CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2016-03650-01 (6277-2018) Demandante: Rodolfo de Jesús Díaz Díaz Demandada: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho Tema: Reconocimiento por coordinación de grupo interno de trabajo Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 23 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 650 a 669 y 674 a 6751). El señor Rodolfo de Jesús Díaz Díaz, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de los oficios OFI16-0003666-SGH- 4005 de 16 de febrero y OFI16-0006727-SEG-4000 de 16 de marzo, ambos de 2016, por los que la demandada le negó al accionante el «[…] 20% adicional del valor de la asignación básica mensual», por haber desempeñado un empleo de coordinación de grupo interno de trabajo. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) pagar «[…] el Reconocimiento por Coordinación de Grupo Interno de Trabajo, en cuantía del 20% adicional del valor de la asignación básica mensual, correspondiente al periodo […] comprendido entre noviembre 30 del año 2012 y el 22 de enero de 2016 […]» (sic);

(ii) indexar los valores adeudados y (iii) sufragar intereses moratorios. Por último, se le condene en costas. 1 Escrito de subsanación. Expediente: 25000-23-42-000-2016-03650-01 (6277-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rodolfo de Jesús Díaz Díaz contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho 2 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el demandante que el 11 de febrero de 2009 ingresó al entonces Ministerio del Interior y de Justicia, en el cargo de profesional especializado, en la dirección para la democracia y la participación ciudadana, luego de haber superado el concurso de méritos adelantado para su provisión. Que una vez escindida la aludida cartera, fue incorporado en el empleo de profesional 2028-22 de la dirección de métodos alternativos de solución de conflictos del Ministerio de Justicia y del Derecho, y aunque no se creó «[…] formalmente […] Grupo Interno de Trabajo en esa área […]», el 30 de noviembre de 2012 fue encargado de la coordinación nacional del programa de casas de justicia, plaza que desempeñó de manera simultánea, entre el 15 de mayo de 2013 y el 22 de enero de 2016, con la de coordinador del programa nacional de centros de convivencia ciudadana.

Afirma que durante dicho interregno (i) fue responsable del manejo de ciento cuatro (104) casas de justicia, treinta y tres (33) centros de convivencia ciudadana y un equipo de trabajo de quince (15) personas, y (ii) obtuvo varias felicitaciones y evaluaciones con nivel sobresaliente; empero, «[…] no se le pagó suma alguna adicional por concepto de Coordinación, solamente se le pagó la asignación básica mensual del empleo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 22, remuneración inferior a la que debía percibir dada su condición de Coordinador del Grupo Interno del Programa Nacional de Casas de Justicia y Centros de Convivencia Ciudadana […]» (sic) de la demandada.

Que solicitó de la accionada se le sufragara el «[…] 20% adicional al valor de la asignación básica mensual […]» por desempeñar la mencionada labor, negado por medio de los oficios acusados, al estimar que no existe «[…] acto administrativo previo […] en el cual se cree el grupo y se asignen funciones [y] que designe al funcionario coordinador […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos censurados los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 24 de la Ley 909 de 2004, 8º del Decreto 1950 de 1973, 14 del Decreto 1031 de 2011 y 38 del Decreto 853 de 2012. Aduce que en el sub lite se debe aplicar el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, dado que se le asignó la coordinación del grupo interno de trabajo del programa nacional de casas de justicia y centros de Expediente: 25000-23-42-000-2016-03650-01 (6277-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rodolfo de Jesús Díaz Díaz contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho 3 convivencia ciudadana del Ministerio de Justicia y del Derecho, cuyo ejercicio fue reconocido por sus superiores, de manera que si bien la demandada «Formalmente no creó [ese] grupo […], realmente si existió y existe […], y fue Coordinado por [él] por más de tres años» (sic), motivo por el cual le asiste el derecho a que le sea pagado el veinte por ciento (20%) adicional a la asignación básica mensual, como lo preceptúa el artículo 14 del Decreto 1031 de 2011. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 692 a 695 vuelto).

La accionada, por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda; se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no, unos parcialmente y los demás no le constan. Que, «[…] como lo advierte el accionante, el […] Ministerio de Justicia y del Derecho no ha creado mediante acto administrativo ningún grupo interno de trabajo encargado de los Programas Nacional de Casas de Justicia y Nacional de Centros de Convivencia Ciudadana y tampoco ha asignado [a aquel] la coordinación y supervisión de algún grupo interno de trabajo […], condición sine qua non para […] percibir mensualmente un veinte por ciento (20%) adicional al valor de la asignación básica mensual del empleo desempeñado». 1.6 La providencia apelada (ff. 783 a 795 vuelto).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), con sentencia de 23 de agosto de 2018, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] si bien las labores ejercidas por el [demandante] durante los años 2012 a 2016 se encontraban relacionadas con la coordinación del programa de casas de justicia y centros de convivencia ciudadana, no pueden asimilarse a las que otorgan el derecho al reconocimiento del 20% adicional, pues es claro que el programa al que estaba vinculado […] no correspondía propiamente a un grupo interno de trabajo y sus funciones tampoco se enmarcaban en las impuestas a los coordinadores de los otros grupos internos de trabajo establecidos al interior del Ministerio de Justicia» (sic).

Agrega que, en todo caso, no es dable acceder al pago reclamado, comoquiera que «[…] las partes aceptan que no existió acto alguno que cree el grupo interno de trabajo de casas de justicia y centros de convivencia al interior del Ministerio de Justicia, determine su integración, funciones y coordinador» (sic). Expediente: 25000-23-42-000-2016-03650-01 (6277-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rodolfo de Jesús Díaz Díaz contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho 4 1.7 El recurso de apelación (ff. 798 a 802).

Inconforme con el anterior fallo, el actor interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo no observó que, además de que fue la demandada la que omitió crear oportunamente el respectivo grupo interno de trabajo, como le correspondía, «[…] de manera informal [le] atribuyó […] la Coordinación de dicho Programa por más de 4 años; tiempo en el cual de manera profesional y responsable […] cumplió a cabalidad con las funciones propias de su cargo, en el cual se encontraba nombrado, y las adicionales de Coordinador».

Que «Privilegiar que la administración pueda abstenerse del cumplimiento de sus deberes en la expedición de actos propios, para por esa vía exceptivamente no remunerar el trabajo realmente realizado, conlleva el enriquecimiento sin causa y la mala fe administrativa, así como la violación de los principios fundamental en materia laboral, de remuneración proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, de igualdad, de irrenunciabilidad de la remuneración y del trabajo en condiciones dignas y equitativas […]» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 10 de octubre de 2018 (f. 804) y admitido por esta Corporación a través de auto de 19 de febrero de 2020 (f. 809), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 2 de septiembre de 2021 (f. 816), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras2. 2.1.1 Accionante.

Pide revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones, para lo cual reitera los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación. 2.1.2 Parte demandada. Sostiene que en el asunto sub judice «[…] quedó demostrado que para la fecha de los hechos el representante legal del 2 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.

Expediente: 25000-23-42-000-2016-03650-01 (6277-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rodolfo de Jesús Díaz Díaz contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho 5 Ministerio de Justicia y del Derecho no había creado mediante acto administrativo ningún grupo interno de trabajo encargado de los Programas “Nacional de Casas de Justicia” y “Nacional de Centros de Convivencia Ciudadana”.

Tampoco tenía asignada una coordinación y supervisión de grupo interno de trabajo al señor Rodolfo de Jesús Díaz Díaz, condición sine qua non para que […] pudiera percibir mensualmente un veinte por ciento (20%) adicional al valor de la asignación básica mensual del empleo desempeñado». III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación3, corresponde a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar el reconocimiento por coordinación por su labor como jefe de grupo interno de trabajo en el Ministerio de Justicia y del Derecho; o si, por el contrario, no hay lugar a ello, puesto que dicha dependencia no había sido creada por el regente de esa cartera ni fue nombrado en ese cargo, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 123 de la Carta Política prevé que los servidores públicos «[…] ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento», al paso que el 122 ibidem establece que «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente».

De acuerdo con lo anotado, las responsabilidades asignadas a los servidores 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».

Expediente: 25000-23-42-000-2016-03650-01 (6277-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rodolfo de Jesús Díaz Díaz contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho 6 públicos están contenidas y determinadas expresamente en la ley y el reglamento, mientras que las asignaciones y demás emolumentos sufragados a ellos, como retribución a su trabajo, deben estar incluidos en el presupuesto del respectivo ente u organismo estatal.

A través del artículo 115 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 19984, el legislador dejó en cabeza del Gobierno nacional y los regentes de los organismos y entidades públicos, la aprobación de las plantas de personal y la creación de grupos internos de trabajo, en su orden, con el propósito de distribuir de manera organizada, eficiente y eficaz las labores a desarrollar, así: PLANTA GLOBAL Y GRUPOS INTERNOS DE TRABAJO.

El Gobierno Nacional aprobará las plantas de personal de los organismos y entidades de que trata la presente ley de manera global. En todo caso el director del organismo distribuirá los cargos de acuerdo con la estructura, las necesidades de la organización y sus planes y programas. Con el fin de atender las necesidades del servicio y cumplir con eficacia y eficiencia los objetivos, políticas y programas del organismo o entidad, su representante legal podrá crear y organizar, con carácter permanente o transitorio, grupos internos de trabajo.

En el acto de creación de tales grupos se determinarán las tareas que deberán cumplir y las consiguientes responsabilidades y las demás normas necesarias para su funcionamiento. Por su parte, el Decreto 2489 de 25 de julio de 20065, que regula el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos del orden nacional, frente a los grupos internos de trabajo preceptúa:

ARTÍCULO 8. Grupos internos de trabajo. Cuando de conformidad con el artículo 115 de la Ley 489 de 1998, los organismos y entidades a quienes se aplica el presente decreto creen grupos internos de trabajo, la integración de los mismos no podrá ser inferior a cuatro (4) empleados, destinados a cumplir las funciones que determine el acto de creación, las cuales estarán relacionadas con el área de la cual dependen jerárquicamente [se subraya]. 4 «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 5 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del Orden Nacional y se dictan otras disposiciones».

Expediente: 25000-23-42-000-2016-03650-01 (6277-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rodolfo de Jesús Díaz Díaz contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho 7 De conformidad con lo anterior, los grupos internos de trabajo que requiera la Administración dentro de las plantas de personal con el objetivo de garantizar el buen servicio a su cargo, deben ser creados y autorizados expresa y exclusivamente por el representante del respectivo órgano o entidad, quien, además, deberá determinar los lineamientos, funciones y características que deben colmar quienes los integren.

Sobre el particular, la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación, en concepto 2030 de 29 de octubre de 20106, precisó: El Estatuto de la Administración Pública, la ley 489 de 1998, prevé en el artículo 115 la creación de los grupos internos de trabajo. […] Como se advierte, la planta de personal de los organismos y entidades públicas debe ser global.

La planta global se limita a una relación de los empleos que requiere la institución para el cumplimiento de sus objetivos y funciones, sin definir su localización en las divisiones o dependencias de la estructura. La planta global de personal debe ser aprobada, mediante decreto, por el Gobierno nacional7. Ha dispuesto la ley que es función del Jefe o Director de la organización ubicar los cargos en las distintas unidades de la organización, de conformidad con la estructura orgánica, las necesidades del servicio y los planes y programas que se deban ejecutar.

La ventaja del sistema de planta global es que permite a la Dirección de la entidad disponer eficiente y ágilmente del recurso humano, de modo que puede extender o disminuir determinadas áreas, atender ciertos servicios que requieren una mayor capacidad de respuesta, realizar proyectos nuevos y ejecutar los planes y políticas que se le encomienden, cumpliendo el mandato del artículo 209 de la Constitución sobre la función administrativa, y enmarcando su actividad, por supuesto, dentro de los parámetros presupuestales8.

La norma transcrita se refiere también a los grupos internos de trabajo. En dicha norma el verbo rector “podrá” indica que es potestativo del representante legal del organismo o entidad crearlos y organizarlos, 6 Expediente 11001-03-06-000-2010-00093-00 (2030), consejero ponente: Augusto Hernández Becerra, solicitante: Ministerio del Interior y de Justicia. 7 Con base en las facultades otorgadas por el numeral 14 del artículo 189 de la Constitución y el citado artículo 115 de la ley 489 de 1998. 8 El artículo 17 de la ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, establece: “Artículo 17.- Planes y plantas de empleo..- (…) 2.

Todas las entidades y organismos a quienes se les aplica la presente ley, deberán mantener actualizadas las plantas globales de empleo necesarias para el cumplimiento eficiente de las funciones a su cargo, para lo cual tendrán en cuenta las medidas de racionalización del gasto. El Departamento Administrativo de la Función Pública podrá solicitar la información que requiera al respecto para la formulación de las políticas sobre la administración del recurso humano. (…)”.

Expediente: 25000-23-42-000-2016-03650-01 (6277-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rodolfo de Jesús Díaz Díaz contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho 8 pudiendo éstos ser de carácter permanente, o transitorio como cuando se crean para cumplir una misión, ejecutar un programa o resolver un problema específico, los cuales una vez atendidos conllevan la necesaria supresión del grupo.

Estos grupos se crean según las necesidades del servicio y para desarrollar de manera adecuada los objetivos y programas de la entidad. En el acto administrativo de su creación deben señalarse las tareas por cumplir y las responsabilidades asignadas a sus integrantes. […] Los servidores que son designados para integrar dichos grupos no adquieren ningún “derecho” a permanecer en ellos, dado que siendo la planta de personal de naturaleza global, el director del organismo tiene la facultad de decidir cómo y cuándo ubica y reubica dentro de la organización el recurso humano con el cual funciona la entidad.

Ello se predica igualmente de quienes, integrando dichos grupos, mientras estos existan, asuman las funciones de coordinación. […] (destaca la Sala). Por consiguiente, se reitera, la existencia de grupos internos de trabajo está supeditada a su creación legal (que por demás es facultativa del regente del ente estatal, según las necesidades institucionales) a través de acto administrativo, que a su vez debe establecer con precisión y claridad las tareas a ejecutar y los cargos que los conforman.

Ahora bien, en lo concerniente a las prerrogativas económicas a las que tienen derecho quienes son nombrados en las jefaturas de tales grupos, con el Decreto 11 de 7 de enero de 19939 el Gobierno nacional previó que «Los empleados de los Ministerios y Departamentos Administrativos con planta global en donde no existan jefes de sección, que tengan a su cargo la coordinación y supervisión de grupos de trabajo que establezcan los Ministros y los Directores de Departamentos Administrativos percibirán mensualmente un VEINTE POR CIENTO (20%) adicional al valor de la asignación básica del empleo del cual sean titulares, durante el tiempo en que ejerzan tales funciones.

Dicho valor no constituye factor salarial para ningún efecto» (artículo 16), beneficio mantenido en las siguientes anualidades10, pero 9 «por el cual se fijan las escalas de remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales el orden nacional y se dictan otras disposiciones en materia salarial». 10 Artículos 18 del Decreto 42 de 1994, 13 del Decreto 25 de 1995, 15 del Decreto 10 de 1996, 14 del Decreto 31 de 1997, 14 del Decreto 40 de 1998, 14 del Decreto 35 de 1999, 14 del Decreto 2720 de 2000, 14 del Decreto 1460 de 2001, 14 del Decreto 2710 de 2001, 13 del Decreto 660 de 2002, 13 del Decreto 3535 de 2003, 13 del Decreto 4150 de 2004, 13 del Decreto 916 de 2005, 13 del Decreto 372 de 2006, 13 del Decreto Expediente: 25000-23-42-000-2016-03650-01 (6277-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rodolfo de Jesús Díaz Díaz contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho 9 con la novedad de incluir a los servidores vinculados a superintendencias, establecimientos públicos, entes universitarios autónomos, corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible, empresas sociales del Estado y unidades administrativas especiales con personería jurídica que tengan planta global.

Luego, mediante Decretos 853 de 2012, 1029 de 2013, 199 de 2014, 1101 de 2015 y 229 de 2016, vigentes para la época de los hechos que ahora nos ocupa, se previó lo atañedero al reconocimiento por coordinación, así: Los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, las Empresas Sociales del Estado y las Unidades Administrativas Especiales que tengan planta global y que tengan a su cargo la coordinación o supervisión de grupos internos de trabajo, creados mediante resolución del jefe del organismo respectivo, percibirán mensualmente un veinte por ciento (20%) adicional al valor de la asignación básica mensual del empleo que estén desempeñando, durante el tiempo en que ejerzan tales funciones.

Dicho valor no constituye factor salarial para ningún efecto legal. Para las entidades descentralizadas se deberá contar con la aprobación previa de la Junta o Consejo Directivo respectivo y la disponibilidad presupuestal correspondiente. Este reconocimiento se efectuará siempre y cuando el empleado no pertenezca a los niveles Directivo o Asesor.

En tal virtud, para acceder al citado reconocimiento por coordinación correspondiente al pago del 20% adicional al valor de la asignación básica, resulta necesario que el interesado (i) preste sus servicios para un ministerio, departamento administrativo, superintendencia, establecimiento público, corporación autónoma regional y de desarrollo sostenible, empresa social del estado o unidad administrativa especial que tenga planta global;

(ii) no esté vinculado en un empleo de los niveles directivo o asesor y (iii) haya sido designado de manera expresa como coordinador o supervisor de un grupo interno de trabajo previamente creado a través de acto administrativo. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.

En ese sentido, en atención al material probatorio traído al 600 de 2007, 13 del Decreto 643 de 2008, 13 del Decreto 708 de 2009, 13 del Decreto 1374 de 2010 y 14 del Decreto 1031 de 2011. Expediente: 25000-23-42-000-2016-03650-01 (6277-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rodolfo de Jesús Díaz Díaz contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho 10 plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Certificación laboral de 29 de agosto de 2012, por la cual la subdirección de gestión humana del Ministerio del Interior informa que el actor prestó sus servicios para el entonces Ministerio del Interior y de Justicia desde el 11 de febrero de 2009 hasta el 31 de agosto de 2011, en el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 20, en carrera administrativa (ff. 103 a 109 del expediente administrativo, contenido en CD obrante en el folio 753). b) Resolución 17 de 1º de septiembre de 2011, por medio de la cual la demandada incorpora al accionante en la planta de personal del Ministerio de Justicia y del Derecho en el empleo de profesional especializado, código 2028, grado 21 (ff. 3 a 5 del expediente administrativo, contenido en CD obrante en el folio 753). c) Resolución 99 de 7 de febrero de 2012, por cuyo conducto la accionada «Ubica […] en la Dirección de Métodos Alternativos de Solución de Conflictos, al [demandante] […], encargado del cargo de Profesional Especializado, código 2028, grado 22» (sic) [f. 12 del expediente administrativo, contenido en CD obrante en el folio 753]. d) Memorando MEM140003691-DMA-2100 de 20 de mayo de 2014, por el que el director de métodos alternativos de solución de conflictos del Ministerio de Justicia y del Derecho solicita de la secretaría general el aplazamiento de las vacaciones concedidas al actor a partir del 9 de junio de la misma anualidad, por cuanto este «[…] desempeña la Coordinación del Programa Nacional de Programas de Justicia y de los Centros de Convivencia Ciudadana y durante el mes de junio debemos preparar la contratación del plan de compras de la Dirección […]» (sic) [f. 37 del expediente administrativo, contenido en CD obrante en el folio 753]. e) Oficio OFI16-0003666-SGH-4005 de 16 de febrero de 2016 (ff. 3 a 5), por el que la accionada comunica al accionante: En atención a su solicitud […] del 5 de febrero de 2016, mediante la cual solicita se reconozca y pague el 20% adicional al valor de la asignación básica mensual durante el periodo de tiempo comprendido entre final de 2012 y hasta 22 de enero de 2016, porque considera haber ejercido durante dicho tiempo las funciones de coordinación del Programa Nacional de Casas de Justicia y Centros de Convivencia Ciudadana del Ministerio de Justicia y del Derecho, al respecto me permito dar Expediente: 25000-23-42-000-2016-03650-01 (6277-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rodolfo de Jesús Díaz Díaz contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho 11 respuesta en los siguientes términos: […] es claro que el requisito sine qua non establecido en la Ley para el reconocimiento y pago de la prima de coordinación es la existencia de acto administrativo previo, suscrito por el jefe de la entidad, en el cual se cree el grupo y se asignen funciones, en el mismo sentido se requiere acto administrativo que designe al funcionario coordinador, la existencia de dichos actos administrativos genera la imposibilidad del reconocimiento de dicha condición y la consecuente cancelación del valor reclamado.

Es pertinente, hacer mención al programa nacional de casas de justicia, entendido éste como lo qué es, un programa, no un grupo interno de trabajo […] De otra parte y con relación a la manifestación de contar con personal a cargo, es propio mencionar que a la fecha el Ministerio de Justicia y del Derecho, no ha realizado en su persona delegación alguna para el manejo de personal […] En ese orden de ideas, no es asimilable comparar en ningún momento la participación de manera activa en un programa del cual el Ministerio de Justicia y del Derecho hace parte en virtud de las atribuciones legales y reglamentarias, con un grupo interno de trabajo, cuyas características y requisitos sin diferentes […] (sic para toda la cita). f) Oficio OFI16-0006727-SEG-4000 de 16 de marzo de 2016, por el que se confirma el acto administrativo mencionado en la letra anterior, para lo cual, además de reiterar los argumentos allí consignados, agrega que la creación de grupos internos de trabajo es «[…] una función potestativa y no obligatoria del representante legal de la Entidad» (f. 6). g) Correspondencia, actas e informes provenientes de la accionada, en los que figura que el demandante laboró, entre 2014 y 2016, como coordinador nacional del programa de casas de justicia y centros de convivencia ciudadana de la citada cartera (ff. 52, 75, 113, 114, 116, 117 a 119, 122 a 145, 181 a 184, 186 a 188, 200 a 205, 258 a 266, 282, 285, 288 a 293, 379 a 383, 396 a 398, 423, 556 a 559, 574, 575 y 585). h) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Jimmy David Sánchez Calvo, Ingrid Yanire Hernández Peña e Hilda Stella Rojas Garavito, quienes relataron circunstancias concernientes a la vinculación del actor en el Ministerio de Justicia y del Derecho (ff. 767 a 773).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el accionante Expediente: 25000-23-42-000-2016-03650-01 (6277-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rodolfo de Jesús Díaz Díaz contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho 12 presta sus servicios para el Ministerio de Justicia y del Derecho desde el 11 de febrero de 2009, inicialmente en el empleo de profesional especializado, código 2028, grado 20 (hasta el 31 de agosto de 2011 en el desaparecido Ministerio del Interior y de Justicia11), y a partir del 1º de septiembre de 2011 en el de profesional especializado, código 2028, grado 21;

(ii) el 7 de febrero de 2012 fue ubicado en la dirección de métodos alternativos de solución de conflictos; (iii) entre 2012 y 2016 desempeñó funciones de «coordinador del programa nacional de casas de justicia y centros de convivencia ciudadana del Ministerio de Justicia y del Derecho»; y (iv) el 5 de febrero de 2016 reclamó de la accionada el pago del reconocimiento por coordinación, negado por medio de los actos acusados.

Con el propósito de dilucidar el problema jurídico planteado, cabe recordar, en primer lugar, que con el Decreto 2897 de 11 de agosto de 201112 el Gobierno nacional asignó al Ministro de Justicia y del Derecho, entre otras obligaciones, la de «Crear, conformar y asignar funciones a los órganos de asesoría y coordinación, así como los grupos internos de trabajo necesarios para el cumplimiento de los objetivos y funciones del Ministerio, mediante acto administrativo, dentro del marco de su competencia»13 (se destaca).

Asimismo, el Decreto 2897 de 201114 incluyó dentro de la estructura de la referida cartera a la dirección de métodos alternativos de solución de conflictos, dependencia adscrita al despacho del viceministro de promoción de la justicia y responsable de «Formular, coordinar, divulgar y fomentar políticas públicas para aumentar los niveles de acceso a la Justicia, a través de los mecanismos alternativos de solución de conflictos y de modelos de implementación regional y local»15 y «Apoyar en el diseño, coordinación, divulgación y fomento de la política pública en materia de acceso a la justicia a través del Programa Nacional de Casas de Justicia y del Programa Nacional de Centros de Convivencia Ciudadana, en coordinación con el Ministerio del Interior»16. 11 Recuérdese que con la Ley 1444 de 4 de mayo de 2011 se «Esc[indió] del Ministerio del Interior y de Justicia los objetivos y funciones asignados por las normas vigentes al despacho del Viceministro de la Justicia y el Derecho y a las dependencias a su cargo» (artículo 1º), y se creó el Ministerio de Justicia y del Derecho (artículo 4º). 12 «Por el cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica, las funciones del Ministerio de Justicia y del Derecho y se integra el Sector Administrativo de Justicia y del Derecho». 13 Numeral 15 del artículo 6º del Decreto 2897 de 2011. 14 Artículo 5° ibidem, «Estructura». 15 Numeral 1 del artículo 13 idem, «Funciones de la Dirección de Métodos Alternativos de Solución de Conflictos». 16 Numeral 14 ib.

Expediente: 25000-23-42-000-2016-03650-01 (6277-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rodolfo de Jesús Díaz Díaz contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho 13 Dichas responsabilidades las asumió la aludida dirección de métodos alternativos de solución de conflictos, la cual fue dividida en grupos internos de trabajo hasta 2017, cuando fue expedida la Resolución 244 de 10 de abril del mismo año17, «[…] dadas las cargas laborales y la pluralidad de funciones, por razones de eficiencia, eficacia, oportunidad, racionalidad y para lograr el cabal desarrollo de las funciones […]»; esto es, con posterioridad a la fecha en que el demandante desempeñó las labores de coordinación. En el presente caso, el actor alega que el a quo desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, pues aunque acepta que su gestión no estuvo precedida de acto administrativo que así lo dispusiera o que para entonces existiera el grupo interno de trabajo que aduce regentó, afirma que, en todo caso, ejerció tal plaza «[…] por más de 4 años […]», sin que sea dable perjudicarlo por una omisión de la parte demandada.

Al respecto, se precisa que si bien las pruebas adosadas dan cuenta de que el accionante lideró el programa nacional de casas de justicia y centros de convivencia ciudadana, lo cierto es que dichos cargo y dependencia no figuraban en la estructura de la cartera demandada, él no contaba con funciones definidas ni se evidencia acto de nombramiento o designación, como para exigir el pago del reconocimiento por coordinación, que, se insiste, solo está dirigido a los jefes de grupo interno de trabajo, condición de la que carecía el demandante, como lo alude en las presentes diligencias.

Acerca de este tema, el Consejo de Estado, en sentencia de 2 de octubre de 200818, dijo: La Sala, una vez examinado el expediente, observa que si bien como antes se dijo, se cumplen algunos de los requisitos fijados en las normas transcritas, no se trajo prueba de la conformación de los grupos internos creados por Resolución del Jefe del Establecimiento demandado, así como tampoco de la aprobación previa de la Junta Directiva e igualmente sobre la existencia de disponibilidad presupuestal requerida. […] En consecuencia, es innecesario examinar las tareas que cumplían los 17 «Por la cual se crean Grupos Internos de Trabajo en la Dirección de Métodos Alternativos de Solución de Conflictos y se establecen sus funciones y las de sus Coordinadores». 18 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, expediente 15001-23-31-000-1999-00422-01 (4106-02).

Expediente: 25000-23-42-000-2016-03650-01 (6277-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rodolfo de Jesús Díaz Díaz contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho 14 actores ante la inexistencia de la totalidad de los requisitos señalados, que otorgan el derecho al pago de la prima por coordinación. La sola adscripción de funciones de supervisión y coordinación no genera el derecho al reconocimiento pretendido, siendo necesario que se cumplan todos los presupuestos contemplados en las normas que la regulan [destaca la Sala].

Posteriormente, la sala de consulta y servicio civil de la misma Colegiatura19 advirtió: Al respecto se debe observar, en primer lugar, que el derecho al reconocimiento por coordinación tiene origen en la existencia de un grupo de trabajo, creado por acto administrativo del director del organismo para adelantar unas tareas concretas, y en la decisión administrativa de confiar la responsabilidad de coordinación a un empleado determinado de la planta de personal [se subraya].

Así las cosas, no puede pregonarse el derecho al reconocimiento exigido en el asunto sub examine, por cuanto, además de no colmar los requisitos previstos en los Decretos 2489 de 2006, 853 de 2012, 1029 de 2013, 199 de 2014, 1101 de 2015 y 229 de 2016 (citados en al acápite precedente), particularmente, al no existir el grupo interno de trabajo que el accionante coordinó, lo cierto es que no es dable asignar un pago por el ejercicio de unas funciones que, como se vio, no se encuentran fijadas por la ley o el reglamento, como lo imponen los artículos 122 y 123 de la Carta Política.

Por otro lado, dado que el actor en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 201620, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: 19 Concepto 2030 de 29 de octubre de 2010, expediente 11001-03-06-000-2010-00093-00 (2030), C. P. Augusto Hernández Becerra. 20 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

Expediente: 25000-23-42-000-2016-03650-01 (6277-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rodolfo de Jesús Díaz Díaz contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho 15 Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala Expediente: 25000-23-42-000-2016-03650-01 (6277-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rodolfo de Jesús Díaz Díaz contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho 16 fe, análisis que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte accionante, se revocará la condena en costas.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia apelada, en cuanto negó las súplicas de la demanda; y se revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta al demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 23 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), en cuanto negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Rodolfo de Jesús Díaz Díaz contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta al actor. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS