Radicado: 41001-23-33-000-2015-00007-01 (25507) Demandante: Mecánicos Asociados S.A.S. MASA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 41001-23-33-000-2015-00007-01 (25507) Demandante MECÁNICOS ASOCIADOS S.A.S. MASA Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Renta 2008.

Deducción por inversión en activos fijos reales productivos. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 23 de junio de 2020 (fls.346 a 357), en la que el Tribunal Administrativo del Huila, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, sin condenar en costas, cuya parte resolutiva es la siguiente: «PRIMERO: DECRETAR la nulidad parcial de la liquidación oficial de revisión No. 132412013000081 de julio 15 de 2013 y la resolución No. 900.071 de agosto 8 de 2014 a través del cual la demandada modificó la liquidación privada de renta y patrimonio del año gravable 2008 y en consecuencia se deja en firme la liquidación privada de dicho tributo que fue presentada el 8 de marzo de 2013 en el formulario No. 1108601940072 en cuanto atañe con la inclusión de $651'629.008 derivados de las deducciones por inversión en AFRP y la correlativa disminución de la sanción por inexactitud derivada de ello.

SEGUNDO: DECLARAR que la declaración de renta y complementarios de sociedad contribuyente MECÁNICOS ASOCIADOS SAS - MASA por el año fiscal 2008 queda de la siguiente manera: CONCEPTOS LIQUIDACIÓN PRIVADA L.O. MODIFICADA EN RECURSO LIQUIDACIÓN DEL DESPACHO Total gasto de nómina 69.060.505.000 69.060.505.000 69.060.505.000 Aportes al sistema de seguridad social 12.116.097.000 12.116.097.000 12.116.097.000 Aportes SENA, ICBF, cajas de compensación 4.519.364.000 4.519.364.000 4.519.364.000 Efectivos, bancos, cuentas de ahorro, otras inversiones 11.292.385.000 11.292.385.000 11.292.385.000 Cuentas por cobrar 40.785.634.000 40.785.634.000 40.785.634.000 Aportes y acciones 261.155.000 261.155.000 261.155.000 Inventarios 2.732.344.000 2.732.344.000 2.732.344.000 Activos fijos 55.145.801.000 55.145.801.000 55.145.801.000 Otros activos 1.615.567.000 1.615.567.000 1.615.567.000 Total patrimonio bruto 111.832.886.000 111.832.886.000 111.832.886.000 Pasivos 88.542.376.000 88.542.376.000 88.542.376.000 Total patrimonio líquido 23.290.510.000 23.290.510.000 23.290.510.000 Ingresos brutos operacionales 176.563.106.000 176.563.106.000 176.563.106.000 Ingresos brutos no operacionales 1.979.478.000 1.979.478.000 1.979.478.000 Intereses y rendimientos financieros 9.581.934.000 9.581.934.000 9.581.934.000 Total ingresos brutos 188.124.518.000 188.124.518.000 188.124.518.000 Menos: Devoluciones, rebajas, dctos en ventas 0 0 0 Menos: Ingresos no constitutivos de renta ni G.O. 0 0 0 Total ingresos netos 188.124.518.000 188.124.518.000 188.124.518.000 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00007-01 (25507) Demandante: Mecánicos Asociados S.A.S. MASA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 CONCEPTOS LIQUIDACIÓN PRIVADA L.O. MODIFICADA EN RECURSO LIQUIDACIÓN DEL DESPACHO Costo de ventas 0 0 0 Otros costos 155.199.053.000 155.199.053.000 155.199.053.000 Total Costos 155.199.053.000 155.199.053.000 155.199.053.000 Gastos operacionales de administración 7.959.273.000 7.959.273.000 7.959.273.000 Gastos operacionales de ventas 0 0 0 Deducción inversión en activos fijos 19.282.777.000 18.631.148.000 19.282.777.000 Otras deducciones 16.018.490.000 16.018.490.000 16.018.490.000 Total deducciones 43.260.540.000 42.566.755.000 43.218.384.000 Renta líquida ordinaria del ejercicio 0 0 0 O Pérdida líquida del ejercicio 10.335.075.000 9.641.290.000 10.292.919.000 Compensaciones 0 0 0 Renta líquida 0 0 0 Renta Presuntiva 389.275.000 389.275.000 389.275.000 Renta Exenta 0 0 0 Rentas gravables 0 0 0 Renta líquida gravable 389.275.000 389.275.000 389.275.000 Ingresos por ganancias ocasionales 1.713.031.000 1.713.031.000 1.713.031.000 Costos y deducciones por ganancias ocasionales 1.144.470.000 1.144.470.000 1.144.470.000 Ganancias ocasionales gravables 568.561.000 568.561.000 568.561.000 Impuesto sobre la renta líquida gravable 128.461.000 128.461.000 128.461.000 Descuentos Tributarios 0 0 0 Impuesto neto de renta 128.461.000 128.461.000 128.461.000 Impuesto de ganancias ocasionales 187.625.000 187.625.000 187.625.000 Impuesto de remesas 0 0 0 Total impuesto a cargo 316.086.000 316.086.000 316.086.000 Menos: Anticipo renta año anterior 0 0 0 Menos: Saldo a favor año anterior 0 0 0 Menos: Autorretenciones 0 0 0 Menos: Otras retenciones 4.691.033.000 4.691.033.000 4.691.033.000 Total retenciones año gravable 4.691.033.000 4.691.033.000 4.691.033.000 Más: Anticipo impuesto renta año siguiente 0 0 0 Saldo a pagar por impuesto 0 0 0 Sanciones 26.029.000 392.347.000 39.940.000 Total saldo a pagar 0 0 0 o Total saldo a favor 4.348.918.000 3.982.600.000 4.335.007.000 TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.» ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante Requerimiento Especial Nro. 1323820120000180 del 10 de diciembre de 2012, la Dirección Seccional de Impuestos de Neiva propuso a la sociedad MECÁNICOS ASOCIADOS S.A.S., la modificación de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2008 presentada el 22 de abril de 2009.

La propuesta de modificación consistió en la disminución de costos de ventas en $286.029.0631, de gastos operacionales de administración en $56.071.8572, de la deducción por inversión en activos fijos en $668.444.5183 y una sanción por disminución de la pérdida del ejercicio de $533.568.000. Lo cual disminuyó el saldo a favor de $4.374.947.000 a $3.841.379.000.

El 8 de marzo de 2013 la actora dio respuesta al requerimiento especial y aceptó disminuir los costos en $166.457.0004, los gastos operacionales de administración 1 $49.603.000 (pagos a un no inscrito en el régimen común) + $115.782.495 (pagos a no inscritos en el RUT) + $120.643.568 (mayor valor contable de aportes parafiscales) = $286.029.063 2 $42.155.518 (Póliza de responsabilidad improcedente) + $13.916.339 (facturas sin requisitos) = $56.071.857 3 $651.629.008 (Planta a gas para la generación de energía) + $16.815.510 (repuestos y mantenimientos) = $668.444.518 4 $49.603.000 (pagos a un no inscrito en el régimen común) + $115.782.495 (pagos a no inscritos en el RUT) + $1.071.131 (mayor valor contable de aportes parafiscales) = $166.457.000.

Sin embargo, en la respuesta Radicado: 41001-23-33-000-2015-00007-01 (25507) Demandante: Mecánicos Asociados S.A.S. MASA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 en $13.916.3395 y la deducción por inversión en activos fijos por concepto de repuestos por valor de $16.815.5106, además se liquidó una sanción por inexactitud reducida de $26.029.0007(sobre menor valor de las pérdidas), con lo cual disminuyó el saldo a favor a $4.348.918.000.

El 15 de julio de 2013, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 132412013000081 en el sentido rechazar costos por valor de $25.769.7758, $42.155.5189 por gastos operacionales de administración y $651.629.00810 por deducción por inversión en activos fijos reales productivos; imponer sanción por disminución de la pérdida del ejercicio por $379.925.040; aceptar la sanción por inexactitud reducida liquidada en la declaración de corrección por $26.029.000, determinando un saldo a favor de $3.968.993.000.

La contribuyente recurrió el acto de liquidación anterior el 12 de septiembre de 2013, el cual fue modificado por la DIAN mediante Resolución Nro. 900.071 de 8 de agosto de 2014, en el sentido de aceptar los costos de ventas por $25.769.775, lo que derivó en una nueva determinación de la sanción por la disminución de la pérdida del ejercicio equivalente a $366.318.480, así como del saldo a favor, el cual fijó en la suma de $3.982.600.000.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (f. 2): «1.1. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 132412013000081 del 15 de Julio de 2013 (la "Liquidación Oficial de Revisión”) y de la Resolución No. 900.071 del 8 de agosto de 2014 (la "Resolución 900.071"), los dos actos administrativos mediante los cuales la DIAN modificó la declaración de renta y complementarios presentada por la Sociedad para el año gravable 2008. 1.2.

Que como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se declare en firme la declaración del impuesto sobre la renta y complementario para el año 2008 presentada por la Sociedad el día ocho de marzo de 2013, identificada con el formulario No. 1108601940072, en la cual se determinó un saldo a favor en cuantía de Cuatro Mil Trescientos Cuarenta y Ocho Millones Novecientos Dieciocho Mil Pesos ($4.348.918.000). 1.3.

Que se indemnicen integralmente los demás perjuicios que aparezcan probados dentro del proceso. 1.4. Que se condene a la DIAN al pago de las costas del proceso. al requerimiento especial se indica la cifra de $166.598.095, lo que tampoco concuerda con la diferencia que resulta de comprar los costos de ventas la declaración inicial ($155.365.510.000) con los de la corregida ($155.199.053.000). 5 Por facturas sin requisitos. 6 Por repuestos y mantenimientos. 7 La sanción por inexactitud sin reducción a la cuarta parte corresponde a $104.115.712. 8 De los $120.643.568 por mayor valor contable de aportes parafiscales, aceptó como diferencia contable los $1.071.131 incluidos en la declaración de corrección y $93.801.599 por pagos por contribución al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción – FIC, pero desconoció $25.769.775 de pagos a esa misma contribución por falta de prueba. 9 Póliza de responsabilidad improcedente. 10 Planta a gas para la generación de energía. Radicado: 41001-23-33-000-2015-00007-01 (25507) Demandante: Mecánicos Asociados S.A.S. MASA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 De manera subsidiaria, y sólo en caso que su despacho acceso (sic) a la anterior, solicito: 1.5.

Que se declare que (sic) la improcedencia de la sanción por inexactitud en razón que no se configuran los hechos generadores de la misma y a que operó la diferencia de criterio en la aplicación del derecho sustantivo y, en consecuencia, se modifique la Liquidación Oficial de Revisión en el sentido de eliminar la sanción por inexactitud propuesta. 1.6.

Que se condene en costas a la parte demandada en la cuantía y por los conceptos que se demuestren oportunamente en el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 171 del CCA y 392 y s.s. del C.P.C.» A los anteriores efectos, la demandante invocó como normas vulneradas los artículos 29 de la Constitución Política; 107, 158-3 (vigente para el año 2008), 712, 647 y 647-1 del Estatuto Tributario, 2° del Decreto 1766 de 2004 y el Decreto 2650 de 1993.

El concepto de la violación se resume así (fls.6 a 23): 1. Debe reconocerse la deducibilidad del gasto por valor de $42.155.518 correspondiente a la póliza de responsabilidad pagada a STORK INDUSTRY SERVICES B.V. (ahora, STORK TECHNICAL SERVICES HOLDCO B.V.) a quien señala como propietaria indirecta de MECÁNICOS ASOCIADOS S.A. con el 70% de acciones en circulación a través de las sociedades STORK COLOMBIA S.A.S. e INDUSTRY SERVICES COLOMBIA S.A.S. lo que asegura está demostrado con el libro de registro de accionistas de esta última, y agrega que aun cuando la DIAN no sustentó el incumplimiento de los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, para que esta deducción fuera aceptada, ese gasto cumple los requisitos de causalidad y necesidad en la medida que con él, se garantizó el cubrimiento de todas las contingencias que se pudieran presentar en la actividad productora del ingreso de la compañía, en especial en los casos de contratos sobre los cuales no hay póliza específica.

También, porque este gasto cumplió el requisito de proporcionalidad debido a que corresponde al 0.02% del ingreso anual de MASA, no como refiere la DIAN, que este rubro es desproporcionado frente a la inversión del accionista STORK COLOMBIA S.A.S. por $5.573. Afirmación con la que, además, desconoció la participación de INDUSTRY SERVICES COLOMBIA S.A.S. 2.

Debe reconocerse el beneficio de activos fijos reales productivos, respecto de lo invertido por MASA entre el 15 de octubre al 31 de diciembre el año gravable 2008 por la suma de $651.629.008 para la construcción del centro de generación de energía que convino entregar a Ecopetrol con el acatamiento de precisas especificaciones técnicas de generación de energía contenidas en el contrato 5203097 del 18 de enero de 2008.

La Administración incurre en un grave error, en el desconocimiento de la realidad económica del contrato 5203097 del 18 de enero de 2008 y en una aplicación incorrecta de los artículos 158-3 del Estatuto Tributario, 2° del Decreto 1766 de 2004 y del Decreto 2650 de 1993, al concluir que por haberse expedido la factura 15574 del 14 de octubre de 2008 culminó la construcción de la planta de generación de energía, pues lo que se dio fue la facturación del incentivo pactado en la cláusula 10 del citado contrato si dicha planta era puesta en funcionamiento antes de 8 meses contados a partir del acta de inicio del contrato.

Radicado: 41001-23-33-000-2015-00007-01 (25507) Demandante: Mecánicos Asociados S.A.S. MASA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Incluso, debe mencionarse que después de la puesta en marcha de la planta y facturación del incentivo fue necesaria la adquisición del motor «2 MT- GE JEMBACHER NATURAL GAS GENERATOR MODEL J 260 GS – NL “E-12” AND ACCESORIES -2MT- MOTOR J 620 GS-NL, 3125 kw, 1500 RPM, PARA OPERACIÓN CON GAS NATURAL» que era esencial para que la planta cumpliera las condiciones técnicas básicas mínimas acordadas con Ecopetrol a efectos de que esta tuviera la capacidad energética mínima requerida hasta el año 201711.

De acuerdo con el anexo 2 «Especificaciones Técnicas» del contrato 5203097 del 18 de enero de 2008, punto 2. Alcance, MASA debía instalar para el centro de generación de Tello, una capacidad de generación mínima escalonada en el tiempo y dada para cada periodo en megavatios - hora (MW), que se mantenía constante a partir del año 2010.

Asimismo, el proyecto se desarrollaría en tres fases; la primera, de diseño básico y de detalle, construcción y montaje; la segunda, de pruebas y puesta en marcha del centro de generación y planta de tratamiento; y la tercera, de operación y mantenimiento de la planta durante diez (10) años de funcionamiento o hasta el 31 de diciembre de 2017, lo que ocurriera primero. Acorde con las fases de desarrollo del proyecto, MASA primero debía poner en marcha el centro de generación de energía para la realización de todas las pruebas iniciales de funcionamiento, sin que esto implicara la finalización de ese centro ni su operación total, pues para la puesta en funcionamiento de la planta no se había alcanzado la generación mínima escalonada en el tiempo en los megavatios hora acordados.

Es así, que el arranque del centro de generación de energía no significó la terminación de la obra contratada, por el contrario, fue necesario efectuar inversiones adicionales y desarrollar actividades indispensables posteriores para que MASA pudiera cumplir con la capacidad de generación mínima exigida en el contrato para cada período, y que no debieron rechazarse.

Señaló que, el Consejo de Estado12 ha señalado que la deducción por inversión en activos fijos reales productivos se calcula con base en el costo de adquisición del bien, naturaleza de costo que la DIAN expresamente reconoció en la página 13 del requerimiento especial, por lo que no está en discusión. En consecuencia, como la inversión de MASA en el centro de generación de energía desde que esta se puso en marcha cumple los requisitos señalados en la ley, tiene derecho a que se reconozca la suma de $651.629.008 como deducción por inversión en activos fijos reales productivos. 3.

No se dan los supuestos del artículo 647 del Estatuto Tributario para la imposición de la sanción por inexactitud, porque todos los hechos económicos relacionados con la declaración son ciertos, no se incluyeron operaciones inexistentes, falsas o desfiguradas y lo que se presentó fue una diferencia de criterios en el derecho aplicable con la Administración, específicamente en cuanto a la interpretación del Contrato 5203097 del 18 de enero de 2008.

En igual medida, la sanción del artículo 647-1 ibidem es improcedente dado que en su inciso 2° está previsto que las mismas razones para eximir de la sanción 11 Se advierte que de esta compra no se precisa fecha ni se aportó con la demanda documento soporte. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 13 de septiembre de 2012, exp. 18473, CP.

Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, reiterada en la sentencia del 29 de noviembre de 2012, exp. 18662. CP Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicado: 41001-23-33-000-2015-00007-01 (25507) Demandante: Mecánicos Asociados S.A.S. MASA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 por inexactitud son aplicables a la sanción por disminución de pérdidas fiscales.

Oposición de la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la demanda (fls.268 285), exponiendo que: No se vulneró el derecho al debido proceso de la actora porque los actos proferidos durante la actuación administrativa le fueron notificados, se tuvieron en cuenta las pruebas obrantes en el expediente, la DIAN se pronunció sobre cada una de las glosas y le indicó las disposiciones normativas que rigieron el procedimiento administrativo.

Tampoco se incurrió en una indebida aplicación del artículo 107 del Estatuto Tributario puesto que a la actora se le rechazó un gasto por $42.155.518 porque no demostró su calidad de asegurado o beneficiario de la póliza de responsabilidad pagada, y se identificaron los motivos y circunstancias por las cuales este no reunía los requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad.

No se dio la alegada vulneración -por inaplicación- del artículo 712 ibidem, pues contrario a lo expresado en la demanda, la liquidación oficial contenía cada requisito previsto en esa norma y se realizó un análisis integral de cada glosa. Ahora, como la actora allegó con la demanda nuevos elementos de prueba a los aportados a la actuación administrativa, se pide, para no vulnerar el principio de lealtad procesal y potestad de fiscalización, que esas pruebas se aprecien conforme a la sana crítica, debiendo ser pertinentes, conducentes, válidas y eficaces según los medios probatorios de la legislación tributaria.

Es contradictorio el cargo sobre la supuesta falta de aplicación y/o aplicación indebida de los artículos 158-3 del Estatuto Tributario, 2° del Decreto 1766 de 2004 y del Decreto 2650 de 1993, pues al mismo tiempo la Administración no pudo aplicar indebidamente una norma o dejarla de aplicar. Sin embargo, fue con fundamento en esas normas que se rechazó como deducible la suma de $651.629.000, en la medida que establecen que la deducción debe solicitarse en la declaración correspondiente al año gravable en el que se realiza la inversión siendo la base de cálculo el costo de adquisición del bien, por lo que, las adiciones para continuar el funcionamiento o incrementar la productividad del bien, no podían solicitarse en deducción, así, de acuerdo con la factura Nro. 15574 la planta de tratamiento empezó su producción en octubre de 2008, lo que conforme con el PUC, cuenta 1512 - propiedad, planta y equipo, ya no correspondía a un activo en montaje sino a un activo fijo real en producción, debiendo desconocerse la deducción aplicada por la contribuyente como se precisó en el Oficio DIAN Nro. 002376 del 14 de enero de 2009.

La sanción por inexactitud se configuró por la inclusión de una deducción improcedente que originó un menor saldo a pagar, que no corresponde a una diferencia de criterios sino al actuar de la demandante que dejó de aplicar preceptos claros y expresos de la normativa tributaria. Señala que la DIAN no debe ser condenada en costas puesto que lo que ha pretendido es hacer prevalecer el interés público, garantizando la seguridad fiscal del Estado Colombiano y la protección el orden público económico nacional, en vista de lo cual la discusión administrativa objeto de este proceso se encuentra regulada Radicado: 41001-23-33-000-2015-00007-01 (25507) Demandante: Mecánicos Asociados S.A.S. MASA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 en la normatividad tributaria aplicable y vigente, aparte que no existió un actuar de mala fe.

Sentencia apelada El Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos demandados, porque encontró procedente la deducción de activos fijos reales productivos, no así la expensa correspondiente a la póliza de responsabilidad profesional, a partir de las siguientes consideraciones (fls.346 a 357): En relación con el gasto derivado de la póliza de responsabilidad profesional, luego de citar los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, señaló que el control que una matriz ejerza sobre una subordinada o controlada es producto de un negocio jurídico que en términos del artículo 19 numerales 2° y 4° del Código de Comercio, debe ser inscrito en el registro mercantil de conformidad con los artículos 20 numeral 5° y 28 numeral 5° ibidem, cuya prueba en forma exclusiva es el certificado de cámara de comercio (art. 30 CCo.) y su valor probatorio frente a terceros corre desde la fecha de la inscripción según lo prevé el artículo 29 numeral 4° de la misma codificación. Al hilo de lo anterior, precisó que al revisar el certificado de existencia y representación legal de MASA expedido por la Cámara de Comercio de Neiva el 5 de enero de 2015 encuentra que a 30 de enero de 2013 se registró situación de control sobre la actora por parte de la sociedad STORK COLOMBIA S.A.S., de manera que al tiempo de adquisición de la póliza de responsabilidad, no se había inscrito y por tanto no se demostró que Masa estuviera sometida al control de tal sociedad e Industry Services Colombia SAS, como filiales de STORK INDUSTRY SERVICES B.V (ahora, STORK TECHNICAL SERVICES HOLDCO B.V, manifestó que adicionalmente del certificado de existencia y representación legal de la sociedad STORK COLOMBIA S.A.S emitido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 25 de junio de 2014, se constató que mediante documento privado del 5 de diciembre de 2012 comunicó la sociedad matriz RASH INVERSIONES 2007 SLU (extranjera), que conformaron a partir del 1° de enero de 2013 un grupo empresarial con la sociedad colombiana STORK COLOMBIA S.A.S. (subordinada), pero no se ha inscrito ningún acto en donde esta última sociedad actúe como matriz de la actora.

Puntualizó igualmente que, el certificado expedido por el Notario de Ámsterdam, relacionado con la sociedad STORK INDUSTRY SERVICES NI B.V. (hoy, STORK TECHNICAL SERVICES NEDERLAND B.V. y STORK LNDUSTRY SERVICES B.V.), se aportó en documento diferente al español, razón por la que no se pudo tener como prueba por ser inconducente. Finalmente manifestó que las fotocopias del registro del libro de accionistas de STORK COLOMBIA S.A.S., donde aparecen como accionistas RASH LNVERSIONES 2007 SLU, STORK INTERNATIONAL B.V. y STORK TECHNICAL SERVICES HOLDIN B.V., no llevan al convencimiento de que la actor estaba controlada por dicha Holding y que por ello debía asumir el pago de la póliza de responsabilidad.

Con fundamento en esto, confirmó el rechazo de esta expensa. En relación con la glosa correspondiente a la deducción por inversión en activos fijos reales productivos por valor de $651.629.008, tras hacer el correspondiente recuento normativo y valoración probatoria, concluyó que era procedente. Radicado: 41001-23-33-000-2015-00007-01 (25507) Demandante: Mecánicos Asociados S.A.S. MASA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 A estos efectos señaló que la potencia de la energía a generar era la razón de ser de la inversión en AFRP, no simplemente un activo que generara energía, aspecto que no fue tenido en cuenta en los actos atacados, los cuales se ocuparon solamente de señalar que la planta inició su operación antes del 14 de octubre de 2008 ya que ello permitió́ a la actora cobrar en dicha fecha el incentivo pactado en el contrato, pero en momento alguno se estableció si a esa fecha la planta de generación tenía la capacidad instalada y producía la energía de la calidad o potencia que requería ECOPETROL y que le pagaría a la contribuyente, pues no en vano debió la actora seguir haciendo inversiones.

Por último destacó que, la DIAN había establecido que durante el año fiscal 2008, la actora había realizado inversiones para la planta de generación de energía por valor de $1.629'072.519 lo que lo llevaba a concluir que dicha inversión hacía parte del precio de construcción del AFRP. Respecto de la sanción por inexactitud puntualizó que se configuró, pero solo en relación con el gasto por la póliza de responsabilidad que no fue aceptado como deducible.

Finalizó señalando que no habiéndose aceptado en su integridad las pretensiones de la demanda, no se condenaba en costas a la DIAN. Recursos de apelación La demandante apeló el fallo de primera instancia13, para que se revoque la decisión del a quo en el sentido de que se declare la nulidad total de los actos administrativos demandados y se condene en costas a la DIAN.

Al efecto puntualizó lo siguiente: No debió rechazarse como deducible la suma de $42.155.518 pagada por la póliza de responsabilidad destinada a cubrir los riesgos que pudieran presentarse en desarrollo de la actividad generadora de renta de la compañía, toda vez que en el plenario se encuentra debidamente demostrado que MASA ostentaba la calidad de beneficiaria o asegurada por su condición de subsidiaria de la tomadora de la póliza.

La situación de control que regía para el año 2008 de la tomadora de la póliza y las accionistas mayoritarias de MASA (con el 70%) se demostró con el libro de registro de socios y accionistas de STORK COLOMBIA S.A.S, para lo cual no era necesario acreditar la inscripción de tal hecho ante la Cámara de Comercio, toda vez que ese registro cumple una finalidad meramente declarativa y de oponibilidad frente a terceros, no respecto de la DIAN que es parte en la relación jurídica tributaria, no es un tercero. Lo anterior aunado a que lo sustancial es la constitución de la situación de control no su registro, siendo lo primero lo que debe primar.

Aun cuando la Administración no fundamentó concretamente el incumplimiento de los requisitos de deducibilidad del gasto previstos en el artículo 107 del Estatuto Tributario, estos se encuentran satisfechos como se expuso en la demanda e hizo un recuento de tal cumplimiento. Por último manifestó qué, debe condenarse en costas a la DIAN, toda vez que su proceder fue ilegal considerando que MASA actuó en debida forma y aportó las 13 SAMAI, expediente digital, índice 4.

Radicado: 41001-23-33-000-2015-00007-01 (25507) Demandante: Mecánicos Asociados S.A.S. MASA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 pruebas que le fueron requeridas, no obstante, asegura que la Administración no las valoró y por eso la discusión escaló hasta la presente instancia judicial obligando con ello a que la actora incurriera en gastos de defensa judicial (aporta orden de compra y factura de los servicios legales prestados por la firma Deloitte) que debe asumir.

La demandada apeló el fallo de primera instancia14, acusando la decisión de estar afectada de un defecto fático y de haberse emitido sobre una interpretación extensiva y errada de las normas aplicables al caso, puesto que las adiciones realizadas a un activo adquirido son un mayor valor del costo de adquisición del bien, no una deducción por inversión en activos fijos reales productivos, que es lo que se presentó en este asunto debido a que la construcción de la planta de generación de energía culminó en el año 2008 cuando se puso en funcionamiento y se emitió la factura Nro. 15574 a Ecopetrol.

Además, porque el aumento progresivo de la capacidad de producción de energía no determina el momento de terminación y puesta en marcha de la planta generadora sino que corresponde a un requerimiento productivo de esta. Todo lo que hace improcedente la deducción solicitada en la suma de $651.629.008 y amerita que la sentencia apelada sea revocada y en su lugar se denieguen todas las pretensiones de la demanda.

Como consecuencia de la inclusión en la declaración de deducciones improcedentes debe mantenerse la sanción por inexactitud impuesta a la demandante. Alegatos de conclusión La demandante reiteró los argumentos de su apelación15. La demandada, en adición a lo sostenido en su recurso, señaló16 que no debe ser condenada en costas porque su causación no se encuentra acreditada en el expediente y porque lo que se pretende en este proceso es dar prevalencia al interés público tratándose de un asunto tributario con el que garantiza la seguridad fiscal del Estado Colombiano y la protección del orden público económico.

Concepto del Ministerio Público El Procurador delegado ante el Consejo de Estado conceptúo17 a favor de que se confirme el fallo de primera instancia porque: (i) el gasto incurrido en la póliza de responsabilidad no era necesario puesto que como la misma demandante lo refirió no todos los clientes la exigían, con lo que la sociedad igualmente podía desarrollar su actividad productora de renta;

(ii) la imposición de la condena en costas no es obligatoria, tan sólo el artículo 188 del CPACA previó que en la sentencia se dispusiera si es procedente o no, siempre que en el expediente se demuestre su causación; y; (iii) no procede el rechazo de la deducción por inversión en activos fijos reales productivos de los costos y gastos incurridos en la construcción del centro de generación de energía porque la justificación de la inversión era la producción de energía según los requerimientos de Ecopetrol y a la puesta en marcha de la planta generadora de energía, tal objetivo no se había cumplido. 14 SAMAI, expediente digital, índice 3. 15 SAMAI, índice 21. 16 SAMAI, índice 20. 17 SAMAI, índice 23.

Radicado: 41001-23-33-000-2015-00007-01 (25507) Demandante: Mecánicos Asociados S.A.S. MASA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala decide los cargos de apelación formulados por las partes demandante y demandada contra la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas.

En tal sentido, corresponde a la Sala establecer la legalidad de los actos demandados, específicamente si procede: (i) como gasto deducible el gasto derivado de la póliza de responsabilidad; (ii) el reconocimiento de la deducción especial del artículo 158-3 del Estatuto Tributario en relación con los costos y gastos incurridos en la construcción de un centro de generación de energía, con posterioridad a haber generado factura por el incentivo derivado de entrar en operación el centro de generación antes de ocho (8) meses contados a partir del acta de inicio del contrato;

(iii) la sanción de inexactitud por la disminución de pérdida y, (iv) la condena en costas a la parte demandada. 1. Gasto por póliza de responsabilidad profesional por valor de $42.155.518 Consideró la DIAN esta expensa como no deducible, sustentada en que, no estaba probada la condición de asegurada o beneficiaria de la actora y adicionalmente porque no era necesaria, ni tenía relación de causalidad con la actividad productora de renta, en tanto no se exigía para todos los contratos suscritos por la actora, a más de no ser proporcionada.

El Tribunal confirmó la glosa sustentado en que la actora no demostró su calidad de asegurada o beneficiaria de la póliza de responsabilidad. La demandante apeló la decisión, señalando en síntesis que “ no es que mi representada no haya allegado prueba de la calidad de subordinación en relación con las sociedades Stork Colombia S.A.S. e Industry Services Colombia S.A.S., como filiales de Stork Industry Services B.V., sino que al momento de valorar las mismas se presentó un indebido entendimiento de los soportes allegados tanto por parte de la Administración de Impuestos como el a quo, quienes indican que no se presentó una subordinación de esta última sociedad en MASA que fuese igual o superior al 50%, tomando en consideración que el valor del aporte de Stork Colombia Ltda. (posteriormente Stork Colombia S.A.S.) fue de un valor nominal de $5.573, esto es del 0,0001%, olvidando que en dicho porcentaje de participación no se adicionó el valor del aporte que presentó la sociedad Industry Services Colombia S.A.S. en MASA”.

Adicionalmente defendió que la expensa cumplía los requisitos de necesidad, causalidad y proporcionalidad exigidos por el artículo 107 del Estatuto Tributario, aspecto que no fue considerado por el Tribunal al definir la deducibilidad de la expensa. Sobre el asunto debatido, se encuentra acreditado en el plenario lo siguiente: - Póliza V100074276 «Profesional indemnity Insurance» (fls.571 y 572 ca2). - Certificado de la aseguradora AON de la póliza V100074276 «Certificate of insurace» (fls.573 y 574 ca2). - Factura Nro. 1880001314 del 29 de diciembre de 2008, expedida a la actora por STORK INDUSTRY SERVICES B.V. por la suma de 13.625,85€ (euros) por concepto de «Profesional Liability Insurance 2007/2008» (fls.575 y 576 ca2). - Composición accionaria de MASA (fl.491 ca2) así: Radicado: 41001-23-33-000-2015-00007-01 (25507) Demandante: Mecánicos Asociados S.A.S. MASA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 ACCIONISTA C.C. - NIT Cant.

Acciones Vr. Nominal Valor Total % INDUSTRY SERVICE COLOMBIA S.A. 900.205.631-3 1.052.700 5.513 5.803.535.100 70.0000 ANTONIO JOSÉ VILLEGAS GUTIÉRREZ 7.694.284 152.781 5.513 842.281.653 10.1593 INVERSIONES E INGENIERÍA VILLEGAS GUTIÉRREZ S EN C.A. 813.001.917-2 245.524 5.513 1.353.573.812 16.3263 HIGT PERFORMANCE OPERATION CORP. 52.851 5.513 291.367.563 3.5144 STORK COLOMBIA LTDA. 900.178.046-8 1 5.513 5.513 0.0001 TOTAL 1.503.857 8.290.763.641 100 - Certificado de existencia y representación legal de INDUSTRY SERVICES COLOMBIA LTDA., ahora S.A.S. en el que aparecen como socios Antonio José Villegas Gutiérrez y la sociedad GEMA HERMANOS LTDA. (fls.916 a 919 ca4). - Certificado de existencia y representación legal de GEMA HERMANOS LTDA. en el que aparecen como socios Antonio José Villegas Gutiérrez y Diego Villegas Gutiérrez.

(fls.921 a 924 ca4). - Certificado de existencia y representación legal de STORK COLOMBIA S.A.S; el Registro Mercantil de RASH INVERSIONES 2007 SL expedido por Registradores Mercantiles de España el 12 de mayo de 2014 (fls.214 a 218); el Certificado del Notario de Ámsterdam, Rudolf Jan Cornelis van Helden del 10 de enero de 2011 (fl.219); los documentos «The Netherlands Chamber Of Commerce Commercial Register Extract» de STORK TECHNICAL SERVICES NEDERLAND B.V. del 10 de junio de 2014 (fls. 220 a 224) y «The Netherlands Chamber Of Commerce Commercial Register Extract» de STORK INTERNATIONAL B.V. del 3 de diciembre de 2014 (fl. 225), además, del Registro de Accionistas de STORK COLOMBIA S.A.S (fls. 226 a 230).

Es de destacar que estos documentos fueron aportados en idioma extranjero sin la correspondiente traducción oficial, condición probatoria a la luz del artículo 251 de la Ley 1564 de 2012, razón por la cual no serán valorados. - Certificado de existencia y representación legal de STORK COLOMBIA S.A.S. expedido el 25 de junio de 2014, en el que se aprecia que el 15 de abril de 2014 se registró la situación de control constituida por documento privado del 22 de enero de 2013 de STORK COLOMBIA S.A.S. sobre la actora, período posterior al analizado.

El acervo probatorio en precedencia da cuenta de que STORK COLOMBIA S.A.S. era accionista de la actora con una participación del 0.0001% e INDUSTRY SERVICES COLOMBIA S.A.S. con una participación del 70%. Por su parte, los accionistas de INDUSTRY SERVICES COLOMBIA S.A.S eran Antonio José Villegas Gutiérrez y la sociedad GEMA HERMANOS LTDA., y a su vez, los accionistas de GEMA HERMANOS LTDA., eran Antonio José Villegas Gutiérrez y Diego Villegas Gutiérrez.

Nótese que, a partir de lo anterior, no es posible concluir que la actora fuera subsidiaria de la sociedad Stork Industry Services B.V receptora de una participación directa o indirecta igual o superior al 50%, condición que debía cumplir la vinculada para quedar amparada bajo la cobertura de la póliza de responsabilidad profesional. Si bien la sociedad Colombiana INDUSTRY SERVICES COLOMBIA S.A.S detentaba una participación del 70% en la sociedad actora, se echa en falta Radicado: 41001-23-33-000-2015-00007-01 (25507) Demandante: Mecánicos Asociados S.A.S. MASA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 la participación de la sociedad extranjera (Stork Industry Services B.V.) en la sociedad actora.

Por lo expuesto, no prospera la apelación de la demandante. 2. Deducción por activos fijos reales productivos por valor de $651.629.000. Discuten las partes la procedencia de la deducción especial del artículo 158-3 del Estatuto Tributario, respecto de las expensas incurridas entre el 15 de octubre al 31 de diciembre de 2008, vinculadas al centro de generación de energía por valor de $651.629.000.

Para la DIAN tales expensas constituían adiciones o mejoras al activo fijo, porque aduce que fueron posteriores al momento en que la actora facturó el incentivo pactado con Ecopetrol, derivado de entrar en operación el centro de generación antes de ocho (8) meses contados a partir del acta de inicio del contrato. Por su parte, la demandante discute que la puesta en marcha de la planta no determina que se hubiera concluido el proyecto, comoquiera que el objeto del contrato era la producción de energía en unas condiciones específicas que no se habían alcanzado, MASA en calidad de contratista debía continuar haciendo inversiones y desarrollando actividades indispensables para cumplir con la capacidad de generación mínima escalonada para cada período.

De manera que, la Administración no solo incurrió en una indebida interpretación del contrato, sino de la inversión misma, dado que esta no se había completado. El Tribunal dio la razón a la demandante, bajo la consideración que la generación de energía en la potencia pactada en el contrato suscrito con ECOPETROL era la razón de ser del proyecto y esta no se había alcanzado.

La DIAN se opuso a esta conclusión, señalando que el aumento progresivo de la capacidad de energía es tan sólo un requerimiento de producción, no de la terminación y puesta en marcha de la referida planta. Para dilucidar el debate, partirá la Sala del correspondiente contexto normativo: El artículo 158-3 del Estatuto Tributario18 vigente para la época, permitía deducir del impuesto sobre la renta el 40% de la inversión que se realizara en la adquisición de activos fijos reales productivos.

Esta norma fue reglamentada por el Decreto 1766 de 2004, del cual se destacan los siguientes aspectos: «Artículo 2°. Definición de activo fijo real productivo. Para efectos de la deducción de que trata el presente decreto, son activos fijos reales productivos, los bienes tangibles que se adquieren para formar parte del patrimonio, participan de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente y se deprecian o amortizan fiscalmente.» Por su parte, el artículo 3° determinaba: «La deducción se deberá solicitar en la declaración del Impuesto sobre la Renta y Complementarios correspondiente al año gravable en que se realiza la inversión». 18 Esta norma fue adicionada al Estatuto Tributario por el artículo 68 de la Ley 863 de 2003.

Para ese entonces, se permitía deducir el 30% de la inversión efectiva realizada solo en activos fijos reales productivos adquiridos. Luego, modificada por el artículo 8 de la Ley 1111 de 2006, que permitió la deducción del 40% de la respectiva inversión a partir del 1º de enero de 2007. Radicado: 41001-23-33-000-2015-00007-01 (25507) Demandante: Mecánicos Asociados S.A.S. MASA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 De igual modo, establecía que el valor base para el cálculo de la deducción, era el «costo de adquisición del bien».

Los incisos 2 a 4 determinaban: «Cuando se realicen obras de infraestructura para el montaje o puesta en funcionamiento de los activos fijos reales productivos y tales obras deban ser activadas para ser depreciadas o amortizadas de acuerdo con la técnica contable, el costo de las mismas hará parte de la base para calcular la deducción del treinta por ciento (30%) [para el 2008 del 40%].

Cuando tales obras tomen más de un período gravable para su confección o construcción, la deducción se aplicará sobre la base de la inversión efectuada en cada año gravable. Cuando los activos fijos reales productivos sean construidos o fabricados por el contribuyente, la deducción del treinta por ciento (30%) [para el 2008 del 40%], se calculará con base en las erogaciones incurridas por la adquisición de bienes y servicios que constituyan el costo del activo fijo real productivo.

En los casos a que se refieren los dos incisos anteriores, el contribuyente deberá demostrar los costos respectivos cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales así lo requiera.» De lo anterior, se extrae que tratándose de activos construidos, el beneficio aplicaba sobre las erogaciones incurridas para la adquisición de bienes y servicios constitutivas de costo del activo fijo real productivo.

El acervo probatorio obrante en el proceso, pone de presente lo siguiente: - La actora suscribió el 18 de enero de 2008 el Contrato No. 5203097 con Ecopetrol, con un valor estimado de $103.820.898.797, cuyo objeto era: «SUMINISTRO DE ENERGÍA POR MEDIO DE UN CENTRO DE GENERACIÓN CON GAS PARA EL CAMPO TELLO HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 2017».

Acorde con los términos contractuales, el proyecto requería un nivel de energía horaria mínima instalada que oscilaba entre 8 y 18 (MWH), lo cual debía ser cumplido en forma escalonada, así: Año 08 09 10 11 12 13 14 15 16 17 Energía Horaria Mínima a Pagar (MWH) 6 8 8.5 14 14 14 13.5 13 12.5 12 Energía Horaria Mínima a Instalar (MWH) 8 12 12 18 18 18 18 18 18 18 - En el convenio se pactó el siguiente incentivo: «ECOPETROL reconocerá el siguiente incentivo económico al CONTRATISTA si cumple con la condición descrita a continuación Si el CONTRATISTA entra en operación el centro de generación antes de ocho (8) meses contados a partir del acta de inicio del contrato, ECOPETROL le cancelará en un solo pago el valor que resulte de multiplicar la Energía Horaria Mínima Contratada por la tarifa unitaria acordada y multiplicada a su vez por las horas que restan del año desde el día en que el CONTRATISTA entrega por primera vez energía autogenerada al respectivo Centro de Consumo, hasta el 31 de diciembre del respectivo año. El CONTRATISTA podrá presentar la factura una vez el interventor autorice mediante acta la entrada en operación del Centro de Generación.» (fl.1627 ca6) - Para hacer efectivo el cobro del incentivo en precedencia por valor de $812.448.000 la actora emitió la factura No. 15574 del 14 de octubre de 2008.

(fl.504 ca2). Radicado: 41001-23-33-000-2015-00007-01 (25507) Demandante: Mecánicos Asociados S.A.S. MASA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 A partir del anterior contexto fáctico y normativo, es de observar: Las erogaciones incurridas con posterioridad a la facturación del incentivo, esto es entre el 15 de octubre al 31 de diciembre de 2008, integraban el costo del activo fijo (planta de generación de energía).

A folios 13 a 27 de la liquidación oficial consta la expresa manifestación de la DIAN en el siguiente sentido: «Analizados los gastos y costos incurridos para la construcción de la PLANTA, se observó que hay gastos con fecha posterior a la terminación de la PLANTA DE ENERGÍA; es decir gastos desde el 15 de octubre hasta el 31 de diciembre de 2008 (,,,) Teniendo en cuenta que el costo del activo se encuentra conformado por las erogaciones asociadas a su adquisición o construcción, lo que comprendía la totalidad de las expensas incurridas en el año 2008, el beneficio era aplicable sobre la totalidad del costo del activo.

Aun bajo la tesis de la DIAN de que las erogaciones incurridas a partir del 15 de octubre de 2008 hubiesen constituido adiciones o mejoras, hubiera aplicado el beneficio, conforme se ha pronunciado esta Sala en reiteradas oportunidades19: «La Sala considera que la deducción objeto de análisis admite ambas modalidades. Es decir, procede el beneficio tributario tanto en aquellos casos en que se trate de adquisición de activos fijos reales productivos como de inversiones hechas en activos fijos que ya posee la empresa.

En este último caso, se requiere que la inversión hecha en el activo fijo sea necesaria para que el mismo pueda contribuir a la generación de renta. Lo anterior, porque lo que realmente determina que se pueda hacer la deducción es que se haga la inversión en un activo fijo, sea mediante la adquisición por primera vez o sea mediante la realización de reparaciones o mejoras a activos preexistentes.

En ambos casos se cumple con el requisito de hacer la inversión en bienes tangibles, con la finalidad de incorporar el activo a la producción de renta de la empresa o de permitir que el activo preexistente siga generando la renta o mejore la eficiencia de esa tarea.» (énfasis propio). Lo anterior se justifica plenamente si se tiene en cuenta que la finalidad del beneficio fiscal fue promover las inversiones, coadyuvando al fortalecimiento y crecimiento económico de las empresas.

Ahora que, en todo caso también se encuentra probado en el proceso que, al momento de facturar el incentivo, el proyecto no estaba finalizado, comoquiera que el nivel energético requerido contractualmente, no se había alcanzado para el año 2008, pues acorde con los términos pactados, el requerimiento de energía debía iniciarse en el año 2008 entre 8 MWH hasta llegar a un nivel de 12 MWH el año 2010 que se mantendría hasta el año 2017.

Así, el hecho de haberse facturado el incentivo en virtud de la puesta en marcha del centro de generación de energía no era prueba conclusiva de que el activo estuviera terminado, toda vez que este aún requería las adecuaciones necesarias para cumplir el nivel energético contratado. En consecuencia, el cargo de apelación no tiene prosperidad. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencias del 13 de septiembre de 2012, exp. 18473, CP.

Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; 29 de noviembre de 2012, exp. 18662, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia; 24 de octubre de 2013, exp. 18735, CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; y 28 de septiembre de 2016, exp. 21730, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicado: 41001-23-33-000-2015-00007-01 (25507) Demandante: Mecánicos Asociados S.A.S. MASA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 3.

Sanción de inexactitud- Disminución de pérdidas fiscales De conformidad con el artículo 647-1 del Estatuto Tributario: «La disminución de las pérdidas fiscales declaradas por el contribuyente, mediante liquidaciones oficiales o (…), se considera para efectos de todas las sanciones tributarias como un menor saldo a favor, en una cuantía equivalente al impuesto que teóricamente generaría la pérdida rechazada oficialmente o disminuida en la corrección. Dicha cuantía constituirá la base para determinar la sanción, la cual se adicionará al valor de las demás sanciones que legalmente deban aplicarse».

Ahora bien, el artículo 647 del Estatuto Tributario, según texto vigente para el año gravable 2008, determinaba como inexactitud sancionable, la inclusión de costos y deducciones falsos, equivocados, incompletos o desfigurados. En el marco anterior debe advertirse en primer término que, habiéndose encontrado la deducción por inversión en activos fijos reales productivos ajustada a la legalidad, no habría lugar a la imposición de sanción. No ocurre lo mismo respecto del gasto atribuible a la póliza de responsabilidad profesional, puesto que se estableció que se trataba de un dato inexacto, comoquiera que la demandante no acreditó que estuviera bajo su cobertura.

Por la misma razón no se configura una diferencia criterios, pues no se trata de una diferencia de interpretación en derecho aplicable. Por tal razón, se mantendrá la sanción de inexactitud, aunque reliquidada al 100%, en aplicación del principio de favorabilidad previsto en la Ley 1819 de 2016, conforme lo efectuó el juez de primera instancia en cuantía de $13.911.320. 4.

Condena en costas Respecto del cargo de apelación de la demandante, dirigido a que la DIAN sea condenada en costas, se precisa que la Sala no accederá a este pedido de la actora en razón a que no prosperaron la totalidad de las pretensiones de la demanda, supuesto contemplado el numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Además, debe señalarse que, ha sido criterio unánime de esta Sala que habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación de conformidad con la regla del numeral 8, del artículo 365 del Código General del Proceso, lo cual no se cumplió. El recurso de apelación no es la oportunidad para tratar de acreditar el pago de agencias en derecho, como lo pretende la actora.

Por todo lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila de fecha 23 de junio de 2020.

Radicado: 41001-23-33-000-2015-00007-01 (25507) Demandante: Mecánicos Asociados S.A.S. MASA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 2. Sin condena en costas en esta instancia. 3. Reconocer personería al abogado Francisco José Cujar Andrade como apoderado de la parte demandante, de conformidad con el poder que obra en el expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO