Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Demandada: Unidad de Planeación Minero Energética - UPME Tema: Se resuelve sobre la legalidad de la Resolución 0324 de 8 de julio de 2011.

Fijación de precios base de los minerales para la liquidación de regalías. Carbón de exportación. Criterios para la determinación del precio base. Artículo 22 de la Ley 141 de 28 de junio de 19941. SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por los demandantes contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 21 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión. La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. 1 “[…] Por la cual se crean el Fondo Nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías, se regula el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, se establecen las reglas para su liquidación y distribución y se dictan otras disposiciones. […]”. 2 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.

ANTECEDENTES Las demandas Demanda del proceso identificado con el número único de radicación 25000- 23-24-000-2012-00163-00 1. La sociedad Carbones de la Jagua S.A., a través de apoderado judicial, en adelante la parte demandante, presentó demanda2 contra la Unidad de Planeación Minero Energética, en adelante la parte demandada o la UPME, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 2 de enero de 19843, en adelante, Código Contencioso Administrativo o CCA, contra la Resolución 0324 de 8 de julio de 20114.

Demanda del proceso identificado con el número único de radicación 11001- 3331-003-2012-00009-00 2. La sociedad C.I. Carbones el Tesoro S.A., a través de apoderado judicial, en adelante la parte demandante, presentó demanda5 contra la Unidad de Planeación Minero Energética, en adelante la parte demandada o la UPME, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, contra la Resolución 0324 de 2011.

Pretensiones de la demanda del proceso identificado con el número único de radicación 25000-23-24-000-2012-00163-00 3. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones6: 2 Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3 “[…] Por el cual se Reforma el Código Contencioso Administrativo […]”. 4 “[…] Por la cual se determinan los precios base de los minerales para la liquidación de regalías […]”. 5 Ante el Juez Administrativo de Bogotá D.C. 6 Reforma demanda.

Folios 5 a 6 cuaderno adjunto (reconstruido) del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 3 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] II.

PRETENSIONES PRIMERA PRINCIPAL: Solicito al Despacho que declare la nulidad parcial de la resolución número 0324 del 8 de julio de 2011, respecto del artículo primero de la mencionada resolución en lo que tiene que ver con la determinación del precio base para la liquidación de regalías del carbón de exportación térmico del Cesar en el sector de la Jagua de Ibirico por valor de $175.058 por tonelada.

SEGUNDA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Unidad de Planeación Minero Energética - UPME a pagar a CARBONES DE LA JAGUA S.A., la suma de $686.560.028 o la que se encuentre probada en el proceso y que equivale al mayor valor de regalías pagadas por mi representada con ocasión de la liquidación del precio base del carbón de exportación térmico del Cesar en el sector de la Jagua de Ibirico por valor de $175.058 por tonelada establecido en la resolución número 0324 del 8 de julio de 2011.

Estas cantidades deberán ser reconocidas con la correspondiente indexación causada desde la fecha en que se realizó la erogación y hasta el momento en que sean reembolsadas por la parte demandada. TERCERA PRINCIPAL: Solicito que condene a la entidad demandada al pago de las costas judiciales que se causen dentro del presente proceso. […]”.

(Negrilla del texto original). Pretensiones de la demanda del proceso identificado con el número único de radicación 11001-3331-003-2012-00009-00 4. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones7: “[…] II. PRETENSIONES PRIMERA PRINCIPAL: Solicito al Despacho que declare la nulidad parcial de la resolución 0324 del 8 de julio de 2011, en lo que se refiere a la calidad del carbón (BTU/lb) para el sector de la Jagua de Ibirico, y ordene revocar el artículo primero de la mencionada Resolución en lo que tiene que ver con el precio base para la liquidación de regalías del carbón de exportación térmico del Cesar para los productores de la zona costa norte en el sector de la Jagua de Ibirico.

SEGUNDA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Unidad de Planeación Minero Energética - UPME a pagar a C.I. CARBONES EL TESORO S.A., la suma de $103.991.701 o la que se encuentre probada en el proceso y que equivale al mayor valor de regalías pagadas por mi representada con ocasión de la liquidación del precio base del carbón de exportación establecida en la resolución 0324 del 8 de julio de 2011.

Estas cantidades deberán ser reconocidas con la correspondiente 7 Folios 119 a 120 cuaderno principal núm. 1 del expediente nro. 110013331003201200009-00. 4 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indexación causada desde la fecha en que se realizó la erogación y hasta el momento en que sean reembolsadas por la parte demandada.

TERCERA PRINCIPAL: Solicito que condene a la entidad demandada al pago de las costas judiciales que se causen dentro del presente proceso. […]”. Presupuestos fácticos de la demanda del proceso identificado con el número único de radicación 25000-23-24-000-2012-00163-00 5. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: Antecedentes generales sobre el cálculo y liquidación del pago de regalías 5.1.

Al Ministerio de Minas y Energía le corresponde fijar los precios de los diferentes minerales e hidrocarburos para liquidar las regalías, acorde con el “[…] decreto 70 del 19 de enero de 2001. […]”8. 5.2. El artículo 22 de la Ley 141 de 1994, establece los criterios necesarios para liquidar el precio de los minerales con el que se liquida las regalías, generadas por la explotación del carbón, en los siguientes términos: “[…] “ARTÍCULO

22. PRECIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LAS REGALÍAS GENERADAS POR LA EXPLOTACIÓN DEL CARBÓN. En la fijación del precio básico en boca o borde de mina para el carbón que se consuma en el país, el Ministerio de Minas y Energía tendrá en cuenta, entre otros criterios, los precios promedios vigentes en el semestre que se liquida, la calidad del carbón y las características del yacimiento.

Para el que se destine al mercado externo, se tomará como base el precio promedio ponderado del precio FOB en puertos colombianos en el semestre que se liquida, descontando los costos de transporte, manejo y portuarios.

PARÁGRAFO. El recaudo de las regalías por la explotación de carbón y calizas destinadas al consumo de termoeléctricas, a industrias cementeras y a industrias del hierro estará a cargo de éstas, de acuerdo con el precio que para el efecto fije a estos minerales el Ministerio de Minas y Energía, teniendo en cuenta el costo promedio de la explotación y transporte.” (Subrayas fuera del texto) […]”9.

(Subrayado del texto original). 8 Folio 6 cuaderno adjunto (reconstruido) del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 9 Folios 6 y 7 Ibidem. 5 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.3.

Mediante Resolución núm. 8-0006 de 5 de enero de 2000, el Ministerio de Minas y Energía delegó en la UPME la función de fijar los precios base de los minerales para la liquidación de las regalías, la cual se debía cumplir a través de una resolución. La regulación establece que para la determinación del precio base para la liquidación de las regalías se debe tener en cuenta la calidad del carbón 5.4.

La UPME para fijar el precio base del carbón a exportar, debe tener en cuenta los mecanismos y criterios previstos en la Resolución 180507 de 1 de abril de 200910, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, la que prevé que el precio para el carbón térmico de exportación se “[…] obtiene con base en el ponderado por volumen de carbón térmico de exportación del mes en el cual se liquida y la calidad del carbón de la región. […]”11. 5.5.

En la resolución citada supra, en consideración a que el carbón que se obtiene de las diferentes zonas del país tiene calidades distintas y al igual que precios diferentes, se estableció una metodología para fijar el precio base para la liquidación de regalías por calidades de carbón. 5.6. Según lo previsto en el artículo 1° de la Resolución 180507 de 2009, que modificó el artículo 1° de la Resolución 181074 de 17 de julio de 200712, el precio promedio ponderado en puertos colombianos será: “[…] “Precio FOB ponderado en puertos colombianos (PP) para carbón térmico de exportación: Corresponderá al precio promedio ponderado por volumen de los precios FOB exportados por la diferencia entre los indicadores API2 y BC17 aplicando la calidad de los carbones en BTU / lb, correspondientes a cada zona carbonífera de Colombia de acuerdo con la información oficial reportada por el Ingeominas o quien haga sus veces, de cada mes durante el semestre que se liquida, expresados en dólares de los Estados Unidos de América así (…)” […]”13.

(Negrilla del texto original). 10 “[…] Por la cual se modifican algunos criterios de fijación del precio base para liquidación de las regalías del carbón de exportación. […]”. 11 Folio 7 cuaderno adjunto (reconstruido) del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 12 “[…] Por la cual se modifican algunos criterios de fijación del precio base para liquidación de las regalías del carbón de exportación. […]”. 13 Folio 8 cuaderno adjunto (reconstruido) del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 6 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.7.

La UPME, entidad encargada de fijar el precio del carbón para liquidar las regalías, calculó erradamente el precio base del carbón de exportación en el sector de la Jagua de Ibirico; utilizó un parámetro de BTU/lb que no corresponde a la calidad del carbón de la parte demandante, lo cual incidió en que ésta tuviera que cancelar unas regalías más altas a las que realmente tenía que haber pagado.

Antecedentes inmediatos a la expedición del acto demandado 5.8. La parte demandante es titular del contrato minero núm. 285-95 sobre un área de 1869 hectáreas y 4532 metros cuadrados, inscrito en el registro minero nacional bajo el código GGBD-04, para la explotación de un yacimiento carbonífero en el sector de la Jagua de Ibirico, Departamento del Cesar, el cual establece la obligación de pagar regalías según el artículo 16 de la Ley 141, que son liquidadas con base en el precio fijado por la UPME. 5.9.

El artículo citado supra, modificado por el artículo 16 de la Ley 756 de 23 de julio de 200214, determina los porcentajes de regalías a pagar por la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad nacional, que se calculan sobre el valor de producción en boca o borde de mina o pozo, según corresponda. 5.10. El artículo 22 de la Ley 141, previó los criterios que se deben observar por parte del Ministerio de Minas y Energía, para fijar el precio base en boca o borde de mina para el carbón de consumo interno y de exportación y, entre ellos, está “[…] “los precios promedios vigentes en el semestre que se liquida, la calidad del carbón y las características del yacimiento”. […]”15.

(Negrilla del texto original). 5.11. Mediante la Resolución 8-0760 de 27 de junio de 200116, el Ministerio de Minas y Energía determinó los criterios para la fijación de los precios base de los 14 “[…] Por la cual se modifica la Ley 141 de 1994, se establecen criterios de distribución y se dictan otras disposiciones. […]”. 15 Folio 9 cuaderno adjunto (reconstruido) del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 16 “[…] por la cual se determinan los criterios que deben tenerse en cuenta para la fijación del precio base de los minerales para la liquidación de regalías y se adiciona la Resolución 8 0006 del 5 de enero de 2000 […]”. 7 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co minerales para la liquidación de regalías, algunos de los cuales fueron modificados con la Resolución 181074 de 17 de julio de 200717.

El precio base para el carbón de exportación se fijaría teniendo en cuenta índices internacionales reconocidos que publican el precio FOB del carbón en puertos colombianos, para lo que se adoptó el índice de precio internacional de carbón API2 publicado por McCLoskey para entregas CIF-ARA (Amsterdam, Rotterdam, Amberes), al que se le descuenta el precio de los fletes publicados por el índice BC17 para fletes marinos entre Puerto Bolívar y Rotterdam. 5.12.

En razón a que el precio internacional del carbón API2, refiere a carbones con poder calorífico de 11,370 BTU/lb y en Colombia existen varias zonas carboníferas con BTU diferentes y no necesariamente de 11,370 BTU/lb, se consideró tener en cuenta los BTU/lb de las distintas regiones para la fijación del precio base de los minerales para liquidar las regalías. 5.13.

Mediante la Resolución 180507 de 2009, se estableció la metodología que exige que se ajuste el precio para cada región, teniendo en cuenta la calidad del carbón según su zona de origen, “[…] tomando como promedio simple la calidad de los carbones térmicos de la región en unidades de BTU/lb. […]”18. 5.14. En conclusión, para liquidar el precio base que será utilizado para la liquidación de regalías, se requiere tener en cuenta los fletes marinos, el período en el cual se efectuará la liquidación, el volumen de carbón exportado y la calidad regional de los carbones, entre otros factores.

Acto ilegal que debe ser declarado nulo 5.15. El acto administrativo demandado fijó el precio base para la liquidación de regalías de carbón térmico de exportación, para la región de la Jagua de Ibirico, Cesar, en $175.058 por tonelada. 17 “[…] Por la cual se modifican algunos criterios de fijación del precio base para liquidación de las regalías del carbón de exportación. […]”. 18 Folio 10 cuaderno adjunto (reconstruido) del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 8 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.16.

La parte demandada para fijar el precio del carbón de exportación, de acuerdo con el anexo 1 de la Resolución 0324 de 2011, tomó en cuenta el promedio ponderado correspondiente al semestre que se liquida, es decir el periodo comprendido entre noviembre de 2010 y abril de 2011. 5.17. El anexo indicado supra, que es el soporte técnico del acto administrativo acusado, establece que para el período anotado se tomó como base una calidad de carbón térmico producido en el sector de la Jagua de Ibirico, Cesar, correspondiente a 12,606 BTU/lb, según información suministrada por “[…] las fuentes DIAN-DANE, Ingeominas y cálculos de la UPME. […]”19. 5.18.

La calidad del carbón térmico producido en la Jagua de Ibirico no fue el que tomó en cuenta la parte demandada para fijar el precio base para la liquidación de regalías, en el acto acusado, correspondiente a los meses de julio a septiembre del año 2011, por cuanto al revisar el poder calorífico del carbón según el contrato minero de la parte demandante, reportado por la firma INCOLAB, la calidad del carbón es inferior a la que la UPME incluyó en la resolución enjuiciada. 5.19.

En consecuencia, el precio base para calcular las regalías que la parte demandante pagó durante los meses de julio, agosto y septiembre de 2011, debió ser inferior al precio fijado por la UPME, error que se advirtió a la parte demandada, a quien se le solicitó que corrigiera el cálculo del precio base fijado en la resolución acusada, para la liquidación de las regalías del sector de la Jagua de Ibirico. 5.20.

La UPME no corrigió la Resolución 0324 de 2011; sin embargo, para la siguiente resolución que fijó el precio base para el cuarto trimestre de 2011, esta es la 0527 de 28 de septiembre de 2011, correspondiente a los meses de octubre a diciembre de 2011, “[…] corrigió su error y tomó una calidad de 12,056 19 Folio 11 cuaderno adjunto (reconstruido) del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 9 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co BTU/lb para los carbones del sector de la Jagua de Ibirico. […]”.

(Negrilla del texto original). 5.21. En la siguiente resolución correspondiente al primer trimestre de 2012, la Resolución 0763 de 28 de diciembre de 2011 que fijó el precio base de los meses de enero, febrero y marzo de 2012, se tomó nuevamente una calidad inferior a la establecida en la resolución acusada, para los carbones de la Jagua de Ibirico, que fue de 12.128 BTU/lb, lo cual significa que la parte demandada ha reconocido que la calidad del carbón del sector indicado es inferior a los 12.606 BTU/lb que tomó inicialmente para expedir la Resolución 0324 de 2011. 5.22.

La liquidación de las regalías se efectuó con datos errados que generaron un detrimento patrimonial a la parte demandante. 5.23. No obstante que la parte demandada corrigió y tomó el parámetro BTU/lb adecuado en las resoluciones posteriores, para fijar el precio base del carbón en la Jagua de Ibirico, la parte demandante sufrió cuantiosos perjuicios por el mayor valor de las regalías pagado bajo el contrato minero, en el tercer trimestre de 2011.

Presupuestos fácticos de la demanda del proceso identificado con el número único de radicación 11001-3331-003-2012-00009-00 6. La parte demandante reseñó, en resumen, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones, los cuales son similares a los presentados en el proceso identificado con el número único de radicación 25000-23-24-000-2012- 00163-01: Antecedentes sobre el cálculo y liquidación del pago de regalías 6.1.

El Ministerio de Minas y Energía fija los precios de los diferentes minerales e hidrocarburos para liquidar las regalías, acorde con el Decreto 70 de 2001. 10 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2.

El artículo 2220 de la Ley 141 de 1994, establece los criterios necesarios para liquidar las regalías del carbón. 6.3. Mediante Resolución núm. 8-0006 de 2000, el Ministerio de Minas y Energía delegó en la UPME la función de fijar, mediante resolución, los precios de los minerales para liquidar las regalías. 6.4. La UPME para fijar el precio base del carbón a exportar, debe tener en cuenta los mecanismos y criterios contenidos en la Resolución 180507 de 2009, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, “[…] pues el precio del carbón térmico se fija dependiendo de la calidad del carbón. […]”21. 6.5.

En la resolución citada supra, en consideración a que el carbón que se obtiene de las diferentes zonas del país tiene calidades distintas y al igual que precios diferentes, se estableció una metodología para fijar el precio base para la liquidación de regalías por calidades de carbón. 6.6. Según lo previsto en el artículo 1° de la Resolución 180507 de 2009, que modificó el artículo 1° de la Resolución 181074 de 2007, el precio promedio ponderado en puertos colombianos será: “[…] “Precio FOB ponderado en puertos colombianos (PP) para carbón térmico de exportación: Corresponderá al precio promedio ponderado por volumen de los precios FOB exportados por la diferencia entre los indicadores API2 y BC17 aplicando la calidad de los carbones en BTU / lb, correspondientes a cada zona carbonífera de Colombia de acuerdo con la información oficial reportada por el Ingeominas o quien haga sus veces, de cada mes durante el semestre que se liquida, expresados en dólares de los Estados Unidos de América así (…)” […]”22.

(Negrilla del texto original). 6.7. La UPME que está encargada de determinar el precio del carbón para liquidar las regalías, calculó erradamente el precio del carbón por cuanto utilizó un parámetro de BTU/lb que no corresponde a la calidad del carbón de la parte demandante, lo cual incidió en que ésta tuviera que pagar unas regalías más altas a las que realmente tenía que haber pagado. 20 Se transcribe el artículo 22. 21 Folio 121 cuaderno principal núm. 1 del expediente nro. 110013331003201200009-00. 22 Folio 122 cuaderno principal núm. 1 del expediente nro. 110013331003201200009-00. 11 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.8.

La parte demandante es titular del contrato minero núm. 132-97 sobre un área de 540 hectáreas y 940 metros cuadrados, inscrito en el registro minero nacional bajo el código GION - 01, para la explotación de un yacimiento carbonífero en el sector de la Jagua de Ibirico, Departamento del Cesar, el cual establece la obligación de pagar regalías según el artículo 16 de la Ley 141, que son liquidadas con base en el precio fijado por la UPME. 6.9.

El artículo citado supra, modificado por el artículo 16 de la Ley 756 de 2002, establece los porcentajes de regalías a pagar por la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad nacional, sobre el valor de la producción en boca o borde de mina o pozo, según corresponda. 6.10. El artículo 22 de la Ley 141, previó los criterios que se deben observar por parte del Ministerio de Minas y Energía, para fijar el precio básico en boca o borde de mina para el carbón de consumo interno y de exportación y, entre ellos, se encuentra “[…] “los precios promedios vigentes en el semestre que se liquida, la calidad del carbón y las características del yacimiento”. […]”23. 6.11.

Mediante Resolución 8-0760 de 2001 se determinaron los criterios para la fijación de los precios base de los minerales para la liquidación de regalías, algunos de los cuales fueron modificados con la Resolución 181074 de 2007. El precio base para el carbón de exportación se fijaría teniendo en cuenta índices internacionales reconocidos que publican el precio FOB del carbón en puertos colombianos, para lo que se adoptó el índice de precio internacional de carbón API2 publicado por McCLoskey para entregas CIF-ARA (Amsterdam, Rotterdam, Amberes), al que se le descuenta el precio de los fletes publicados por el índice BCI7 para fletes marinos entre Puerto Bolívar y Rotterdam. 6.12.

En razón a que “[…] el índice API2 presenta el precio del carbón térmico en dólares (USD$) por tonelada métrica a 6,000 kcal/kg y que en la ecuación para la fijación del precio base se refiere a carbones con poder calorífico de 11,370 BTU/lb, se consideró necesario introducir otras modificaciones a los criterios para 23 Folio 123 cuaderno principal núm. 1 del expediente nro. 110013331003201200009-00. 12 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinar el precio base de los minerales para la liquidación de regalías, debido a que en Colombia se encuentran calidades de carbón diferentes. […]”24. 6.13.

La Resolución 180507 de 2009 estableció una metodología que exige que se ajuste “[…] el precio para cada región según la calidad del carbón proveniente de cada región, tomando como promedio simple la calidad de los carbones térmicos de la región en unidades de BTU/lb. […]”25. 6.14. La resolución acusada fijó el precio base para la liquidación de regalías de carbón térmico de exportación para la zona de la Jagua de Ibirico, en $175.058 por tonelada. 6.15.

El anexo 1 de la Resolución 0324 de 2011, indicó que, para el periodo comprendido entre noviembre de 2010 y abril de 2011, se tomó como base una calidad de carbón térmico producido en la Jagua de Ibirico de 12,606 BTU/lb, según información suministrada por “[…] las fuentes DIAN-DANE, Ingeominas y cálculos de la UPME. […]”26. 6.16. La calidad del carbón térmico producido en la Jagua de Ibirico no fue el que tomó en cuenta la parte demandada para fijar el precio base para la liquidación de regalías, en el acto acusado; al revisar el poder calorífico del carbón producido en el área del contrato minero de la parte demandante, reportado por la firma INCOLAB, la calidad del carbón es inferior a la que la UPME incluyó en la resolución enjuiciada. 6.17.

Por consiguiente, el precio base para calcular las regalías que la parte demandante pagó durante los meses de julio, agosto y septiembre de 2011, debió ser inferior al precio fijado por la UPME, error que se advirtió a la parte demandada, a quien se le solicitó que corrigiera el cálculo del precio base fijado en la resolución acusada, para la liquidación de las regalías del sector de la Jagua de Ibirico. 24 Folios 123 a 124 cuaderno principal núm. 1 del expediente nro. 110013331003201200009-00. 25 Folio 124 cuaderno principal núm. 1 del expediente nro. 110013331003201200009-00. 26 Ibidem. 13 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.18.

La UPME no corrigió la Resolución 0324 de 2011; sin embargo, para la siguiente resolución que fijó el precio base para el cuarto trimestre de 2011, la 0527 de 2011, corrigió su error y tomó una calidad de 12,056 BTU/lb para los carbones del sector de la Jagua de Ibirico. 6.19. En la siguiente resolución para el primer trimestre de 2012, Resolución 0763 de 2011, la UPME tomó nuevamente una calidad inferior a la establecida en la resolución acusada, para los carbones de la Jagua de Ibirico, que fue de 12.128 BTU/lb, lo que significa que la calidad del carbón del sector indicado es inferior a los 12.606 BTU/lb que tomó inicialmente para expedir la Resolución 0324 de 2011. 6.20.

No obstante que la parte demandada corrigió y tomó el parámetro BTU/lb adecuado para las siguientes resoluciones, la parte demandante sufrió “[…] millonarios perjuicios por el mayor valor de las regalías pagadas bajo el contrato minero durante el tercer trimestre de 2011, […]”27. Normas violadas y concepto de violación de la demanda del proceso identificado con el número único de radicación 25000-23-24-000-2012-00163- 00 7.

La parte demandante indicó lo siguiente: Cargo primero: Falsa motivación por cuanto el acto administrativo acusado parte de supuestos errados, carece de fundamento técnico idóneo para determinar la calidad del carbón térmico de exportación de la región de la Jagua de Ibirico, que se tuvo como sustento para determinar el precio base para la liquidación de regalías por la exportación de dicho carbón. 7.1.

Manifestó que el artículo 84 del CCA establece como causal de anulación de un acto administrativo la falsa motivación del mismo, citando un pronunciamiento del Consejo de Estado sobre este vicio. 27 Folio 127 cuaderno principal núm. 1 del expediente nro. 110013331003201200009-00. 14 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.2.

Afirmó que en este caso existe falsa motivación en la resolución acusada, en razón a que la UPME parte de supuestos errados para expedir su decisión de establecer el precio base de liquidación de las regalías por la exportación de carbón térmico del área de la Jagua de Ibirico, al utilizar como parámetro de calidad una medición de poder calorífico de 12.606 BTU/lb para el período comprendido entre noviembre de 2010 y abril de 2011, cuando dicho parámetro era inferior. 7.3.

Anotó que la UPME al no realizar un análisis sobre el carbón y utilizar información desactualizada, no tuvo una herramienta que el permitiera establecer la calidad del carbón exportado de la Jagua de Ibirico en el período indicado, lo cual condujo a calcular un precio superior y que la parte demandante pagara regalías superiores a las que debió sufragar. 7.4.

Señaló que el promedio simple del poder calorífico de los carbones exportados de la Jagua de Ibirico, durante el período señalado supra es inferior al utilizado por la UPME, lo cual se comprueba con el certificado de la firma Incolab Services Colombia S.A.S. respecto a la calidad del carbón de la zona anotada. 7.5. Precisó que el acto administrativo demandado infringió las normas en que debía fundarse y resulta ilegal por la violación de normas superiores.

Cargo segundo: Violación de normas. Ilegalidad por violación de la Ley 141 de 1994, modificada por la Ley 756 de 2002 y la Resolución 180507 de 2009. 7.6. Señaló que la resolución acusada es ilegal porque desconoce lo dispuesto en las normas que prevén los criterios que debe tener en cuenta la UPME para determinar los precios base para la liquidación de las regalías de los minerales. 7.7.

Adujo que la ley determinó las reglas para el cálculo, distribución y el uso que debe dársele a las regalías por la explotación de los recursos naturales no renovables como la minería; en tal sentido, el artículo 22 de la Ley 141 de 1994, modificada por la Ley 756 de 2002, refiere al precio base para la liquidación de 15 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las regalías generadas por la explotación de carbón. Y en desarrollo de esta norma, se expidió la Resolución 180507 de 2009 que estableció: “[…] “Precio FOB ponderado en puertos colombianos (PP) para carbón término (sic) de exportación: Corresponderá al precio promedio ponderado por volumen de los precios FOB exportados por la diferencia entre los indicadores API2 y BC17 aplicando la calidad de los carbones en BTU / lb, correspondientes a cada zona carbonífera de Colombia de acuerdo con la información oficial reportada por el Ingeominas o quien haga sus veces, de cada mes durante el semestre que se liquida, expresados en dólares de los Estados Unidos de América así (…)” […]”28.

(Negrilla del texto original). 7.8. Mencionó que en la resolución demandada se establece que el precio promedio ajustado, según las calidades regionales del carbón, para la zona de la Jagua de Ibirico era de 12.606 BTU/lb. 7.9. Argumentó que la calidad BTU/lb que tuvo en cuenta la parte demandada, no tiene ningún sustento técnico idóneo “[…] que permitiera determinar que efectivamente la calidad o poder calorífico del carbón del sector de la Jagua de Ibirico es esa. […]”29. 7.10.

Manifestó que la parte demandada no solicitó a la parte demandante ningún análisis de BTU o calidad del carbón y solo requirió la información sobre los volúmenes, costos de transporte y portuarios por tonelada de carbón. 7.11. Afirmó que es evidente la falta de soporte técnico de la UPME para expedir el acto administrativo demandado, “[…] que en la audiencia de conciliación, […] aportó el documento que utilizó para efectos de fijar el precio del carbón, el cual tiene fecha del año 2004. […]”30, parámetro que además de ser publicado en el año anotado, no solo esta desactualizado, sino que además no corresponde con el parámetro de poder calorífico que se debe utilizar para calcular el precio del carbón conforme con la Ley 141 y la Resolución 180507. 28 Folio 17 cuaderno adjunto (reconstruido) del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 29 Folio 18 cuaderno adjunto (reconstruido) del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 30 Folio 20 cuaderno adjunto (reconstruido) del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 16 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.12.

Reiteró que la UPME “[…] rectificó el parámetro que estaba utilizando, […]”31, en las resoluciones posteriores (0527 y 0763 de 2011). 7.13. Manifestó que la UPME no tenía sustento técnico idóneo para determinar la calidad del carbón en el sector de la Jagua de Ibirico, dato que es necesario para fijar el precio del carbón que se constituye en la base para liquidar las regalías.

Cargo tercero: Violación de normas. Ilegalidad por violación del artículo 13 de la Constitución. 7.14. Transcribió el artículo 13 de la Constitución sobre el derecho fundamental a la igualdad e indicó que en el acto administrativo acusado se estableció un parámetro de calidad para el sector de la Jagua de Ibirico que no corresponde a la calidad del carbón de la región, razón por la que la parte demandante pagó regalías superiores a las que debió sufragar; lo anterior, por un error de cálculo de la calidad del carbón, generándole una carga que no tenía que soportar. 7.15.

Resaltó el trato diferencial que la parte demandada ha dado en este caso, que para dar un trato desigual, “[…] éste debe ser justificado y encontrar sustento para su aplicación. […]”32 y al respecto, citó la sentencia de la Corte Constitucional C-022/96. 7.16. Reiteró que en el asunto sub examine no existe criterio técnico idóneo para que la UPME haya fijado la calidad del carbón de la región de la Jagua de Ibirico, ni justificación razonable que explique porque calculó esa calidad ocasionando a la parte demandante la obligación de pagar mayores regalías a las que debía sufragar.

Cargo cuarto: Violación de normas. Violación del artículo 333 de la Constitución. 31 Ibidem. 32 Folio 21 cuaderno adjunto (reconstruido) del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 17 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.17.

Señaló que la Constitución establece el principio fundamental que consiste en la libertad de la iniciativa privada y de la actividad económica, según lo prevé el artículo 333 de la Carta Política. 7.18. Precisó que en virtud a la libertad económica, los límites y las cargas que se impongan a la iniciativa empresarial solo pueden ser impuestas por el legislador, de tal manera que los funcionarios no pueden imponer limitantes o excesivas cargas a la actividad económica.

Así lo ha entendido la Corte Constitucional al señalar que los límites a la actividad económica tienen configuración legal y carácter excepcional. 7.19. Manifestó que si bien las empresas que explotan recursos naturales no renovables deben pagar regalías, no se les puede exigir el pago de mayores regalías a las que realmente deben sufragar, en razón a que el funcionario competente no cuenta con fundamentos idóneos para efectuar el cálculo. 7.20.

Expuso que la parte demandante pagó por concepto de regalías unas sumas mayores a las que efectivamente debió pagar, en razón a que la UPME fijo la calidad del carbón de la región de la Jagua de Ibirico de manera equivocada, afectando el precio que termino cancelando por las regalías. 7.21. Expresó que la carga adicional impuesta por la parte demandada a la actividad económica de la parte demandante, por fuera de los límites legales, es inconstitucional.

Cito la sentencia de la Corte Constitucional C-992/06, respecto de la libertad económica. 7.22. Señaló que la carga adicional impuesta por la UPME a la parte demandante de pagar unas regalías superiores a las que por ley tenía que haber sufragado, hace evidente que la resolución demandada vulnera el artículo 333 superior. Normas violadas y concepto de violación de la demanda del proceso identificado con el número único de radicación 11001-3331-003-2012-00009- 00 18 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.

La parte demandante señaló los siguientes cargos, que son similares a los presentados en el proceso identificado con el número único de radicación 25000- 23-24-000-2012-00163-01: Cargo primero: Falsa motivación por cuanto el acto administrativo acusado parte de supuestos errados, carece de fundamento técnico idóneo para determinar la calidad del carbón térmico de exportación del sector de la Jagua de Ibirico, que se tuvo como sustento para determinar el precio base para la liquidación de regalías por la exportación de dicho carbón. 8.1.

Manifestó que el artículo 84 del CCA establece como causal de anulación de un acto administrativo la falsa motivación del mismo, citando un pronunciamiento del Consejo de Estado sobre este vicio. 8.2. Afirmó que en este caso existe falsa motivación en la resolución acusada, en razón a que la UPME parte de supuestos errados para expedir su decisión de establecer el precio base de liquidación de las regalías por la exportación de carbón térmico del sector de la Jagua de Ibirico, al utilizar como parámetro de calidad una medición de poder calorífico de 12.606 BTU/lb para el período comprendido entre noviembre de 2010 y abril de 2011, cuando dicho parámetro era inferior. 8.3.

Anotó que la UPME al no realizar un análisis sobre el carbón y utilizar información desactualizada, no tuvo una herramienta que le permitiera establecer la calidad del carbón exportado de la Jagua de Ibirico en el período indicado, lo cual condujo a calcular un precio superior y que la parte demandante pagara regalías superiores a las que debió sufragar. 8.4.

Señaló que el promedio simple del poder calorífico de los carbones exportados de la Jagua de Ibirico, durante el período señalado supra es inferior al utilizado por la UPME, lo cual se comprueba con el certificado de la firma Incolab Services Colombia S.A.S. respecto a la calidad del carbón de la zona anotada. 19 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.5.

Precisó que el acto administrativo demandado infringió las normas en que debía fundarse y resulta ilegal por la violación de normas superiores. Cargo segundo: Violación de normas. Ilegalidad por violación de la Ley 141 de 1994, modificada por la Ley 756 de 2002 y la Resolución 180507 de 2009. 8.6. Señaló que la resolución acusada es ilegal porque desconoce lo dispuesto en las normas que prevén los criterios que debe tener en cuenta la UPME para determinar los precios base para la liquidación de las regalías de los minerales. 8.7.

Adujo que la ley determinó las reglas para el cálculo, distribución y el uso que debe dársele a las regalías por la explotación de los recursos naturales no renovables como la minería; en tal sentido, el artículo 22 de la Ley 141 de 1994, modificada por la Ley 756 de 2002, refiere al precio base para la liquidación de las regalías generadas por la explotación de carbón. Y en desarrollo de esta norma, se expidió la Resolución 180507 de 2009 que estableció: “[…] “Precio FOB ponderado en puertos colombianos (PP) para carbón término (sic) de exportación: Corresponderá al precio promedio ponderado por volumen de los precios FOB exportados por la diferencia entre los indicadores API2 y BC17 aplicando la calidad de los carbones en BTU / lb, correspondientes a cada zona carbonífera de Colombia de acuerdo con la información oficial reportada por el Ingeominas o quien haga sus veces, de cada mes durante el semestre que se liquida, expresados en dólares de los Estados Unidos de América así (…)” […]”33.

(Negrilla del texto original). 8.8. Mencionó que en la resolución demandada se establece que el precio promedio ajustado, según las calidades regionales del carbón, para el sector de la Jagua de Ibirico era de 12.606 BTU/lb. 8.9. Argumentó que la calidad BTU/lb que tuvo en cuenta la parte demandada, no tiene ningún sustento técnico idóneo “[…] que permitiera determinar que efectivamente la calidad o poder calorífico del carbón del sector de la Jagua de Ibirico es esa. […]”34. 33 Folio 131 cuaderno principal núm. 1 del expediente nro. 110013331003201200009-00. 34 Folio 132 cuaderno principal núm. 1 del expediente nro. 110013331003201200009-00. 20 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.10.

Manifestó que la parte demandada no solicitó a la parte demandante ningún análisis de BTU o calidad del carbón y solo requirió la información sobre los volúmenes, costos de transporte y portuarios por tonelada de carbón. 8.11. Afirmó que es evidente la falta de soporte técnico de la UPME para expedir el acto administrativo demandado, “[…] que en la audiencia de conciliación, […] aportó el documento que utilizó para efectos de fijar el precio del carbón, el cual tiene fecha del año 2004. […]”35, parámetro que además de ser publicado en el año anotado, no solo esta desactualizado, sino que además no corresponde con el parámetro de poder calorífico que se debe utilizar para calcular el precio del carbón conforme con la Ley 141 y la Resolución 180507. 8.12.

Reiteró que la UPME “[…] rectificó el parámetro que estaba utilizando, […]”36, en las resoluciones posteriores (0527 y 0763 de 2011). 8.13. Manifestó que la UPME no tenía sustento técnico idóneo para determinar la calidad del carbón en el sector de la Jagua de Ibirico, dato que es necesario para fijar el precio del carbón que se constituye en la base para liquidar las regalías.

Cargo tercero: Violación de normas. Ilegalidad por violación del artículo 13 de la Constitución. 8.14. Transcribió el artículo 13 de la Constitución sobre el derecho fundamental a la igualdad e indicó que en el acto administrativo acusado se estableció un parámetro de calidad para el sector de la Jagua de Ibirico que no corresponde a la calidad del carbón de la región, razón por la que la parte demandante pagó regalías superiores a las que debió sufragar; lo anterior, por un error de cálculo de la calidad del carbón, generándole una carga que no tenía que soportar. 8.15.

Resaltó el trato diferencial que la parte demandada ha dado en este caso, que para dar un trato desigual, “[…] éste debe ser justificado y encontrar sustento 35 Folio 134 cuaderno principal núm. 1 del expediente nro. 110013331003201200009-00. 36 Ibidem. 21 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para su aplicación. […]”37 y al respecto, citó la sentencia de la Corte Constitucional C-022/96. 8.16.

Reiteró que en el sub lite no existe criterio técnico idóneo para que la UPME haya fijado la calidad del carbón de la región de la Jagua de Ibirico, ni justificación razonable que explique porque calculó esa calidad ocasionando a la parte demandante la obligación de pagar mayores regalías a las que debía sufragar. Cargo cuarto: Violación de normas.

Violación del artículo 333 de la Constitución. 8.17. Señaló que la Constitución establece el principio fundamental que consiste en la libertad de la iniciativa privada y de la actividad económica, según lo prevé el artículo 333 de la Carta Política. 8.18. Precisó que en virtud a la libertad económica, los límites y las cargas que se impongan a la iniciativa empresarial solo pueden ser impuestas por el legislador, de tal manera que los funcionarios no pueden imponer limitantes o excesivas cargas a la actividad económica.

Así lo ha entendido la Corte Constitucional al señalar que los límites a la actividad económica tienen configuración legal y carácter excepcional. 8.19. Manifestó que si bien las empresas que explotan recursos naturales no renovables deben pagar regalías, no se les puede exigir el pago de mayores regalías a las que realmente deben sufragar, debido a que el funcionario competente no cuenta con fundamentos idóneos para efectuar el cálculo. 8.20.

Expuso que la parte demandante pagó por concepto de regalías unas sumas mayores a las que efectivamente debió pagar, en razón a que la UPME fijo la calidad del carbón de la región de la Jagua de Ibirico de manera equivocada, afectando el precio que termino cancelando por las regalías. 37 Folio 136 cuaderno principal núm. 1 del expediente nro. 110013331003201200009-00. 22 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.21.

Expresó que la carga adicional impuesta por la parte demandada a la actividad económica de la parte demandante, por fuera de los límites legales, es inconstitucional. Cito la sentencia de la Corte Constitucional C-992/06, respecto de la libertad económica. 8.22. Señaló que la carga adicional impuesta por la UPME a la parte demandante de pagar unas regalías superiores a las que por ley tenía que haber sufragado, hace evidente que la resolución demandada vulnera el artículo 333 superior.

Contestación de la demanda en el proceso identificado con el número único de radicación 25000-23-24-000-2012-00163-00 La parte demandada38 9. La parte demandada contestó la demanda y solicitó denegar las pretensiones formuladas, así: Sobre el cargo de falsa motivación 9.1. Manifestó que no existió falsa motivación por cuanto el sustento técnico está basado no solo en el procedimiento previsto en las Resoluciones 181074 de 2007 y 180507 de 2009, sino también en la información suministrada por Ingeominas, entidad encargada oficialmente para determinar la calidad expresa en BTU/lb de cada zona productora de carbón en el país, en el presente asunto, en la región de la Jagua de Ibirico en el departamento de Cesar, que fue de 12.606 BTU/lb. 9.2.

Aclaró que la idoneidad de la información técnica corresponde a Ingeominas y la parte demandada, de acuerdo con el artículo 22 de la Ley 141, determina los criterios que se deben tener en cuenta para fijar el precio en boca de mina del carbón de exportación, el cual fue reglamentado mediante las Resoluciones 181074 de 2007 y 180507 de 2009.

De tal manera, que la UPME sustentó el precio base para liquidar regalías, “[…] en la publicación y reportes suministrados 38 Folios 142 a 158 cuaderno núm. 2 del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 23 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y determinado por el Servicio Geológico Colombiano. […]”39 razón por la que las motivaciones fueron ciertas e inequívocas. 9.3.

Indicó que para una mayor comprensión y desvirtuar la falsa motivación, anexaba el soporte técnico de los cálculos realizados para establecer los precios de la resolución de la Jagua de Ibirico y transcribió apartes de dicho soporte. 9.4. Aludió en relación con la certificación expedida por la firma Incolab Services Colombia S.A.S., sobre el poder calorífico de los carbones exportados de la Jagua de Ibirico para el periodo de noviembre de 2010 a abril de 2011, inferior al utilizado por la UPME, que la información suministrada por la citada firma no es la oficial, y por ello, la parte demandada no debe acudir a dicha fuente. 9.5.

Reiteró que “[…] el documento oficial consignado en la publicación El carbón Colombiano: recursos, reservas y calidad. Editado en el 2004, página 29, el cual debe basarse la UPME en atención a lo establecido en las resoluciones Nos. 181074 de 2007 y 180507 del 1 de abril de 2009. […]”40. Sobre el cargo de violación normativa. El acto demandado infringe las normas en que debía fundarse Violación de la Ley 141 de 1994, modificada por la Ley 756 de 2002 y de la Resolución 180507 de 2009 9.6.

Señaló en relación con la violación de la Ley 141, modificada por la Ley 756 y de la Resolución 180507, que la UPME aplicó los criterios y la normatividad que fueron el sustento para fijar el precio básico en boca o borde de mina, para la liquidación de regalías generadas por la explotación del carbón establecidos en el artículo 22 de la Ley 141; igualmente, se aplicaron las Resoluciones 80760 de 2001, 181074 de 2007 y 180507 de 2009, para la finalidad indicada; por tanto, el 39 Folio 147 cuaderno núm. 2 del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 40 Folio 152 cuaderno núm. 2 del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 24 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acto administrativo demandado está conforme a derecho y goza de presunción de legalidad. 9.7.

Reiteró que para determinar el precio base de la Jagua de Ibirico, se tomó la información oficial reportada por el Ingeominas, conforme al artículo 1° de la Resolución 180507 de 2009. 9.8. Afirmó que no existió violación de las Leyes 141 y 756 y tampoco de la Resolución 180507, “[…] por cuanto la UPME, actuó según los procedimientos legales expresos en las resoluciones 181074 del 17 de julio de 2007 y 180507del 1 de abril de 2009. […]”41.

Violación del artículo 13 de la Constitución 9.9. Expresó respecto del cargo según el cual la parte demandante terminó pagando unas regalías superiores, lo que le generó una carga que no tenía el deber de soportar, que las metodologías y fórmulas son aplicadas de manera igualitaria e imparcial en todas las regiones del país, con los mismos criterios e indicadores y la calidad del carbón varía en cada región, según la información suministrada por Ingeominas, de acuerdo con la Resolución 180507 de 2009. 9.10.

Señaló que el derecho a la igualdad no se puede conculcar, teniendo en cuenta que “[…] el sustento y soporte de la aplicación de los indicadores establecidas (sic) en los (sic) diferentes disposiciones legales […] son de estricto cumplimiento y de aplicación general […]”42, por lo que el cálculo de la calidad del carbón establecido en la Resolución 0324 de 2011 fue correcto. 9.11.

Refirió que los actos administrativos citados supra no han sido objeto de juzgamiento jurídico alguno que conlleve a su suspensión o nulidad; de tal manera que, mantienen su presunción de legalidad la cual debe ser desvirtuada. Violación del artículo 333 de la Constitución 41 Folio 153 cuaderno núm. 2 del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 42 Ibidem. 25 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9.12.

Reiteró frente al cargo referente a que si bien las empresas que explotan recursos naturales no renovables deben pagar regalías, no se les puede imponer que sufraguen mayores regalías a las que realmente debían cancelar, que en el procedimiento aplicado en este asunto, se tomaron en cuenta los criterios que sirven para fijar el precio base en boca o borde de mina, para la liquidación de regalías generadas por la explotación de carbón, según el artículo 22 de la Ley 141; igualmente, se aplicaron las Resoluciones 80760 de 2001, 181074 de 2007 y 180507 de 2009, para el propósito aludido. 9.13.

Manifestó que no se aplica el artículo 333 constitucional, por cuanto la UPME al cumplir los procedimientos normativos, no limita el libre desarrollo de la economía de la empresa. 9.14. Arguyó que desde el año 2009 “[…] la calidad tomada fue de 12.606 BTU, la cual esta publicada el libro “El Carbón Colombiano” de INGEOMINAS. […]”43. 9.15.

Adujo que “[…] con las anteriores manifestaciones, está demostrado que los actos administrativos expedidos por mi defendida UPME y hoy demandada, están conforme a las disposiciones constitucionales y que la Resolución No. 324 de 2008 (sic) […]”44 se expidió teniendo en cuenta el orden jerárquico normativo y cumpliendo los requisitos mínimos previstos en el artículo 22 de la Ley 141 y en las Resoluciones 80760 de 2001, 181074 de 2007 y 180507 de 2009.

Oposición expresa 9.16. Manifestó que ante la carencia de fundamentos de hecho y de derecho, solicita que se declare la negativa de las pretensiones por la ausencia de alguna causal que dé lugar a la nulidad, manteniéndose incólume el acto administrativo acusado al no desvirtuarse su presunción de legalidad. 43 Folio 154 cuaderno núm. 2 del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 44 Folio 155 cuaderno núm. 2 del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 26 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9.17.

Solicitó tener en cuenta que no existió daño antijuridico toda vez que se aplicaron los criterios que sirven para fijar el precio base en boca o borde de mina, para la liquidación de regalías generadas por la explotación de carbón, según el artículo 22 de la Ley 141; igualmente, se aplicaron las Resoluciones 80760 de 2001, 181074 de 2007 y 180507 de 2009, para el fin indicado. 9.18.

Reiteró algunos de los argumentos expuestos en relación con los cargos de la demanda, así: i) la información que se tomó fue la oficial reportada por INGEOMINAS; ii) el procedimiento surtido por la UPME se ajustó a derecho, teniendo en cuenta las normas vigentes; y iii) la metodología y las fórmulas se aplicaron de forma igualitaria e imparcial a todas las regiones del país, con los mismos criterios e indicadores.

Contestación de la demanda en el proceso identificado con el número único de radicación 11001-3331-003-2012-00009-00 La parte demandada45 10. La parte demandada contestó la demanda, solicitó denegar las pretensiones formuladas y sobre los cargos de: i) falsa motivación; ii) El acto demandado infringe las normas en que debía fundarse (violación de la Ley 141 de 1994, modificada por la Ley 756 de 2002 y de la Resolución 180507 de 2009; del artículo 13 de la Constitución; y del artículo 333 de la Constitución); y iii) oposición expresa, expuso los mismos argumentos de defensa46 reseñados en los numerales 9.1. a 9.18.

Acumulación de procesos 11. El Despacho sustanciador dentro del proceso identificado con número de radicado 25000-23-24-000-2012-00163-00, mediante el auto proferido el 26 de noviembre de 201447, resolvió suspender el proceso, oficiar al Juzgado Catorce Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, para que remitiera el 45 Folios 195 a 211 cuaderno principal núm. 1 del expediente nro. 110013331003201200009-00. 46 Cfr. Folios 200 a 209 cuaderno principal núm. 1 del expediente nro. 110013331003201200009-00. 47 Folios 521 a 526 cuaderno núm. 2 del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 27 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expediente con radicado 11001-33-31-003-2012-00009-00 y fijó la fecha y hora para la audiencia para decidir sobre la solicitud de acumulación presentada por la parte demandante. 12.

En audiencia para acumulación de expedientes, realizada el 23 de febrero de 201548, se decretó la acumulación del proceso identificado con el número único de radicación 11001-33-31-003-2012-00009-00 al proceso identificado con el número único de radicación 25000-23-24-000-2012-00163-00 y se levantó la suspensión del proceso. Alegatos de conclusión en el proceso identificado con núm. único de radicación 25000-23-24-000-2012-00163-00 acumulado con el proceso identificado con núm. único de radicación 11001-33-31-003-2012-00009-00 13.

El Despacho sustanciador, mediante el auto proferido el 10 de junio de 201549, corrió traslado común a las partes por el término de diez (10) días hábiles, para que presenten sus alegatos de conclusión y al Agente del Ministerio Público para que antes del vencimiento del término para alegar, pueda solicitar traslado especial, por el término de diez (10) días.

La parte demandada 14. Reiteró los argumentos de las contestaciones de las demandas y manifestó lo siguiente: 14.1. De acuerdo con la Resolución 180507 de 2009, la facultad exclusiva de reportar la información oficial respecto de la calidad de los carbones BTU/lb, para cada zona carbonífera de Colombia, se le otorgó a Ingeominas o quien haga sus veces; por tanto, la UPME “[…] está obligada a tomar la calidad del carbón en BTU/lb que reporte Ingeominas y no otra. […]”50.

(Subrayado del texto original). 48 Folios 543 a 547 cuaderno núm. 2 del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 49 Folio 561 cuaderno núm. 2 del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 50 Folio 566 cuaderno núm. 2 del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 28 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14.2.

Si lo que pretenden los demandantes es que se declare la nulidad de la Resolución 0324 de 2011, bajo el supuesto que la UPME debió acudir a otras fuentes a las que precisa la Resolución 180507 de 2009, están cuestionando el procedimiento previsto en esta última resolución y el juez de primera instancia no puede desconocer estas normas que contienen los criterios y procedimientos mientras no sean suspendidas o anuladas, siendo de obligatorio cumplimiento. 14.3.

Si los demandantes no estaban conformes con la calidad de carbón de la Jagua de Ibirico reportada por Ingeominas, “[…] debieron dirigirse a dicha entidad para solicitar la rectificación de ese dato y, de ser el caso, ejercer las acciones contra el respectivo acto administrativo. […]”51, además que, “[…] no probaron si pagaron las regalías y, en todo caso, la UPME no las recauda y, por tanto, no podría devolver un pago que no ha recibido. […]”52.

La parte demandante 15. Reiteró los argumentos expuestos en las demandas y precisó lo siguiente: 15.1. La UPME utilizó información desactualizada que no correspondía a los seis (6) meses anteriores a la expedición de la resolución acusada, la cual correspondía a una publicación de Ingeominas del año 2004, la que contenía como fuente cifras y datos del año 2001, “[…] es decir de 10 años antes de la expedición de la Resolución No. 0324 de 2011 […]”53. 15.2.

La calidad de carbón utilizada por la UPME como criterio para fijar el precio base en la resolución enjuiciada fue errónea y no correspondía a la calidad real del carbón de la zona de la Jagua de Ibirico para “[…] el semestre que la Resolución 0324 de 8 de julio de 2011 pretendía liquidar. […]”54. 51 Folio 573 cuaderno núm. 2 del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 52 Ibidem. 53 Folio 586 cuaderno núm. 2 del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 54 Folio 587 cuaderno núm. 2 del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 29 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15.3.

La resolución demandada adolece de falsa motivación “[…] parte de supuestos errados, ya que toma un valor de calidad de carbón que no corresponde a la realidad […]”; y es ilegal “[…] por violar las normas en que debió fundarse […]”, en virtud a que la Ley 141, modificada por la Ley 756, así como la Resolución 180507 de 2009, “[…] establecen que UPME debió tomar el valor de la calidad del carbón de la Jagua de Ibirico correspondiente al semestre anterior al período liquidado, y no un valor de seis años atrás. […]”55 Agente del Ministerio Público 16.

Guardó silencio en esta etapa procesal. Sentencia proferida en primera instancia 17. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión mediante sentencia proferida el 21 de julio de 2015, resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO.- NEGAR la objeción al dictamen pericial, rendido por la Perito Experta en Avalúo de Daños y Perjuicios56, el 14 de enero de 2014.

SEGUNDO. - NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda. TERCERO.- ABSTIENESE de condenar en costas en esta instancia. CUARTO.- DEVUÉLVASE a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso, si hubiere lugar a ello. QUINTO.- ARCHIVESE esta providencia, una vez ejecutoriada, previas las constancias secretariales de rigor. […]”. (Negrilla del texto original).

Consideraciones del Tribunal 55 Folio 594 cuaderno núm. 2 del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 56 Fl. 1-12 Cdno. De dictamen Pericial en avalúo de daños y perjuicios rendido por la Perito Adriana Arango Castiblanco. 30 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18.

Después de plantear el problema jurídico a resolver57, procedió a considerar la objeción por error grave al dictamen pericial rendido por Adriana Arango Castiblanco dentro del proceso núm. 2012-00163-01, señalando que “[…] el punto objeto de reyerta se centra en que la perito no debió utilizar un valor distinto al definido en la Resolución No. 180507 del 2007, emitida por el Ministerio de Minas y energía. […]”58. 19.

Precisó que revisado lo solicitado por la parte demandante y lo ordenado en el decreto de pruebas, se advierte que la experta solo realizó el mandato conforme a lo señalado por la parte actora; y tal como lo indicó la auxiliar de la justicia, determinar si la parte demandada debía o no tomar montos distintos a los reportados por Ingeominas, es el debate que corresponde al fondo del asunto, el cual se estudiara al momento de abordar el caso en concreto. 20.

Señaló que vista la experticia rendida no implica que la decisión de la primera instancia deba sujetarse a lo allí previsto, en razón a que es después del estudio de fondo del asunto y de un análisis detallado con base en el principio de la sana critica al material probatorio y a la normativa, que se define el litigio. 21. Estimó que no se avizora un error en el dictamen realizado y concluyó que no se declarará prospera la objeción formulada.

Sobre los cargos de nulidad Primer cargo: “[…] “FALSA MOTIVACIÓN POR CUANTO LAS RESOLUCIONES QUE SERÁN DEMANDADAS PARTEN DE SUPUESTOS ERRADOS, QUE CARECEN DE FUNDAMENTO TÉCNICO IDÓNEO PARA DETERMINAR LA CALIDAD DEL CARBÓN TÉRMICO DE EXPORTACIÓN DEL SECTOR DE LA JAGUA DE IBIRICO, QUE SE TOMÓ COMO BASE PARA 57 Cfr. Folios 620 y 621 cuaderno núm. 2 del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 58 Folio 625 cuaderno núm. 2 del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 31 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DETERMINAR EL PRECIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE REGALÍAS POR LA EXPORTACIÓN DE CARBÓN TÉRMICO DE DICHO SECTOR.” […]” 22.

Después de citar los planteamientos de las partes, manifestó que era pertinente definir el precio base utilizado por la parte demandada, para el cálculo de la base de liquidación de regalías de los carbones térmicos de exportación en la Resolución 0324 de 2011, para lo cual transcribió parcialmente el artículo primero de dicho acto administrativo.

Luego, coligió que: i) el monto para la tonelada de carbón de exportación en la Jagua de Ibirico en boca de mina es de ciento setenta y cinco mil cincuenta y ocho pesos ($175.058); y ii) no hace alusión exclusivamente al carbón, porque también fija los precios base de otros minerales. 23. Para establecer si se configuró o no la falsa motivación por carecer el acto acusado de fundamento técnico idóneo, para la determinación de la calidad del poder calorífico del carbón para los meses de noviembre de 2010 a abril de 2011, refirió al marco teórico aplicable, citando y transcribiendo las siguientes normas: artículos 332 y 360 constitucionales; artículo 227 de la Ley 685 de 15 de agosto de 200159; artículo 16 de la Ley 141, precisando que el artículo 22 ibidem, preveía que para la determinación del precio del carbón, el Ministerio de Minas y Energía debía tener en cuenta los precios promedio del semestre que se liquidaba, al igual que la calidad del carbón, las características del yacimiento y para el mineral destinado al mercado externo como base se tomaría el precio promedio ponderado del precio FOB en puertos colombianos en el semestre a liquidar. 24.

De igual manera mencionó el artículo 5, numeral 22 del Decreto 70 de 17 de enero de 200160, que dispuso en cabeza del Ministerio de Minas y Energía la facultad de fijar los precios de los minerales con el objeto de liquidar las regalías a favor del Estado; y transcribió parcialmente las Resoluciones 80760 de 27 de junio de 200161 (artículo primero) y 180507 de 2009 (artículo 1°).

Asimismo, indicó que el ministerio anotado mediante la Resolución 181074 de 2007, modificó 59 “[…] Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones. […]”. 60 “[…] “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Minas y Energía” […]”. 61 “[…] Por la cual se determinan los criterios que deben tenerse en cuenta para la fijación del precio base de los minerales para la liquidación de regalías y se adiciona la Resolución 8 0006 del 5 de enero de 2000. […]”. 32 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co algunos criterios de fijación del precio base para la liquidación de regalías del carbón térmico. 25.

Consideró, de acuerdo con lo anterior, que el Ministerio de Minas y Energía estableció unos lineamientos para determinar los precios básicos del carbón de exportación para la liquidación de las regalías, las cuales deben ser observadas por la parte demandada al expedir las resoluciones que definan dichos montos, conforme a la información oficial que reporta el Ingeominas, de cada mes durante el semestre a liquidar.

Por tanto, “[…] es claro que el encargado de comunicar el monto de la calidad del carbón es el Instituto Geológico Colombiano. […]”62. 26. Respecto del acervo probatorio allegado al plenario, refirió al soporte técnico de la resolución demandada, que establece la estimación del precio base para liquidar regalías en el carbón térmico de exportación, en razón a su procedencia y tipo de carbón, en implementación de la metodología prevista en las Resoluciones 181074 de 2007 y 180507 de 2009, y transcribió apartes del mismo, para luego precisar que en este contexto técnico se extraen los precios básicos para la liquidación de regalías, entre los cuales se encuentra la suma asignada a la calidad del carbón de la Jagua de Ibirico de 12.606 BTU/lb, tomando como una de las fuentes al Ingeominas. 27.

Seguidamente relacionó y reseñó otras pruebas, para luego colegir que el Ingeominas antes de la fecha de expedición del acto administrativo acusado (8 de julio de 2011), no suministró en sus comunicaciones información sobre la calidad del carbón en la región del Cesar, específicamente en el área de la Jagua de Ibirico, lo que produjo que la parte demandada utilizara los informes emitidos por dicha entidad en cumplimiento de lo regulado en la Resolución 180507 de 2009, por lo que el fundamento técnico de la Resolución 0324 de 2011 referente a la aplicación de los parámetros para fijar los precios básicos del carbón térmico de exportación, se enmarcó dentro del marco normativo aplicable al asunto. 62 Folio 632 cuaderno núm. 2 del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 33 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28.

Reiteró que conforme con la Resolución 180507 de 2009, era la entidad INGEOMINAS y no Incolab Services Colombia SAS, la autorizada para reportar el monto de la calidad del carbón en Colombia y no era posible que la parte demandada tomará información sobre esta materia proporcionada por esta última. 29. Destacó en cuanto a la desactualización del informe de Ingeominas que es del año 2004 y que la parte demandada tenia los programas mineros de los años 2010 a 2012, remitidos por el Instituto Geológico Colombiano, que no se advierte dentro del acervo probatorio del expediente, que se haya demostrado la existencia de un informe de Ingeominas más reciente que estableciera la calidad del carbón de la Jagua de Ibirico o la remisión de estos últimos antes de la expedición del acto enjuiciado, lo que le hubiere permitido a la UPME conocer la variación del monto de la calidad del carbón en dicho sector, “[…] situación que no se ocuparon las accionantes en demostrar en el sub examine en virtud del onus probando que les incumbe. […]”63. 30.

Indicó que en el asunto sub examine, la Resolución 180507 de 2009, prevé que los informes tenidos en cuenta para determinar la calidad del carbón son los reportados por Ingeominas, lo que no se puede desconocer por la parte demandada al expedir su decisión administrativa. 31. Reiteró que la UPME estaba sujeta a los informes remitidos por Ingeominas, de la manera que lo consideró en el acto administrativo demandado, al fijar en 12.606 BTU/lb la calidad del carbón en la Jagua de Ibirico; además que, en las comunicaciones enviadas por dicho instituto antes de la expedición del acto acusado, no se infiere determinación diferente a la calidad del carbón en la región anotada.

Segundo cargo: “[…] “Violación de Normas (Ilegalidad en cuanto al objeto) – Ilegalidad por violación de la Ley 141 de 1994 modificada por la Ley 756 de 2002 y la Resolución No. 180507 del 1 de abril de 2009 del Ministerio de Minas y Energía”. […]” 63 Folio 641 cuaderno núm. 2 del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 34 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32.

Iteró, frente a este cargo, lo expuesto para el cargo anterior, en el sentido que el Ministerio de Minas y Energía mediante la Resolución 180507 de 2009, modificó los criterios de fijación del precio base para la liquidación de regalías del carbón de exportación y señaló que la información oficial es la reportada por Ingeominas, como en efecto sucedió. 33.

Consideró en relación con el argumento de la parte demandante según el cual la UPME solo requirió información relativa a los volúmenes, costos de transporte y costos portuarios por tonelada, en lugar de pedir información de los volúmenes y calidad del carbón en la Jagua de Ibirico, que no reviste la nulidad del acto cuestionado, con mayor razón si la información de la calidad del carbón de dicha zona (BTU/lb), acorde con la Resolución 180507 de 2009, debe ser la oficial reportada por Ingeominas. 34.

Refirió a unos testimonios de los que se infiere que con posterioridad a la expedición del acto administrativo acusado, la UPME tomó en cuenta los Programas de Trabajos e Inversiones (PTI), aspecto que no genera su nulidad toda vez que como lo menciona la parte demandante, fue después de la expedición de la Resolución 0324 de 2011; por tanto, la parte demandada no contaba con estos programas al momento de emitir la misma, y además provenían de la parte actora y no se evidencia que éstos se allegaran a la UPME por parte del Instituto Geológico Colombiano. 35.

Manifestó frente a la rectificación del parámetro establecido para los periodos posteriores por parte de la UPME, en las Resoluciones 0527 y 0763 de 2011, que en la parte considerativa de dichos actos administrativos se expuso que, al no contar con información suficiente para integrar una muestra significativa que sustente la modificación, se aplicaría como criterio de actualización el índice de precios al productor – IPP, correspondiente al periodo de publicación de la resolución. Tercer cargo: “[…] “Violación de Normas (Ilegalidad en cuanto al objeto) – Ilegalidad por violación del artículo 13 de la Constitución. […]” 35 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36.

Transcribió el artículo 13 superior y parcialmente un pronunciamiento de la Corte Constitucional (sentencia C-185/11) sobre el principio de igualdad; también señaló que la parte demandada para implementar este derecho, determinó los parámetros de los precios básicos para la liquidación de regalías por el carbón de exportación, según la calidad de este mineral por regiones del país, y concluyó que no existe un trato diferencial cuando es el Instituto Geológico Colombiano el que reporta esta información necesaria para definir dichos montos.

Cuarto cargo: “[…] “Violación de Normas (Ilegalidad en cuanto al objeto) – Violación del artículo 333 de la Constitución Nacional (libertad económica)”. […]” 37. Citó y transcribió el artículo 333 de la Constitución y parcialmente la sentencia de la Corte Constitucional C-992/2006; además, consideró que de acuerdo con dicha providencia, la libertad económica no es ilimitada, por cuanto está ligada al bien común, otorgando a las entidades que cumplen una función social con características especiales, la atribución de conceder un trato diferente con la finalidad de acatar su cometido, que para el sub lite, es pertinente, en razón a que, como se expresó en los cargos anteriores, la parte demandada dio cumplimiento a lo previsto en la Resolución 180507 de 2009, y específicamente, respecto de la calidad del carbón de exportación, consideró el valor reportado por el Instituto Geológico Colombiano, entidad autorizada para ello.

Recurso de apelación Parte demandante 38. La parte demandante interpuso, dentro del término legal, recurso de apelación64 contra la sentencia proferida, en primera instancia, y lo sustentó con base en los siguientes argumentos: 64 Folios 653 a 673 cuaderno núm. 2 del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 36 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39.

Manifestó que es necesario entender cómo deben liquidarse las regalías según lo previsto en la ley, para lo cual citó el Decreto 70 de 2001, el artículo 22 de la Ley 141, las Resoluciones 8-0006 de 2000 y 180507 de 2009. 40. Señaló que el parámetro BTU/lb es una unidad de medida de poder calorífico que se expresa en BTU/lb o Kcal/kg, y es la capacidad del carbón para producir calor; es decir, es un parámetro de calidad del carbón que incide directamente en su precio de venta.

Por ello, entre más BTU/lb, más costoso es un carbón. 41. Manifestó que, a su juicio, como se observa en la normativa que regula la materia, la calidad del carbón estimada en BTU no es la de cualquier momento, sino la del semestre en que se liquida dicho precio; “[…] es decir, los seis meses anteriores a la emisión de la Resolución que fija el precio del carbón. […]”65. 42.

Adujo que, en cuanto a la calidad del carbón, los parámetros previstos en la ley eran claros: i) la información debía provenir de Ingeominas; y ii) dicha información “[…] debía corresponder a la información de calidad del carbón de cada mes durante el semestre liquidado. […]”66. (Negrilla del texto original). 43. Afirmó que el cálculo de la UPME en el acto administrativo acusado, fue equivocado porque utilizó unos parámetros desactualizados e incorrectos de la calidad del carbón en la Jagua de Ibirico.

La parte demandada uso la información contenida en el libro El Carbón Colombiano Recurso, Reservas y Calidad, publicado por Ingeominas en el año 2004, en vez de utilizar información actualizada de la calidad del carbón de dicha zona, como lo exigía la Resolución 180507 de 2009. 44. Indicó que la ley exige que la calidad del carbón para determinar el precio base debe reunir dos requisitos: el primero, debe corresponder a la información reportada por Ingeominas, o quien haga sus veces; y, el segundo, debe corresponder a la de cada mes durante el semestre que se liquida. 65 Folio 658 cuaderno núm. 2 del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 66 Folio 659 cuaderno núm. 2 del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 37 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45.

Señaló que la UPME utilizó información desactualizada, por lo que violó las normas que establecen los criterios para liquidar regalías, además que, produjo que el precio base para liquidar las regalías fuera superior al que hubiera resultado de aplicar adecuadamente las normas que regulan la materia. La parte demandada tuvo en cuenta una calidad de carbón que no correspondía a la realidad. 46.

Precisó que se debe tener en cuenta que la UPME tuvo más de tres (3) meses para requerir a Ingeominas, “[…] con el fin de que dicha entidad le remitiera la información faltante y aun así no llevó a cabo ninguna actividad tendiente a obtener dicha información. […]”67. (Negrilla del texto original). 47. Reiteró que la UPME usó un referente de calidad del carbón equivocado al momento de fijar el precio y no utilizó la calidad del carbón del semestre anterior al periodo que se liquida sino la de muchos años atrás; la parte demandada debía aplicar la información del semestre anterior a la liquidación, acorde con la Ley 141 y la Resolución 180507 de 2009. 48.

Expresó que la parte demandada no aplicó “[…] la información de la calidad del carbón extraído de la Zona de la Jagua de Ibirico durante el semestre anterior a la expedición de la resolución demandada, es decir, de Noviembre de 2011 a abril de 2011, sino que aplicó una publicación de 6 años atrás, […]”68. 49. Manifestó que Ingeominas contaba con la información sobre la calidad del carbón “[…] por los PTI que le eran remitidos por mis representadas, […]”69, por tanto, la UPME debía requerir a Ingeominas para que le remitiera dicha información. 67 Folio 661 cuaderno núm. 2 del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 68 Folio 664 cuaderno núm. 2 del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 69 Folio 665 cuaderno núm. 2 del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 38 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50.

Adujo que la calidad del carbón utilizada en el acto acusado como criterio, para determinar el precio base de este mineral para la liquidación de regalías, era errónea y no correspondía a la calidad real del carbón de la región de la Jagua de Ibirico, para el semestre que se liquidó en la Resolución 0324 de 2011; la calidad del carbón, a su juicio, se encuentra contenida en los documentos que contienen los Planes de Trabajo e Inversiones que obran en el expediente, la cual es muy inferior a la utilizada por la UPME en la resolución enjuiciada. 51.

Mencionó que los errores cometidos por la UPME al expedir la Resolución 0324 de 2011 generaron un detrimento económico, por cuanto al utilizar un mayor valor en la calidad del carbón BTU/lb, la parte demandante se vio obligada a pagar un mayor valor por concepto de regalías y contraprestaciones. 52. Reiteró que la resolución acusada adolece de falsa motivación porque parte de supuestos errados, al tomar un valor de calidad de carbón que no corresponde a la realidad; y es ilegal por violar las normas en que debió fundarse, debido a que la Ley 141, modificada por la Ley 756, así como la Resolución 180507 de 2009, prevén que la UPME debió tomar el valor de la calidad del carbón de la Jagua de Ibirico correspondiente al semestre anterior al período liquidado, y no un valor de seis años atrás. 53.

Indicó que la UPME es una entidad técnica especializada en asuntos mineros y energéticos, por ello, no es excusable utilizar información sobre la calidad del carbón errónea y desactualizada; además que, se debe tener en cuenta que, con posterioridad a la expedición del acto acusado, la UPME empezó a requerir a Ingeominas el envío de la información precisa y del periodo respectivo, utilizando la calidad del carbón contenida en los PTI.

De esta manera corrigió su conducta cuando expidió la Resolución 0527 de 2011, en la que tomó como este parámetro 12.056 BTU/lb para la Jagua de Ibirico, y ha venido utilizando esta información de los PTI. Actuaciones en segunda instancia 39 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54.

El Despacho sustanciador, mediante auto de 2 de septiembre de 201570, concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 21 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión. 55. La Consejera Ponente, mediante auto de 30 de marzo de 201671, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 21 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión. Alegatos de conclusión 56.

El Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 6 de junio de 201872, corrió traslado a las partes por el término común de diez (10) días para que alegaran de conclusión y dio traslado al Ministerio Público para que emitiera su concepto. Parte demandada 57. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en las contestaciones de las demandas. 58.

Manifestó que la motivación del acto administrativo demandado es real, tiene sustento técnico y corresponde a la debida aplicación de los criterios y procedimientos previstos en las Resoluciones 181074 de 2007 y 180507 de 2009. 59. Precisó que de acuerdo con el artículo 1° de la Resolución 180507 de 2009, la facultad exclusiva de reportar la información oficial de la calidad de los carbones BTU/lb para cada región, es del Instituto Geológico Colombiano (antes Ingeominas), o quien haga sus veces y transcribió parcialmente la citada disposición. 70 Folio 675 cuaderno núm. 2 del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 71 Folio 5 cuaderno núm. 2 del expediente del Consejo de Estado nro. 250002324000201200163-01. 72 Folio 8 cuaderno núm. 2 del expediente del Consejo de Estado nro. 250002324000201200163-01. 40 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60.

La UPME, en consecuencia, quedó sometida exclusivamente a la información que le reporte la entidad encargada de suministrar la información oficial y “[…] en imposibilidad de adoptar información proveniente de cualquier otra entidad pública o privada, entre ellas alguno de los Demandantes o INCOLAB (que en este caso era contratista de los Demandantes), por expresa disposición de la norma. […]”73. 61.

Afirmó que la UPME no incurrió en ningún error, al sustraer el valor de la calidad del carbón de la Jagua de Ibirico publicado por el Ingeominas, pues está obligada a tomar esta información oficial para cumplir la normativa sobre esta materia. 62. Mencionó que las normas que rigen el procedimiento y establecen los criterios para la fijación del precio base de los minerales para la liquidación de regalías, están vigentes y se presume su legalidad y obligatoriedad, por lo que al pretender la parte demandante la nulidad de la Resolución 0324 de 2011, con sustento en el argumento de que la UPME debió acudir a otras fuentes distintas a la determinada en la Resolución 180507 de 2009, en el fondo están atacando el procedimiento contenido en este último acto administrativo. 63.

Explicó que, si la parte demandante advirtió que la calidad del carbón reportada por Ingeominas a la UPME, no correspondía a la realidad, debió indicarlo a Ingeominas y no solicitar ahora que la parte demandada tenía que haber constatado la calidad del carbón y hacer caso omiso a lo reportado por Ingeominas, como si la UPME tuviera la atribución de ignorar lo informado por dicho instituto y como si tuviera la competencia de verificar la calidad de los carbones de Colombia. 64.

Expuso que, con base en el principio de igualdad, están definidas las fórmulas en las Resoluciones 181074 de 2007 y 180507 de 2009, en particular, respecto de la calidad del carbón térmico que no tiene una calidad uniforme, y ante esta 73 Folio 14 cuaderno núm. 2 del expediente del Consejo de Estado nro. 250002324000201200163-01. 41 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desigualdad, dichos actos administrativos contienen una fórmula que propende garantizar este derecho fundamental. 65.

Estimó que, de esta forma, no se vulneró el derecho a la igualdad, en razón a que las metodologías y fórmulas son aplicadas de manera igualitaria e imparcial para todas las regiones del país, con los mismos parámetros, esto es, todos aquellos que se encuentran en supuestos iguales o análogos, tienen la misma regulación; y si están en otra zona del país, por ser supuestos diferentes, se tiene un tratamiento distinto, debidamente justificado. 66.

Señaló que la parte demandante no acreditó un error en la aplicación de la fórmula por parte de la UPME, ni norma alguna que obligue a esta entidad a separarse de lo regulado en la Resolución 180507 de 2009; no demuestra la posibilidad de acudir a otra fuente de información para fijar la calidad del carbón para el área de la Jagua de Ibirico. 67.

Indicó que los dictámenes periciales no tuvieron en cuenta la Resolución 180507 y la parte demandante solicitó que se recalculara el precio base del carbón de exportación de la región de la Jagua de Ibirico, con una calidad (BTU/lb) del carbón distinta a la información entregada por Ingeominas, por tanto, el resultado es diferente. 68.

Resaltó que no se acreditó por la parte demandante el pago realizado por concepto de regalías y por ello carece de legitimación por activa, al no demostrar por los interesados el derecho, interés o la alteración que reclaman, cuando les incumbe la carga de la prueba. 69. Argumentó que la UPME no tiene la competencia de ni la capacidad para establecer la calidad real del carbón, pues solamente tiene la función de expedir la resolución que fija el precio base de los minerales para la liquidación de regalías, cumpliendo todos los mandatos y requisitos normativos, entre ellos tomar la información oficial remitida por Ingeominas, razón por la cual, en caso de un eventual perjuicio derivado de la certificación de la calidad del carbón para la 42 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Jagua de Ibirico, la parte demandante debió dirigirse contra dicho instituto y no contra la UPME. 70.

Precisó que la UPME no es la entidad encargada de efectuar el recaudo de las regalías de la explotación minera, debido a que esta función se le otorgó a la Agencia Nacional Minera conforme al artículo 4 del Decreto 4134 de 2011; por ello, es ilegitimo ordenar a la UPME la restitución de los mayores valores sufragados por la parte demandante por el pago de regalías de carbón, en razón a que no recaudo ni recibió dinero alguno por este concepto. 71.

Explicó que no se puede ordenar el restablecimiento del derecho, pues no se solicitó en la demanda la corrección de la liquidación a que hubiere lugar por parte de la UPME, quien es la única que tiene competencia para realizarla. Parte demandante 72. La parte demandante reitero los argumentos expuestos en la primera instancia y en el recurso de apelación. 73.

Manifestó que en virtud de los contratos mineros 288-95 y 132-97, tiene la obligación de pagar regalías según el artículo 16 de la Ley 141, que son liquidadas con base en el precio del carbón fijado por la UPME a través de una actuación reglada conforme a las normas que establecen los factores que deben observarse dentro de la fórmula de cálculo, entre ellos, la calidad del carbón “[…] durante los 6 meses anteriores al cálculo del precio. […]”74. 74.

Explicó que en el anexo núm. 1 del acto administrativo acusado se estableció que para fijar el precio del carbón de exportación se tomó en cuenta el promedio ponderado correspondiente al semestre en que se liquidó, esto es el periodo entre noviembre de 2010 y abril de 2011, lo que no corresponde a la realidad. 75. Indicó que, para el periodo citado supra, la UPME tomó como base una calidad de carbón térmico producido en la Jagua de Ibirico de 12.606 BTU/lb, el 74 Folio 25 cuaderno núm. 2 del expediente del Consejo de Estado nro. 250002324000201200163-01. 43 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cual no corresponde a la calidad del carbón de dicha zona sino a valores del año 2004, de más de seis (6) años antes de la resolución enjuiciada, por lo que ésta debe declararse nula por falsa motivación y contravenir las normas en que debía fundarse, con la consecución del respectivo restablecimiento del derecho. 76.

Reiteró que acorde con la normativa que regula la materia, la calidad estimada del carbón estimada en BTU no es la de cualquier momento, sino la del semestre en que se liquida dicho precio, “[…] es decir, los seis meses anteriores a la emisión de la Resolución que fija el precio del carbón. […]”75. 77. Afirmó que, la UPME calculó equivocadamente el precio de su carbón, por cuanto para determinar el precio utilizó un parámetro de BTU/lb que “[…] no correspondía al de los 6 meses anteriores a la liquidación del precio realizada en la Resolución No. 0324 del 8 de julio de 2011, […]”76.

(Subrayado del texto original). 78. Adujo que según la interpretación del a quo, la UPME podía tomar cualquier información proveniente de Ingeominas para expedir la resolución cuestionada, sin importar la antigüedad de la misma, de tal manera que “[…] hubiera podido utilizar información de publicaciones de hace 20, 30 o 40 años, y la liquidación seguiría siendo válida, siempre y cuando la información proviniera de INGEOMINAS. […]”77. 79.

Insistió en que el Tribunal se equivocó al considerar que la UPME cumple con la ley, al aplicar como sustento técnico para la liquidación de las regalías unos parámetros desactualizados, que aun cuando fueron emitidos por la entidad competente, no cumple el requisito temporal exigido por la ley. 80. Expuso que la ley exige que la calidad del carbón requerida para calcular el precio debe cumplir dos requisitos: el primero, la calidad del carbón debe corresponder a la información oficial reportada por Ingeominas o quien haga sus veces; y el segundo, la calidad del carbón debe corresponder a la de cada mes 75 Folio 30 cuaderno núm. 2 del expediente del Consejo de Estado nro. 250002324000201200163-01. 76 Ibidem. 77 Folio 32 cuaderno núm. 2 del expediente del Consejo de Estado nro. 250002324000201200163-01. 44 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co durante el semestre que se liquida, pero la UPME no tuvo en cuenta estos parámetros y utilizó información desactualizada, violando las normas establecen los criterios para liquidar las regalías. 81.

Indicó que la UPME es una entidad especializada en temas mineros y energéticos, y por ello debe tener especial cuidado en el ejercicio de su función administrativa. Por esta razón, se debe tener en cuenta que, con posterioridad a la expedición de la resolución acusada, la parte demandada exigió a Ingeominas que le remitiera la información precisa y del periodo respectivo, y empezó a utilizar la información de calidad del carbón contenida en los Programas de Trabajo e Inversiones (PTI), corrigiendo “[…] su conducta equivocada con posterioridad cuando expidió la Resolución No. 0527 del 28 de septiembre de 2011 en la cual tomó una calidad de 12.056 BUT/lb (sic) para el sector de La Jagua de Ibirico […]”78. 82.

Señaló que el acto administrativo acusado infringió las normas en que debía fundarse y por ello resulta ilegal, en razón a que la Ley 141 modificada por la 756 y la Resolución 180507 de 2009 prevén que los valores de los criterios que se tiene en cuenta para determinar el precio base del carbón de exportación, deben corresponder a los del semestre anterior al periodo que se liquida.

Ministerio Público 83. Guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 84. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia de la Sala; ii) el acto administrativo acusado; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo para la fijación de regalías generadas por la explotación del carbón aplicable al contrato de exploración y explotación carbonífera; y v) el análisis del caso concreto. 78 Folio 38 cuaderno núm. 2 del expediente del Consejo de Estado nro. 250002324000201200163-01. 45 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Competencia de la Sala 85.

Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo79, sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 30880 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto. 86.

La Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 21 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso81, norma aplicable al presente caso en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo82, se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso. 87.

La Sala no observa en el presente proceso la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, por lo que se procede a decidir el caso sub lite. Acto administrativo acusado 79 “[…] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]”. 80[…]

ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior. […]”. 81 “[…] Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […].” 82 “[…] Artículo 267. En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo […]”. 46 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 88.

El acto administrativo acusado es la Resolución 0324 de 8 de julio de 201183 (parcial- artículo primero)84, “[…] Por la cual se determinan los precios base de los minerales para la liquidación de regalías […]”, expedida por el Director General de la Unidad de Planeación Minero-Energética, la cual dispone: “[…] RESOLUCIÓN 324 DE 2011 (julio 8) Diario Oficial No. 48.124 de 8 de julio de 2011 UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO-ENERGÉTICA Por la cual se determinan los precios base de los minerales para la liquidación de regalías.

EL DIRECTOR GENERAL DE LA UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO- ENERGÉTICA, en ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias y, en especial las conferidas el Decreto 255 de 28 de enero de 2004, en el artículo 9o, y

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo establecido en el Decreto 0070 del 19 enero de 2001 en su artículo 5 numeral 22 el Ministerio de Minas y Energía, en ejercicio de sus funciones, le corresponde fijar los precios de los diferentes minerales e hidrocarburos para efectos de la liquidación de regalías. Que mediante Resolución 8-0006 del 5 de enero de 2000, el Ministerio de Minas y Energía delegó en la Unidad de Planeación Minero-Energética como Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio de Minas y Energía la función de fijar por medio de resolución los precios de los diferentes minerales para efectos de la liquidación de regalías.

Que la Ley 141 del 28 de junio de 1994 en su artículo 22 establece los criterios a tener en cuenta por el Ministerio de Minas y Energía para la fijación del precio básico en boca o borde de mina para el carbón de consumo interno y de exportación y el artículo 23 establece el mecanismo para la determinación del precio básico en boca o borde de mina del níquel para la liquidación de regalías y compensaciones monetarias.

Que mediante Resolución 8-0760 del 27 de junio de 2001, el Ministerio de Minas y Energía determinó los criterios que deben tenerse en cuenta para la fijación del precio base de los minerales para la liquidación de regalías. Que en las Resoluciones 81938 de agosto 25 de 1995 y 82187 de septiembre 20 de 1995 del Ministerio de Minas y Energía se establecen las indicaciones para la determinación del precio base de liquidación de regalías por la explotación de esmeraldas.

Que en la Ley 756 del 23 de julio de 2002 en su artículo 16 parágrafo 8o establece el mecanismo para efectos de liquidar las regalías por la explotación de minas de sal y en el parágrafo 9o del mismo artículo establece el procedimiento para determinar el valor de un gramo oro, plata y platino en boca de mina, que debe tomarse para la liquidación de las regalías. 83 Cfr. Folios 12 a 32 cuaderno núm. 2 del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 84 Cfr. Folios 13 a 15 Ibidem. 47 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que el artículo 339 de la Ley 685 del 15 de agosto de 2001, declara de utilidad pública la obtención, organización y divulgación de información relativa a la riqueza del subsuelo, la oferta y estado de los recursos mineros y la industria minera en general.

En consecuencia, los concesionarios de títulos mineros o propietarios de minas, están obligados a recopilar y suministrar, sin costo alguno, tal información a solicitud de la autoridad minera. Que mediante la Resolución 181074 del 17 de julio de 2007 del Ministerio de Minas y Energía, modificó algunos criterios de fijación del precio base de liquidación de regalías para el carbón de exportación. Que en la Resolución 180507 del 1o de abril de 2009 del Ministerio de Minas y Energía, se modifican algunos criterios de fijación del precio base de liquidación de regalías para el carbón de exportación establecidos en la Resolución número 181074 de julio 17 de 2007.

Que para este fin, la Unidad de Planeación Minero-Energética ha adelantado las debidas investigaciones sobre los precios en boca o borde de mina de los minerales, en orden a cumplir con la función delegada por el Ministerio de Minas y Energía. Que si la Unidad de Planeación Minero Energética, al realizar la investigación sobre los precios en boca o borde de mina de los minerales, no recibe la información suficiente para conformar una muestra representativa que sustente la modificación, procederá a aplicar como criterio de actualización el Índice de Precios al Productor - IPP correspondiente al período de publicación de la resolución. Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE

ARTÍCULO 1 o. Fijar los precios base para la liquidación de regalías de los minerales en boca o borde de mina vigentes en el Registro Minero Nacional, de la siguiente manera: PRECIOS EN BOCA MINA BASE PARA LA LIQUIDACION DE REGALIAS Pesos Corrientes MINERAL Unidad de medida Precio en boca de mina $/unidad Carbón de Consumo Interno Carbón consumo Interno t 82.213 Carbón de Exportación Productores Zona Costa Norte Térmico de La Guajira t 185.025 Sector el Descanso t 171.724 Térmico del Cesar Sector de la Loma y el Boquerón t 183.864 Sector de la Jagua de Ibirico t 175.058 […] Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 8 de julio de 2011. El Director General, ÓSCAR URIEL IMITOLA ACERO. […]” 48 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Problema jurídico 89.

Corresponde a la Sala, con fundamento en los argumentos expuestos en el recurso de apelación, determinar: 89.1. Si la Resolución No. 0324 del 8 de julio de 2011, expedida por la UPME, al determinar el criterio correspondiente a la calidad del carbón de la zona La Jagua de Ibirico – Cesar, como base para la fijación de los precios de minerales para la liquidación de regalías por su explotación para el tercer trimestre de 2011, incurrió o no en falsa motivación e infracción de normas superiores. 89.2.

Como consecuencia de lo anterior, si hay lugar a revocar o confirmar la sentencia proferida, en primera instancia. Marco normativo para la fijación de regalías generadas por la explotación del carbón aplicable al contrato de exploración y explotación carbonífera 90. Vistos los artículos 332 de la Constitución Política de Colombia, sobre la propiedad del subsuelo y de los recursos naturales no renovables a cargo del Estado, y el artículo 360 ibidem, sobre las regalías como contraprestación económica por la explotación de un recurso natural no renovable a favor del Estado. 91.

Vista la Ley 685 de 15 de agosto de 2001, “[…] por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones […]”, en especial el artículo 227, sobre la Regalía, consiste en un porcentaje, fijo o progresivo, del producto bruto explotado objeto del título minero y sus subproductos, calculado o medido al borde o en boca de mina, pagadero en dinero o en especie. 92.

Vista la Ley 141 de 28 de junio de 1994, “[…] por la cual se crean el Fondo Nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías, se regula el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, se establecen las reglas para su liquidación y distribución y se dictan otras disposiciones […]”, se reguló el derecho del Estado de percibir regalías por la 49 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co explotación de recursos naturales no renovables y se establecieron reglas para su liquidación. 93.

Visto el artículo 1685 de la Ley 141, establece un porcentaje como regalía por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad nacional, sobre el valor de la producción en boca o borde de mina o pozo, según corresponda. 94. Visto el artículo 2286 de la Ley 141 sobre los parámetros para la fijación del precio del carbón, dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 22.

En la fijación del precio básico en boca o borde de mina para el carbón que se consuma en el país, el Ministerio de Minas y Energía tendrá en cuenta, entre otros criterios, los precios promedios vigentes en el semestre que se liquida, la calidad del carbón y las características del yacimiento. Para el que se destine al mercado externo, se tomará como base el precio promedio ponderado del precio FOB en puertos colombianos en el semestre que se liquida, descontando los costos de transporte, manejo y portuarios”. 95.

De la norma transcrita se advierte que fueron tres los parámetros que se indicaron para fijar el precio básico del carbón para consumo nacional: i) los precios promedios vigentes en el semestre que se liquida; ii) la calidad del carbón; y iii) las características del yacimiento. 96. Respecto del carbón destinado a exportación, para la fijación de su precio se tendría en consideración el precio promedio ponderado del precio FOB en puertos colombianos del semestre que se liquida. 97.

Visto el Decreto núm. 70 de 17 de enero de 200187, “[…] Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Minas y Energía […]”, en especial el numeral 22 del artículo 5, al Ministro de Minas y Energía le corresponde como función, entre otras, fijar los precios de los diferentes minerales e hidrocarburos para efectos de la liquidación de regalías. 85 Derogado pore el artículo 160 del Decreto 4923 de 201.1 86 Derogado pore el artículo 160 del Decreto 4923 de 201.1 87 Derogado por el Artículo 21 del Decreto 381 de 2012.

Modificado por el Artículo 7 del Decreto 4130 de 2011. 50 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 98.

Vista la Resolución 180507 de 1.° de abril de 2009, “[…] Por la cual se modifican algunos criterios de fijación del precio base para liquidación de las regalías del carbón de exportación […]” expedida por el Ministro de Minas y Energía, se dispuso una metodología para fijar el precio base para la liquidación de las regalías atendiendo a la fluctuación de aquel criterio en función de la zona en que se hallaba el mineral. 99.

Visto el artículo 1.° de la Resolución 180507 de 2009, dispuso: “Precio FOB promedio ponderado en puertos colombianos (PP) para carbón térmico de exportación: corresponderá al precio promedio ponderado por volumen de los precios FOB reportados por la diferencia entre los indicadores API2 y BCI7 aplicando la calidad de los carbones en BTU/Lb, correspondientes a cada zona carbonífera de Colombia, de acuerdo con la información oficial reportada por Ingeominas o quien haga sus veces, de cada mes durante el semestre que se liquida, expresados en dólares de los Estados Unidos de América así: “Donde: “i: Corresponde al mes de la observación. “n: Numero de meses de la observación (un semestre) “APL2i = Indicador del precio de carbón térmico en US$ por tonelada métrica a 6000 Kcal/Kg NAR (que en la fórmula acordada se considerará equivalente a 11,370 BTU/Lb GAR) para entregas CIF ARA (Amsterdam, Rotterdarm, Antwerp) publicado semanalmente durante el mes (i) como TFS API2 en el argus/McCloskey’s Coal Price Index Report.

Para efectos de establecer el precoio FOB se realizará el promedio aritmético de los indicadores vigentes semanales en el mes (i). “BCI7i= Es el indicador de los valores diarios del flete marítimo entre Puerto Bolívar y Rotterdam, publicados en el SSY Mineral FFA Report, con fuente Baltic Exchange. Para efectos de establecer el precio FOB, se realizará el promedio aritmético de los indicadores vigentes diarios en el mes (i) del semestre que se liquida.

“A= Ponderado por volumen de carbón térmico de exportación del mes i del semestre que se liquida. “B= Calidad de carbón de la región dividido 11.370 BTU/Lb. 51 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Ponderado por volumen de carbón térmico de exportación del mes i del semestre que se liquida: se obtiene para el mes i, dividiendo el volumen total de exportación entre el volumen total de exportación del semestre que se liquida.

“Calidad del carbón de la región: promedio simple de calidad de los carbones térmicos de la región en unidades BTU/Lb”. (negrilla fuera de texto) Análisis del caso en concreto 100. Atendiendo a los marcos normativo referidos supra, la Sala procede a realizar el análisis correspondiente para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico concluir el caso concreto. 101.

La parte demandante sostiene que con la expedición de la Resolución núm. 0324 de 8 de julio de 2011 “[…] Por la cual se determinan los precios base de los minerales para la liquidación de regalías […]”, expedida por el Director General de la Unidad de Planeación Minero-Energética adolece de falsa motivación, por cuanto en su criterio, la UPME parte de supuestos errados para expedir su decisión de establecer el precio base de liquidación de las regalías por la exportación de carbón térmico del área de la Jagua de Ibirico, al utilizar como parámetro de calidad una medición de poder calorífico de 12.606 BTU/lb para el período comprendido entre noviembre de 2011 y abril de 2011, cuando dicho parámetro era inferior. 102.

Precisó que, respecto a la calidad del carbón, los parámetros previstos en la ley son: i) información proveniente de Ingeominas; y ii) dicha información “[…] debía corresponder a la información de calidad del carbón de cada mes durante el semestre liquidado. […], y en el caso objeto de análisis, el cálculo de la UPME en el acto administrativo acusado, fue equivocado porque utilizó unos parámetros desactualizados. 103.

Por su parte, la sentencia proferida en primera instancia consideró que, si bien Ingeominas antes de la fecha de expedición del acto administrativo acusado no suministró información sobre la calidad del carbón en la región del Cesar, 52 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co específicamente en el área de la Jagua de Ibirico, de conformidad con lo previsto en la Resolución 180507 de 2009, los informes tenidos en cuenta para determinar la calidad del carbón son los reportados por Ingeominas y no por Incolab Services Colombia SAS. 104.

Y, aunque la parte demandante indica que la UPME se fundó en informes desactualizados, el a quo sostuvo que no se advierte dentro del acervo probatorio del expediente, que se haya demostrado la existencia de un informe de Ingeominas más reciente que estableciera la calidad del carbón de la Jagua de Ibirico o la remisión de estos últimos antes de la expedición del acto acusado, lo que le hubiere permitido a la UPME conocer la variación del monto de la calidad del carbón en dicho sector, “[…] situación que no se ocuparon las accionantes en demostrar en el sub examine en virtud del onus probando que les incumbe. […]”88. 105.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala advierte del material probatorio que reposa en el expediente del proceso de la referencia que, mediante Oficio núm. 20111400005531 de 1.° de marzo de 2011, la Subdirección de Planeación Minera de la UPME solicitó a Ingeominas información para determinar el precio para pago de regalías y, respecto del carbón de exportación, solicitó el “[…] Consolidado de las exportaciones realizadas, dónde se especifiquen los puertos de embarque, el país destino, la calidad del carbón por empresa y el volumen exportado […]”89. 106.

El Instituto Colombiano de Geología y Minería, INGEOMINAS, mediante Oficio núm. 20114220048921 de 22 de marzo de 2011, dio repuesta a la anterior solicitud y adjuntó un CD con los datos relacionados con el volumen de las exportaciones, las calidades de los embarques y los puertos de destino, sin que se observe que respecto de la calidad del carbón de la Jagua de Ibirico haya suministrado información90. 88 Folio 641 cuaderno núm. 2 del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 89 Folios 103 cuaderno 1 del expediente 2012-00009, y folio 185 del cuaderno 2 del expediente 2012-00163, sobre antecedentes de la Resolución núm. 324 de 8 de julio de 2011. 90 Folio 165 cuaderno 1 del expediente 2012-00009. 53 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 107.

En el mismo sentido, la declaración rendida por el profesional especializado en la UPME Jorge Fernando Forero Castañeda, expuso los criterios adoptados para determinar el precio base para la liquidación de regalías de carbón térmico de exportación de la región de la Jagua de Ibirico correspondiente a 12.606 BTU/libra, asociado a la calidad del carbón, y que según su dicho, se hizo con base en el documento “El Carbón Colombiano, Recursos, Reservas y Calidad”, el cual fue publicado por Ingeominas y Minercol en 2004, respecto de lo cual afirmó:91 “[…] Nosotros en la UPME tenemos la función de fijar los precios base para el pago de regalías, en el caso específico de carbón de exportación, hay dos metodologías establecidas en resoluciones del Ministerio de Minas y Energía que son la 181074 de julio del 2007 y 180507 del 1 de abril del 2009, básicamente en la aplicación de estas resoluciones se utilizan los criterios establecidos en ellas para definir dichos precios o los precios base, en lo que respecta a Carbones de la Jagua, la información oficial en el tema de calidad como lo cita la Resolución 180507 debe ser suministrada por Ingeominas o la entidad que haga sus veces, en este caso la Agencia Nacional de Minerías, para tal fin, se utilizó una calidad para emitir dicha resolución de 12606 BTU, establecida en la publicación oficial El Carbón Colombiano, publicado por INGEOMINAS, donde literalmente establecen la calidad para la Jagua de Ibirico, desde el año 2009, la calidad que se utiliza para la Jagua de Ibirico es de 12606 BTU, es la información oficial reportada y sustentada en documentos hasta la emisión de la resolución que se está planteando, creo que es segundo trimestre del 2011, sin obtener ningún requerimiento u observación, por parte del Consorcio Minero que establece la demanda.

Desde el 2009 hasta el segundo trimestre del 2011 se emitieron aproximadamente 8 resoluciones de precios bases, con frecuencia trimestral, donde se adjunta el soporte técnico y se publica en el diario oficial, sin obtener hasta la fecha ninguna observación, ni ningún requerimiento […] PREGUNTADO: Se argumenta en la demanda que para efectos de la liquidación del precio UPME se utilizó el parámetro de BTU/Ib que no corresponde a la calidad del Carbón de Carbones de la Jagua S.A, lo que generó que tuviera que pagar regalías más altas, que tiene que decir al respecto? CONTESTO: Desde que se emitió la Resolución 180507, la calidad que se utilizó para la Jagua de Ibirico es la reportada oficialmente, y corresponde a 12606 BTUs […]”. 108.

Lo anterior coincide con el contenido del acto acusado y su anexo técnico para la definición de los precios, en especial del precio del carbón de exportación, en boca de mina, correspondiente al sector de la Jagua de Ibirico – Cesar, el cual se fijó en $175.058 por tonelada y, respecto al criterio de calidad acogido en la mencionada resolución para el respectivo cálculo del precio se lee que la unidad 91 Folios 261 a 265 del cuaderno 1 del expediente 2012-00163. 54 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de medida correspondiente al sector de la Jagua de Ibirico, expresado en “calidades BTU/libra”, ascendió a 12.606 btu/lb. 109.

La Sala además advierte, del material probatorio que reposa en el expediente del proceso de la referencia, un documento intitulado “El Carbón Colombiano, Recursos, Reservas y Calidad”, publicado por Ingeominas y Minercol en 2004, en cuya página 29 consta que la calidad del carbón de la región de la Jagua de Ibirico correspondía a 12.606 BTU/libra92. 110.

Esta Corporación93 tuvo la oportunidad de referirse al estudio de legalidad de la Resolución núm. 0324 de 8 de julio de 2011, por medio de la cual la Unidad de Planeación Minero Energética determinó los precios base de los minerales para la liquidación de regalías, cuya demanda en esa ocasión, fue promovida por la sociedad Consorcio Minero Unido S.A., beneficiario del título minero 109-90, en la que solicitó, además de la nulidad de la resolución acusada en este proceso, a título de restablecimiento del derecho el pago de la suma de $686’560.028, equivalente al mayor valor de regalías pagadas con ocasión de la liquidación del precio base del carbón de exportación, y en la cual se consideró que: “[…] no se evidencia que la Resolución impugnada hubiera adolecido de falsa motivación al utilizar como parámetro para medir la calidad del carbón de la Jagua de Ibirico la información que reposaba en el documento titulado “El Carbón Colombiano, Recursos, Reservas y Calidad”, publicado por Ingeominas y Minercol en 2004, en razón a que hasta entonces esa era la información oficial reportada por Ingeominas tal y como lo exigía la Resolución No. 180507 del 1 de abril de 2009, que estableció los parámetros para la fijación de precios del carbón para la liquidación de regalías. […]” 111.

Esta Sección, siguiendo los lineamientos expuestos por esta Corporación en la sentencia indicada supra, y con fundamentos en las pruebas que reposan en los expedientes acumulados, considera que, si bien la UPME adoptó como fuente para determinar la calidad del carbón de cara a tasar los precios de minerales correspondiente al tercer trimestre de 2011, el informe rendido por Ingeominas en un documento oficial publicado en 2004, esa era la única información que, hasta ese momento, contaba la parte demandada para la fijación 92 CD obrante a folio 328 del cuaderno 1 del expediente 2012-00163. 93 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA.

Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. Sentencia de 8 de mayo de 2020. Radicación número: 25000232400020110083701. Demandante: Consorcio Minero Unido S.A. 55 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del precio base para la liquidación de las regalías del carbón de exportación, conforme a lo previsto en la Resolución núm. 180507 de 1.° de abril de 2009. 112.

La Sala encuentra probado, que la parte demandada procuró, mediante comunicaciones dirigidas a Ingeominas, obtener la información necesaria para proceder a la aplicación de la fórmula para la fijación del precio base para la liquidación de las regalías del carbón de exportación, sin que esta hubiera allegado información distinta a la que, en relación con la calidad del carbón, fue publicada en el documento titulado “El Carbón Colombiano, Recursos, Reservas y Calidad”, publicado por Ingeominas y Minercol en 2004”, por lo que la actuación de la demandada no solo fue oportuna, sino que se enmarcó dentro de las obligaciones que le imponía la Resolución núm. 180507 de 2009. 113.

En efecto, la resolución indicada supra prevé que los informes que deben ser tenidos en cuenta para determinar la calidad del carbón son los reportados únicamente por Ingeominas, como así lo dispuso el acto acusado, al fijar en 12.606 BTU/lb la calidad del carbón en la Jagua de Ibirico; además que, en las comunicaciones enviadas por dicho instituto antes de la expedición del acto acusado, no se informó una calidad diferente del carbón en la región anotada. 114.

De lo anterior se concluye que, con base en la información de la entidad competente (Ingeominas), y que para ese entonces era con la que contaba la parte demandada para el respectivo cálculo, y frente a la cual estaba sujeta, sin que le fuera permitido acudir a otras fuentes de información, en especial a la certificación expedida por Incolab Services Colombia S.A.S., o a los planes mineros o planes de trabajos e inversiones regulados en el Decreto núm. 2655 de 1998. 115.

La parte demandante sostiene en el recurso de apelación que, Ingeominas contaba con la información sobre la calidad del carbón “[…] por los PTI que le eran remitidos por mis representadas, […]”94, por tanto, en su parecer, la UPME debió requerirla para que le remitiera dicha información, mas aún, cuando con posterioridad a la expedición de los actos acusados, la UPME empezó a requerir 94 Folio 665 cuaderno núm. 2 del expediente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nro. 250002324000201200163-00. 56 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a Ingeominas el envío de la información precisa y del periodo respectivo, utilizando la calidad del carbón contenida en los PTI, corrigiendo su conducta al expedir la Resolución 0527 de 2011, en la que tomó como este parámetro 12.056 BTU/lb para la Jagua de Ibirico, y ha venido utilizando esta información de los PTI. 116.

De otro lado, la parte demandante expone en el recurso de apelación que, con posterioridad a la expedición de la resolución acusada, la parte demandada exigió a Ingeominas que le remitiera la información precisa y del periodo respectivo, y empezó a utilizar la información de calidad del carbón contenida en los Programas de Trabajo e Inversiones (PTI), corrigiendo “[…] su conducta equivocada con posterioridad cuando expidió la Resolución No. 0527 del 28 de septiembre de 2011 en la cual tomó una calidad de 12.056 BUT/lb (sic) para el sector de La Jagua de Ibirico […]”95. 117.

La Sección Tercera del Consejo de Estado96, sobre el particular sostuvo: “[…] En ese sentido, se observa que, de acuerdo con lo declarado por el testigo economista Jorge Fernando Forero Castañeda, funcionario de la Unidad de Planeación Minero Energética, para el momento en que se profirió la enjuiciada Resolución 0527 de 28 de septiembre de 2011, la UPME no contaba con datos relacionados con la calidad del carbón distintos a los consignados en el documento “El Carbón Colombiano, Recursos, Reservas y Calidad”, publicado por Ingeominas y Minercol en 2004, debido a que Ingeominas no había suministrado información oficial diferente a aquella. […] En su testimonio se lee (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si sabe o le consta por qué razón en la Resolución 0527 del 28 de septiembre de 2011, la UPME adopta un valor de $12.056 Btu-lb para los carbones del sector de la Jagua de Ibirico y no el $12.606.

CONTESTA: se adopta esa información de la calidad, referenciada en la pregunta, se tiene en cuenta por parte de la UPME ya que es proporcionada por el SERVICIO GEOLÓGICO COLOMBIANO de acuerdo a los planes de las empresas que producen carbón de la Jagua de Ibirico. La cifra de los $12.056 Btu no recuerdo si es la aplicada para la citada resolución, pero la información se tomó de los planes mineros proporcionados por el SERVICIO GEOLOGICO para el sinclinal de la Jagua de Ibirico.

PREGUNTADO: Sírvase aclararle al despacho, de conformidad 95 Folio 38 cuaderno núm. 2 del expediente del Consejo de Estado nro. 250002324000201200163-01. 96 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA. Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. Sentencia de 8 de mayo de 2020. Radicación número: 25000232400020110083701.

Demandante: Consorcio Minero Unido S.A. 57 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con su respuesta anterior, por qué razón para efecto de la expedición de dicha resolución 527 se toma la información del plan minero y no del libro El Carbón Colombiano, Recursos, Reservas y Calidad.

CONTESTA: se toma la información sobre la calidad reportada por el SERVICIO GEOLOGICO COLOMBIANO para el semestre considerado, ya que es brindada a los tiempos de ejecución de la resolución y en el momento de realización de la misma se cuenta con dicha información otorgada mediante correo electrónico por el SERVICIO GEOLOGICO para la Jagua de Ibirico no se toma la calidad de 12.606 Btu por libra, teniendo en cuenta el correo donde se adjunta la información de calidad para el sector de la Jagua de Ibirico suministrada por el SERVICIO GEOLOGICO en el momento en que se realiza la Resolución”97.

Así pues, la anterior situación asociada a los datos de la calidad del carbón en el sector de la Jagua de Ibirico había cambiado para la época en que se profirió la Resolución 527 del 28 de septiembre de 2011, en tanto para ese momento, y sin entrar a avalar el carácter oficial de esa información por las razones que enseguida se expondrán, ya Ingeominas había reportado a la UPME la variación a 12.056 Btu-lb de la calidad del carbón en ese lugar, con base en los planes mineros presentados en los últimos tres años por la sociedad Consorcio Minero Unido S.A. Lo anterior se corrobora a través del contenido del correo electrónico del 28 de noviembre de 2011, mediante el cual Ingeominas remitió a la UPME la información relacionada con los carbones del proyecto denominado Sinclinal de la Jagua de varios contratos, entre los cuales se hallaba el No. 109-90 de la sociedad Consorcio Minero Unido S.A. e indicó que los datos allí suministrados fueron tomados de los planes mineros presentados por los concesionarios en el marco de la operación integrada para los años 2010, 2011 y 201298.

Dicho lo anterior, es de importancia señalar que no resultaba acorde con las disposiciones que regulaban la fijación del precio base para la liquidación de las regalías del carbón de exportación que la UPME, ante la ausencia de información suministrada por Ingeominas en relación con los datos de la calidad del carbón, acogiera de manera directa lo que sobre el particular se consignó en los planes mineros presentados por el demandante, en razón a que tal información no podía catalogarse para los propósitos establecidos en la Resolución No. 180507 del 1 de abril de 2009 como “información oficial reportada por Ingeominas o quien haga sus veces”, siendo esta la fuente exclusiva a la que la UPME debía acudir para efectos de extraer los parámetros para realizar la respetiva liquidación. […]” 118.

La Sala prohija las consideraciones expuestas en la sentencia citada supra, habida cuenta que: i) la Resolución núm. 0527 de 28 de septiembre de 2011, por la cual la UPME fijó los precios del carbón para la liquidación de regalías en el período inmediatamente siguiente, correspondiente al IV trimestre de 2011, no constituye materia de análisis en el presente debate, y por ende escapa del conocimiento de la Sala; ii) en el asunto sub examine no se cuenta 97 Folios 236 a 242 del cuaderno 1. 98 Folios 275 a 276 del cuaderno 1. 58 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con toda la información y antecedentes que dieron origen a la Resolución núm. 0527 de 2011; iii) tampoco se cuenta con un parámetro válido de comparación entre la Resolución núm. 0527 de 2011 y la resolución acusada. 119.

Y, al igual que lo demostrado en la sentencia indicada supra, en el asunto sub examine reposa el correo electrónico del 28 de noviembre de 201199, mediante el cual Ingeominas remitió a la UPME la información relacionada con los carbones del proyecto denominado Sinclinal de la Jagua de varios contratos, entre los cuales están los correspondientes al de los demandantes: Carbones del Tesoro S.A. y Carbones de la Jagua S.A. e indicó que los datos allí suministrados fueron tomados de los planes mineros presentados por los concesionarios en el marco de la operación integrada para los años 2010, 2011 y 2012 tal como se indica a continuación: "{…} A continuación remitimos un reporte de calidad de carbones del proyecto Sinclinal de la Jagua: Contratos No. 285-95, HKT-08031 y DKP-141 de Carbones de la Jagua S.A., No. 109- 90 de Consorcio Minero Unido S.A. y No. 132-97 de Carbones el Tesoro S.A. Los datos suministrados aquí son tomados de los Planes Mineros presentados por dichas compañías en el marco de la operación integrada para los años 2010, 2011 y 2012.[…]” 120.

En este sentido, no existe un parámetro de comparación entre la resolución acusada y las posteriores, toda vez que esta, al menos respecto de la Resolución núm. 527 de 2011, y sin que ello implique calificación de su contenido, Ingeominas había reportado a la UPME la variación de la calidad del carbón térrmico,fijándola en la zona de La Jagua de Ibirico en 12.056 Btu-lb, con base en los planes mineros presentados por los demandantes. 121.

De lo anterior se colige que la conducta de la parte demandada, con la expedición de los diferentes actos mediante los cuales se determinan los precios base de los minerales para la liquidación de regalías, estuvo ajustada a derecho 99 Fl217 Cdno núm, 1 lRad. 2012-0163 Se aclara que según el artículo 2 de esa ley: “a) Mensaje de datos.

La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”. 59 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y debidamente motivada en tanto, estuvo fundada en la información suministrada por Ingeominas en relación con los datos de la calidad del carbón, y aunque ésta última hubiera acogido lo que sobre el particular se consignó en los planes mineros presentados por los demandantes para actos posteriores al acusado, no era válido que la parte demanadada de manera directa y por su propia cuenta los hubiera adoptado por cuanto se repite, conforme a lo previsto en la Resolución núm. 180507 de 2009 no era “información oficial reportada por Ingeominas o quien haga sus veces”, siendo esta la fuente exclusiva a la que la UPME debía acudir para efectos de extraer los parámetros para realizar la respetiva liquidación. 122.

Con base en lo expuesto, la Sala considera que no están llamados a prosperar los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por la parte demandante, por cuanto no se evidencia que la Resolución acusada hubiera adolecido de falsa motivación al utilizar como parámetro para medir la calidad del carbón de la Jagua de Ibirico la información que reposaba en el documento titulado “El Carbón Colombiano, Recursos, Reservas y Calidad”, publicado por Ingeominas y Minercol en 2004, toda vez que cumple con lo previsto en la Resolución No. 180507 de 1.° de abril de 2009, que estableció los parámetros para la fijación de precios del carbón para la liquidación de regalías, en la medida que la fuente para determinar la calidad del carbón térmico proveniente del autoridad competente para ello, que en este caso correspondió a INGEOMINAS.

Conclusión de la Sala La Sala procederá a confirmar la sentencia proferida en primera instancia el 21 de julio de 2015 por la Sección Primera, Subsección C en descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley 60 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2012-00163-01 (Acumulado 11001-3331-003-2012-00009-00) Demandantes: Carbones de la Jagua S.A. y C.I. Carbones el Tesoro S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida en primera instancia el 21 de julio de 2015 por la Sección Primera, Subsección C en descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.