CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-00782-00 Accionante: Integral S.S. y otros Accionado: Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 2 Referencia: Acción de Tutela – Resuelve impedimento I. A N T E C E D E N T E S 1.1.- En ejercicio de la acción de tutela, las sociedades INTEGRAL S.A., SILVA CARREÑO & ASOCIADOS S.A. y TERRA INGENIEROS CIVILES S.A.S., ( integrantes del consorcio INTEGRAL S.A. - SILVA CARREÑO & ASOCIADOS S.A. – SILVA FAJARDO Y CIA LIMITADA), solicitaron la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados con la providencia de 6 de julio de 2021, mediante la cual la Sala Especial de Decisión 2 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, declaró infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por los accionantes contra la sentencia del 29 de octubre de 2018, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación. Dicha acción le correspondió por reparto a la magistrada María Adriana Marín. 1.2.- Estando el asunto para admisión, las magistradas Marta Nubia Velásquez Rico y María Adriana Marín manifiestan estar impedidas para conocerlo, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal1, por los siguientes motivos: “La obligación de manifestar el impedimento surge porque, en calidad de magistradas integrantes de esta Subsección, suscribimos la sentencia del 29 de octubre de 2018, contra la cual Integral S.A. interpuso el recurso extraordinario de revisión que la Sala Especial de Decisión 2 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado declaró infundado, mediante la providencia del 6 de julio de 2021 objeto de tutela.
En efecto, aunque las pretensiones de la solicitud de amparo apuntan a que se deje sin efectos la providencia del 6 de julio de 2021, lo cierto es que a lo largo de la 1 “Artículo 56. Causales de impedimento. Son causales de impedimento: “(…). “6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar” (se destaca). demanda, la sociedad accionante muestra su inconformidad con la sentencia del 29 de octubre de 2018, especialmente con la supuesta falta de competencia de la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación para conocer la controversia contractual por ella planteada, según afirmó, por haberse pactado cláusula compromisoria.
Este es un ejemplo de las múltiples aseveraciones contenidas en la demanda de tutela: ‘La existencia de una cláusula compromisoria pactada entre las partes, con apoyo en el artículo 13 de la ley 80 de 1993, sustrajo de la justicia administrativa ordinaria la competencia para juzgar cualquier controversia originada o derivada del contrato, en la medida en que los contratantes, sustentados en la normatividad que rige esta clase de contratos, convinieron que “Toda diferencia, controversia o reclamación que surja de este Contrato o en relación con el mismo, o con su incumplimiento, rescisión o invalidez, deberá solucionarse mediante arbitraje de conformidad con el reglamento de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) vigente en ese momento’1.
De tal manera que el Juez natural del contrato era la justicia arbitral y no la justicia Contencioso Administrativa, como lo tuvo por cierto el fallo de revisión, al igual que el de segunda instancia que resolvió el proceso ordinario, a pesar del reclamo expreso de las demandantes en este sentido, tanto en sede administrativa como en la instancia judicial, vulnerando con ello el principio del Juez natural al que las partes resolvieron asignar el conocimiento de las controversias del contrato.
De modo que para decidir la acción de tutela podría no bastar con el análisis de las razones que llevaron a la Sala Especial de Decisión 2 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado a declarar infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Integral S.A., con fundamento en la causal de nulidad originada en la sentencia, pues cabe la posibilidad de que ello derive en un examen de juridicidad del fallo proferido el 29 de octubre de 2018 -el que, valga reiterar, suscribimos-, en consideración al cargo de incompetencia propuesto.
Así las cosas, consideramos que la imparcialidad e independencia que se requieren para asumir el conocimiento de la solicitud de amparo podrían verse afectadas y, por tanto, solicitamos que se declare fundado el impedimento presentado”. II. C O N S I D E R A C I O N E S 2.1. De acuerdo con lo señalado en el artículo 392 del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dado que en materia de la acción de tutela no es procedente la recusación, el juez que la conozca debe declararse impedido siempre que concurran las causales del Código de Procedimiento Penal, so pena de incurrir en las sanciones correspondientes. 2.2.
Según el numeral 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 20043, es una causal de impedimento “que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso…”. 2.3. Revisado el expediente, se advierte que efectivamente las magistradas Marta Nubia Velásquez Rico y María Adriana Marín, como integrantes de la Subsección A, de la sección Tercera de esta corporación, resolvieron el recurso de apelación que formuló el Consorcio Integral S.A. –Silva Carreño y Asociados S.A. – Silva Fajardo y Cia. Ltda contra la sentencia proferida el 5 de agosto de 2009, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sub-Sección B, dentro de la acción contractual que dichas sociedades promovieron contra el Instituto de Desarrollo Urbano IDU. 2.4.
Así mismo, se observa que contra dicha providencia se formuló el recurso extraordinario de revisión, proceso en el cual se profirió el fallo que lo declaró infundado, y que corresponde al que ahora se cuestiona vía tutela. 2.5. De acuerdo con lo anterior, para decidir el impedimento que se ha formulado, cabe recordar que, de acuerdo con el artículo 249 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: “De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión” (Negrilla fuera del texto original). 2.6.
Esta norma fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional, corporación que, en Sentencia C-450 de 2015, señaló entre otros, que “(…) no se desconoce el principio de imparcialidad por el solo hecho de que un juez conozca de manera subsecuente de un proceso en sus distintas etapas a condición de que se trate de asuntos sustancialmente distintos y que el segundo de los pronunciamientos no tenga estrecha relación con el primero”. 2.7.
Con similar premisa a la antes indicada, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha concluido que el solo hecho de haber participado en el estudio y aprobación de la decisión que se ataca por vía extraordinaria no configura impedimento alguno en la medida que no se afecta su imparcialidad, independencia y autonomía del 2 “Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso”. 3 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”. juzgador4, lo que no excluye la posibilidad que ante un interés particular y directo en el asunto que se somete a debate en ejercicio del recurso extraordinario de revisión, se adopte decisión diferente5. 2.8.
Lo anterior, por cuanto, entre otros, el recurso extraordinario de revisión no es una oportunidad para reabrir un debate propio de las instancias, ni para suplir la deficiencia probatoria, como tampoco es un medio para cuestionar los fundamentos jurídicos de las providencias, pues no se consagro para cuestionar la actividad interpretativa del juez o para corregir errores in iudicando, sino para discutir y ventilar hechos procesales específicos que, o incidieron indebidamente en la decisión mediante la cual se resolvió el litigio, o fueron sobrevinientes a la decisión y hacen que esta última carezca de razón de ser6. 2.9.
En ese contexto, apelando a similar criterio para diferenciar el objeto de la acción de tutela con la decisión que decidió una segunda instancia en un conflicto de naturaleza contractual cuyo enjuiciamiento no se controvierte en este proceso, pero que si fue llevado a un recurso extraordinario de revisión con el resultado ya indicado, en el que por demás no participaron las consejeras María Adriana Marín y Marta Nubia Velásquez, no encuentra el despacho razones que revelen un interés de suyo, revelador de una situación que pueda proyectarse como elemento que vicie la imparcialidad debida a la parte que solicita el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la sala especial de decisión No 2 el Consejo de Estado.
En consecuencia, se declararán infundados los impedimentos manifestados. En mérito de lo expuesto, III. R E S U E L V E PRIMERO: NO ACEPTAR el impedimento manifestado por las magistradas Marta Nubia Velásquez Rico y María Adriana Marín, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: Una vez en firme esta providencia, INGRESE el expediente al Despacho para continuar con el trámite que corresponde.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE7 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ XO 4 VF Auto de 18 de febrero de 2022, radicado 11001-03-15-000-2018-03964-00. 5 Auto de 7 de mayo de 2019, radicado 1100103150002018 01415 00. 6 Sentencia de 29 de abril de 2015, radicado 25000-23-26-000-1999-00319-01(26239). 7 Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.