aparta de la que en anteriores providencias se había expuesto, como la contenida en la providencia del 12 de junio de 2014 que sostuvo: «(…) el Decreto 2090 de 2003 al establecer el régimen de transición especial de las actividades de alto riesgo permite a los beneficiarios acceder a la pensión de vejez en las condiciones dispuestas en el régimen anterior excepto en lo que tiene que ver con el tiempo de servicio, dado que la especialidad del régimen exige la acreditación del mínimo de semanas de cotización dispuesto en la Ley 100 de 1993, que es más exigente que el dispuesto en las Leyes anteriores, dado que pasó de 20 años a 1050 semanas en 2005 y 25 adicionales por año desde el 2006 hasta llegar a 1300 en 2015.»[13].

Luego, en sentencia de 22 de abril de 2015, la subsección A, aplicó el régimen de transición previsto en el inciso primero del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, refiriéndose al requisito de cumplir el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003, como el equivalente al previsto en el artículo 9º de la citada Ley 797, esto es, 1000 semanas[14].” En tal virtud, la Subsección precisó la regla hermenéutica del inciso primero del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 en los términos ya señalados, puesto que expone una interpretación de la norma que se acompasa en mayor medida con el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Política, según el cual, si una norma tiene varias interpretaciones posibles se debe optar por la que resulte más favorable al trabajador.

En esas condiciones, se concluye que los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003, consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas las 1000 semanas cotizadas[15], la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo.

Asimismo, la Sala advierte que lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5º del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, no desconoce lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, ni en el Decreto 2090 de 2003, por lo que el régimen de transición establecido en este decreto seguirá produciendo efectos para la aplicación de la Ley 32 de 1986 para el reconocimiento pensional, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.

De acuerdo con lo expuesto, se observa que en relación con los requisitos para acceder al régimen de transición del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, la Sección Segunda del Consejo de Estado, a lo largo del tiempo ha desarrollado distintas interpretaciones jurídicas, por lo que en la actualidad no existe un criterio interpretativo unificado sobre el tema, sino que hay dos posiciones perfectamente válidas y aplicables a controversias como la estudiada por la autoridad judicial accionada, respaldadas por la jurisprudencia que en algunos eventos manejó esta Corporación, así como la Corte Constitucional.

En ese escenario, cabe reiterar que cuando existen varias interpretaciones legal y constitucionalmente admisibles sobre un mismo tema, y el operador jurídico decide aplicar una de ellas, no se incurre en un defecto sustantivo o violación directa de la Constitución, sino que se respetan los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial, siempre y cuando se cumpla con la correspondiente carga argumentativa, con el propósito de sustentar el motivo por el cual se apartan o acoge un determinado criterio.

En este sentido, si bien el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca le exigió al accionante cumplir con los requisitos contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que ambas posturas exigen el cumplimiento del supuesto contemplado en el Decreto 2090 de 2003; el cual no cumple el señor Posada Suárez, lo que conllevaría a que se le niegue su pretensión de reconocimiento de pensión vejez con fundamento en la Ley 32 de 1986.

Así las cosas, la Sala advierte que la decisión cuestionada con suficientes argumentos fácticos y jurídicos acogió los criterios expuestos por esta Corporación e incluso por la Corte Constitucional, para definir los presupuestos por los cuales era aplicable el régimen de transición contenido en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y para precisar los parámetros sobre los cuales se regía el Ingreso Base de liquidación de la pensión del demandante.

De este modo, se colige que el análisis normativo y jurisprudencial desplegado por la autoridad judicial accionada, en la providencia acusada, sobre el régimen legal aplicable al tutelante, resulta coherente, sin que se puede evidenciar la existencia de una actuación que afecte o desconozca el derecho al debido proceso del accionante. Entonces, como la autoridad judicial accionada expuso las razones por las cuales acogía los criterios indicados por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, respecto de la pensión de vejez en los regímenes especiales por actividades de riesgo, no se configura una vía de hecho por violación directa de la Constitución o defecto sustantivo, en atención a que, en virtud de la autonomía e independencia para adoptar las decisiones judiciales, podía acoger una de las posiciones válidas expuestas por las altas Corporaciones.

En virtud de lo anterior, se considera que el Tribunal accionado justificó de manera suficiente y razonada su providencia, explicando los motivos por los que se definió la controversia bajo las pautas jurisprudenciales del Consejo de Estado – Sección Segunda, que interpretaba y aplicaba el parágrafo del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, en conjunto con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Adicionalmente, es pertinente mencionar que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para decidir asuntos respecto de los cuales existen diversas posturas y tomar partido por una de ellas, toda vez para efectos de unificar jurisprudencia, existen instrumentos judiciales especiales diseñados por el legislador para ello. Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por el apoderado del accionante en el escrito de tutela, demuestra su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrieron; por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defectos fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución, que amerite la intervención del juez de tutela.

III. DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia de 12 de mayo de 2022, proferida por el Consejo de Estado - Sección Quinta, que negó el amparo de tutela, promovido por el señor Cenovic Jesús Posada Suárez, contra el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 12 de mayo de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, dentro de la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) Con salvamento SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [2] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [3] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [4] Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández [5] Sentencia T-284 de 2006.

M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [6] Artículo declarado inexequible mediante sentencia C-1056/03 [7] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [8];<MO\]np…†‡åÇ©Ç©Ç‹Ço©ÇQÇ57h¤4[hW?õCJOJ[9]PJQJ[10]]?^J[11]aJmH nH sH tH:h¤4[h§p*5?CJOJ[12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2017, radicación: 08001-23-33-000-2012-00082- 01(0391-14), demandante: Gilberto Antonio Rondón Sepúlveda. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 29 de junio de 2017, radicado Nº 080012333000201200082 01 (0391-2014), Demandante: Gilberto Antonio Rondón, C.P. César Palomino Cortés. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de octubre de 2020, MP: Sandra Lisset Ibarra Vélez radicación: 47001-23-33-000- 2017-00025-01(4414-17), demandante: Leonel Colmenares Suárez. [15] En este mismo sentido, se pueden consultar, entre otras, las sentencias de la Subsección B, sentencia de 12 de junio de 2014, número interno: 3287-2013 y de la Subsección A, sentencia de 22 de abril de 2015, número interno: 2555-13. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2017, radicación: 08001-23-33-000-2012-00082-01(0391-14), demandante: Gilberto Antonio Rondón Sepúlveda. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de junio de 2014 Radicación: 050012331000201200100-01(3287-2013), demandante: Jaime Alberto Villamil Castro. [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de abril de 2015, radicación: 250002325000201100807-01(2555-2013); demandante: Fernando Sandoval Cabrera. [19] Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «(a) partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015».