Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Tesis: No son nulos, al no haber sido expedidos de forma irregular ni bajo falta de competencia, ni infracción de las normas en que debía fundarse, los actos administrativos por los cuales se condicionó la importación de alcoholes carburantes a la constatación de una situación de déficit en la oferta nacional y se determinó la metodología para establecer si existe o no déficit en la oferta nacional de alcohol carburante.
SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda presentada por Nhora Adriana Leal Jaimes, en ejercicio del medio de control de nulidad establecido en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en contra del parágrafo 2 del artículo 1 de la Resolución 90454 de 29 de abril de 2014 y la Resolución 40565 de 15 de mayo de 2015 expedidas por el Ministerio de Minas y Energía. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda Nhora Adriana Leal Jaimes presentó demanda1 en ejercicio del medio de control de nulidad, en la cual formuló las siguientes: 1 Folios 48 a 71 del cuaderno principal digitalizado disponible en el índice 67 del historial de actuaciones del proceso de SAMAI. La reforma a la demanda obra en folios 100 a 116 de cuaderno principal.
Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.1.1. Pretensiones “1.- Se declare la nulidad parcial del parágrafo 2 artículo 1 de la Resolución N° 90454 del 29 de abril de 2014 emanada del Ministerio de Minas y Energía por haber sido expedido con infracción de las normas en que debería fundarse. 2.- Se declare la nulidad total del acto administrativo Resolución N° 40565 de mayo 15 de 2015, emanado del Ministerio de Minas y Energía por haber sido expedido con infracción de las normas en que debería fundarse. 3.
Se declare que los (2) actos administrativos demandados no surtieron el trámite de solicitud de concepto previo ante la Dirección de Regulación del Ministerio de Comercio Industria y Turismo, 4. Se declare que los (2) actos administrativos demandados no surtieron el trámite de notificación internacional, 5. Se declare la falta de competencia del Ministerio de Minas y Energía para modificar el régimen económico del alcohol carburante de que trata el artículo 2 de la Ley 963 de 2001, en ejercicio de la POTESTAD REGLAMENTARIA, por abrogarse competencias del pleno de las dos cámaras del congreso. 6.
Que se resuelva y falle sin perjuicio de los Derechos que puedan asistir a terceros pues acudo a esta Jurisdicción a título personal. 7. Que se condene al demandado al pago de costas y agencias en derecho.”2 1.1.2. Hechos fundamento de la demanda 1.1.2.1. Mediante Resolución 180687 de 17 de junio de 2003 el Ministerio de Minas y Energía expidió la reglamentación técnica a la que hace referencia el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 693 de 2001, en relación con la producción, acopio, distribución y puntos de mezcla de los alcoholes carburantes y su uso continuo en combustibles nacionales e importados.
En los considerandos de dicho acto se indicó que, efectuadas las notificaciones internacionales a las que se refiere la Resolución 03742 de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, SIC), no se recibieron comentarios ni observaciones sobre el proyecto del reglamento. 1.1.2.2. El parágrafo 2 del artículo 1 de la Resolución 90454 de 29 de abril de 2014, demandado, modificó parcialmente la Resolución 180687 2 Folio 106 ibidem.
Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de 2003, en el sentido de condicionar las importaciones de alcohol carburante al cubrimiento del déficit en la oferta y a los eventos en los que se requiera para el cumplimiento de los porcentajes de mezcla en las zonas del país que son atendidas en el programa de oxigenación de las gasolinas colombianas.
La norma señaló que la importación será autorizada por el Ministerio de Minas y Energía, previo concepto de la Dirección de Hidrocarburos. 1.1.2.3. Mediante oficio 2-2015-003987 de 25 de marzo de 2015 el director de regulación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo dio respuesta a una solicitud formulada por la accionante en el sentido de informar que el Ministerio de Minas y Energía no solicitó el concepto de esa Dirección previo a la expedición de los actos demandados, en los términos establecidos en el Decreto 1844 del 29 de agosto de 2013. 1.1.2.4.
Mediante memorando 2014008914 de 13 de febrero de 2014 la oficina asesora jurídica del Ministerio de Minas y Energía advirtió que “cualquiera sea la materia a la que se refiera, para efectos de expedir la modificación que se pretenda efectuar a la resolución 180687 de 2003, el proyecto se deberá remitir al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para lo de su competencia”3. 1.1.2.5.
A través de la Resolución 40565 de 15 de mayo de 2015 la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía expidió la metodología para calcular el déficit de alcohol carburante en la oferta nacional o para el cumplimiento de los porcentajes de mezcla en las distintas zonas del país. En atención a la fecha de expedición del citado, la demandante afirmó que la Dirección aplicó el parágrafo 2 del artículo 1 de la Resolución 90454 de 2014 durante un año, sin que durante ese lapso existiera la metodología para su medición 3 Folio 103 ibidem.
Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación La demandante mencionó como normas violadas las siguientes: - Artículos 2 y 3 del Decreto 1844 de 2013; - Artículos 2 y 3 del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio aprobado por la Ley 170 de 1994; - Artículos 2, 3, 4 y 5 de la Resolución 3742 de 2001 de la SIC; - Capítulos I y II del Título III del Decreto 1471 de 2014; - Artículos 29, 150 numerales 16 y 21, 333 y 365 de la Constitución Política - Artículo 2 de la Ley 693 de 2001 - Artículo 8 de la Ley 1437 de 2011 Fundamentó el concepto de la violación a partir de los cargos de falta de competencia, expedición irregular e infracción de las normas en que deberían fundarse, según se explica a continuación: - Respecto de la solicitud de nulidad del parágrafo 2 del artículo 1 de la Resolución 90454 de 29 de abril de 2014 1.1.3.1.
En la demanda la accionante planteó que el parágrafo 2 del artículo 1 de la Resolución 90454 de 29 de abril de 2014 fue expedido en forma irregular al no haberse solicitado de forma previa el concepto de la Dirección de Regulación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. En ese trámite, debía consultársele a la entidad sobre el cumplimiento de los lineamientos del Subsistema Nacional de Calidad e indagar si la medida adoptada potencialmente podría crear obstáculos técnicos innecesarios al comercio con otros países.
Al no haberse solicitado el concepto previo antes explicado, reprochó que tampoco se surtió el trámite obligatorio de notificación internacional a la Organización Mundial del Comercio (OMC) que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo estaba obligado a realizar, toda vez que el parágrafo 2 del artículo 1 de la Resolución 90454 de 2014 modificó un reglamento técnico.
Por ello, planteó que el acto fue expedido en desconocimiento de Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 lo previsto en los artículos 2 y 3 del Decreto 1844 de 2013; 2 y 3 del Acuerdo sobre obstáculos Técnicos al Comercio aprobado por la Ley 170 de 1994; 2, 3, 4 y 5 de la Resolución 3742 de 2001 de la SIC, y en los capítulos I y II del Título III del Decreto 1471 de 2014. 1.1.3.2.
En segundo lugar, la demandante afirmó que la norma acusada fue expedida sin competencia del Ministerio de Minas y Energía, pues con ella se restringió y modificó el régimen económico del alcohol desnaturalizado o alcohol carburante en Colombia. Explicó que, según el artículo 2 de la Ley 693 de 2001, dicho régimen es de libre producción, distribución y comercialización en Colombia, pues se rige bajo el principio de libre competencia. Con todo, la demandante afirmó que el Ministerio condicionó el acceso de los importadores al mercado libre del alcohol carburante y creó con ello un monopolio por vía de hecho, lo cual es competencia exclusiva del Congreso de la República de conformidad con lo dispuesto en los artículos 150 numerales 16 y 21, y 365 de la C.P. 1.1.3.3.
Por las razones anteriores, la demandante planteó que la norma acusada infringió las normas en que debía fundarse, en concreto, los artículos 29, 150 numerales 16 y 21, 333 y 365 de la Constitución Política y el artículo 2 de la Ley 693 de 2001. - Respecto de la solicitud de nulidad de la Resolución 40565 de 15 de mayo de 2015 1.1.3.4.
La accionante reprochó que la Resolución 40565 fue expedida en forma irregular porque no se agotó en debida forma el trámite previsto en el numeral 8 del artículo 8 del CPCA, ya que el proyecto estuvo publicado en la página web del Ministerio de Minas y Energía entre el 19 y el 25 de marzo de 2015, esto es, durante 4 días hábiles y 6 días calendario.
Planteó que con ello se desconoció igualmente el término de publicidad que deben agotar los proyectos de reglamentos técnicos que, según el artículo 4 de la Resolución 3742 de 2001 de la SIC, corresponde a un lapso no inferior a 10 días en los cuales se podrán formular comentarios y observaciones. Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 1.1.3.5.
Finalmente, la accionante dijo que respecto de la Resolución 40565 tampoco se cumplió con lo ordenado en el artículo 2 del Decreto 1844 de 29 de agosto de 2013, pues previo a su expedición no se solicitó el concepto a la Dirección de Regulación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo respecto del cumplimiento de los lineamientos del subsistema nacional de calidad y la posibilidad de que la norma creara obstáculos técnicos innecesarios al comercio con otros países; así como tampoco se surtió el trámite de notificación internacional antes mencionado.
Lo anterior, en desconocimiento de lo previsto en los artículos 2 y 3 del Decreto 1844 de 2013; 2 y 3 del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio aprobado mediante Ley 170 de 1994; 2, 3, 4 y 5 de la Resolución 3742 de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio; y en los capítulos I y II del Título III del Decreto 1471 de 2014.
II. TRÁMITE DEL MEDIO DE CONTROL 2.1. La demanda y su reforma fueron admitidas a través de los autos de 13 de agosto de 2015 y 11 de mayo de 2016, respectivamente. Se ordenó su notificación al Ministerio de Minas y Energía, al representante del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2. Contestaciones de la demanda 2.2.1.
El Ministerio de Minas y Energía contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, para lo cual expuso los siguientes argumentos4: - En cuanto a la alegada violación de la Ley 170 de 1994, advirtió que ningún país miembro de la Organización Mundial del Comercio ha 4 Folios 129 a 142 del cuaderno principal, disponible en el índice 25 del historial de actuaciones de SAMAI.
Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 denunciado las resoluciones demandadas como violatorias de acuerdos o tratados internacionales. En línea con lo anterior, adujo que no todo reglamento o modificación de este debe someterse al procedimiento previsto en el artículo 2 del Decreto 1844 de 9 de agosto de 2013, pues dicha norma se refiere únicamente a: 1) proyectos de reglamentos técnicos y 2) procedimientos de evaluación de conformidad.
Es decir, que solo cuando se trate de alguno de estos dos documentos la Dirección de Regulación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo debe verificar el cumplimiento de los lineamientos del Subsistema Nacional de Calidad y evaluar si potencialmente podrían crear obstáculos técnicos innecesarios al comercio con otros países. Afirmó que de la lectura de las Resoluciones demandadas puede establecerse que no corresponden a proyectos de reglamentos técnicos ni a procedimientos de evaluación de conformidad.
Por ende, no resultaba obligatorio que la Dirección de Regulación verificara el cumplimiento del subsistema nacional de calidad o examinara si en los mencionados actos se crean obstáculos técnicos innecesarios al comercio con otros países. Trajo a colación la definición de obstáculos técnicos al comercio prevista en la Ley 170 de 1994 y destacó que aquellos se refieren a eventos en los que se reglamentan características o propiedades de un producto de forma tal que resulta más costosa su importación, con lo que se favorece injustificadamente la producción nacional.
En ese orden, advirtió que las Resoluciones demandadas no establecen requisitos, formas, componentes, cualidades ni cantidades específicas que deba tener el etanol importado para que sea posible su comercialización en Colombia. Por el contrario, lo que persiguen los actos acusados es la protección de la producción nacional de alcohol anhídrido desnaturalizado, de manera que no debía seguirse el procedimiento del Decreto 1844 de 2013.
Agregó que cuando un obstáculo técnico al comercio se considera imperativo para la seguridad nacional, no es posible considerarlo Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 innecesario y que la accionante no demostró de qué forma se ve afectado el comercio con otros países en virtud de la vigencia e implementación de los actos demandados. - Por otra parte, puso de presente que se agotó el procedimiento señalado en el artículo 4 del Decreto 2897 de 2010, al punto en el que en la actuación administrativa constan las respuestas de la SIC que avalaron la expedición de los actos demandados. - En todo caso, aclaró que la Resolución 90454 de 29 de abril de 2014 no es una regulación de comercio exterior ni una medida que busca impedir las importaciones de etanol para fines de oxigenación de las gasolinas y que las importaciones de alcohol carburante no están prohibidas, pues lo que el acto regula es la producción y distribución de alcohol carburante.
En ese orden, manifestó que se trata de una medida de intervención económica y no una medida de comercio exterior, tal como lo reconoció la SIC en concepto de 14 de abril de 2014. En ese sentido, destacó que el artículo 334 de la Constitución permite la intervención del Estado en los servicios públicos y que todas las actividades de la cadena de producción y distribución de combustibles líquidos son estimadas como tales, en virtud de lo previsto en los artículos 1 y 8 de la Ley 39 de 1987. - Frente a los argumentos según los cuales los actos demandados restringen y modifican el régimen económico del alcohol anhídrido desnaturalizado o alcohol carburante, afectan la libre competencia e imponen un monopolio, el demandado adujo que el régimen económico aplicable respecto de este producto es el señalado en el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 y en el documento CONPES 3510 de 31 de marzo de 2008.
Según estas normas, el Ministerio de Minas y Energía está facultado para promover la competencia entre diferentes biocombustibles teniendo en consideración criterios como el abastecimiento energético. Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Igualmente, le otorgaron al Ministerio la función de evaluar la viabilidad y conveniencia de eliminar aranceles a estos productos, es decir, la Ley admitió una intervención en el mercado para eliminar aranceles y lograr el abastecimiento de biocombustibles en el país. Destacó que, de acuerdo con el CONPES, el régimen económico de los biocombustibles en Colombia está ligado a la diversificación de la producción agropecuaria, con vocación de exportación, que potencialice el desarrollo del país en los campos energético y agropecuario, siendo el Ministerio de Minas y Energía el responsable de establecer requisitos técnicos.
Por todo ello, afirmó que el Ministerio no ha modificado el régimen económico del alcohol carburante, pues lo cierto es que ha seguido la línea fijada desde el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 y el documento CONPES 3510 de 2008. Además, aclaró que el régimen económico está asociado a la producción del alcohol anhídrido desnaturalizado o alcohol carburante, y no a su importación, bajo el entendido de que la producción propia de alcohol repercute en la seguridad energética y el autoabastecimiento de biocombustibles.
Finalmente, reprochó que la demandante no demostró cómo es que con la expedición de los actos demandados se creó un monopolio económico y, en síntesis, afirmó que se encuentra debidamente establecida la competencia para dictar los actos acusados, que fueron expedidos regularmente, con observancia de las normas en que se fundan. Así, adujo que no está demostrado el cargo de falta de competencia pues los actos acusados fueron expedidos en cumplimiento del deber legal y conforme con lo establecido en los artículos 1, 2 y 3 de Ley 693 de 2001.
Dichas normas señalan que la producción, distribución y comercialización de etanol están sometidas a libre competencia, y que el alcohol no potable se considera factor coadyuvante para la autosuficiencia energética del Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 país y dinamizador de la producción agrícola y el empleo productivo.
Por esta razón, la industria debe ser protegida teniendo en consideración toda la cadena productiva relacionada, la cual se vería afectada si se permitiera la importación de alcohol anhídrido desnaturalizado. En ese sentido, destacó que la Ley 693 reconoció que el etanol carburante tendrá importancia y preferencia en las políticas sectoriales del país y facultó al Ministerio de Minas y Energía para regular lo relacionado con la producción de biocombustibles, su comercialización y demás aspectos de la cadena como su importación, teniendo en cuenta el interés general inmerso en su regulación y manejo.
En el mismo sentido, los artículos 1 y 2 del Decreto 0381 de 2012 establecieron la facultad de la entidad para intervenir en la cadena de biocombustibles en beneficio de sus actores. 2.2.2. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. 2.3. Mediante auto de 21 de septiembre de 2015 el despacho sustanciador negó la solicitud de suspensión provisional de las normas demandadas. 2.4.
De las excepciones formuladas se corrió traslado5 a la parte actora, término durante el cual se pronunció al respecto6. 2.5. La audiencia inicial En cumplimiento de lo previsto en el artículo 180 del CPACA, el despacho sustanciador celebró audiencia inicial el 28 de septiembre de 2018. Agotadas las etapas de saneamiento y decisión de excepciones previas, el despacho fijó el litigio en el siguiente sentido: 3.3.1.
Frente al parágrafo 2 del artículo 1 de la Resolución 90454 de 29 de abril de 2014. 5 Folios 140 y 181 del cuaderno principal. 6 Folios 142 a 145, y 182 a 185 del cuaderno principal. Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 a) Se deberá establecer si para la expedición de esta norma se debía solicitar previamente concepto a la dirección de regulación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y si era necesario realizar el trámite de notificación internacional del proyecto de reglamento técnico adoptado mediante tal resolución. De ser afirmativa la respuesta a este interrogante, se deberá resolver si el parágrafo 2° del artículo 1° de la Resolución número 90454 de 29 de abril de 2014 fue expedido en forma irregular, en cuanto que, previo a su expedición, se omitió solicitar el concepto referido y realizar el trámite de notificación internacional antes mencionado, en desconocimiento de lo previsto en los artículos 2 y 3 del Decreto 1844 de 2013; 2 y 3 del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio aprobado por la Ley 170 de 1994 (aspecto sobre el cual también deberá examinarse la competencia de esta Corporación para pronunciarse); 2, 3, 4 y 5 de la Resolución 3742 de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio, y en los capítulos I y II Título III del Decreto 1471 de 2014. b) Se debe resolver si es cierto que la norma acusada modifica el régimen legal del alcohol carburante y crea un monopolio, al punto en el que fue expedida sin competencia por el Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 150 numerales 16 y 21, y 365 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 2° de la Ley 693 de 2001. c) Se debe resolver si norma acusada infringe lo dispuesto en los artículos 29, 150 numerales 16 y 21, 333 y 365 de la Constitución Política y el artículo 2 de la Ley 693 de 2001. 3.3.2.
Frente a la Resolución 40565 de 15 de mayo de 2015: a) Se deberá establecer si para la expedición de esta norma se debía publicar el proyecto de resolución por el termino de 10 días hábiles para que los sectores interesados pudieran formular comentarios y observaciones al mismo, así como si era necesario solicitar previamente concepto a la Dirección de Regulación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y realizar el trámite de notificación internacional del proyecto de resolución. De ser afirmativa las respuestas a estos interrogantes, deberá resolverse: (i) Si el acto acusado fue expedido en forma irregular, en cuanto que se omitió publicar el proyecto de resolución por el termino de 10 días hábiles para que los sectores interesados pudieran formular comentarios y observaciones al mismo, desconociendo lo dispuesto en los artículos 29 de la C.P; 8° numeral 8 de la Ley 1437 de 2011 y 4° de la Resolución 3742 de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio.
(ii) Si el acto acusado fue expedido en forma irregular, en cuanto que, previo a su expedición, se omitió solicitar el concepto referido y realizar el trámite de notificación internacional antes mencionado, en desconocimiento de lo previsto en los artículos 2 y 3 del Decreto 1844 de 2013; 2 y 3 del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio aprobado por la Ley 170 de 1994 (aspecto sobre el cual también deberá examinarse la competencia de esta Corporación para pronunciarse); 2, 3, 4 y 5 de la Resolución 3742 de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio; y en los capítulos I y II del Título III del Decreto 1471 de 2014.
Seguidamente, se decretaron como pruebas los documentos aportados por las partes y se prescindió de la realización de la audiencia de pruebas Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 prevista en el artículo 181 del ibidem.
Al estimar innecesario la realización de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, se corrió traslado a las partes para la presentación de los alegatos de conclusión. 2.4. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público 2.4.1. El Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó denegar las pretensiones de la demanda.
Inicialmente, se refirió a la facultad de coordinación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo frente a la elaboración y notificación internacional de reglamentos técnicos reglamentada a través del Decreto 1844 de 2013. Luego trajo a colación el concepto de reglamento técnico previsto en el Acuerdo de Obstáculos Técnicos al Comercio, al cual adhirió Colombia a través de la Ley 170 de 1994.
A partir de lo anterior, afirmó que el parágrafo 2 del artículo 1 de la Resolución 90454 de 29 de abril de 2014 no constituye propiamente un reglamento técnico, en la medida en que no establece las características de un producto, ni un proceso o método para su producción. Tampoco se incluyen símbolos, o embalaje aplicable a los productos, ni se trata de un procedimiento de evaluación de la conformidad.
Además, lo cierto es que, aunque los apartes acusados modifican el artículo 17 de la Resolución 180687 de 17 de junio de 2003, dichos cambios no contienen aspectos de naturaleza técnica y en esa medida no afectan los lineamientos del Subsistema Nacional de Calidad, ni los Procedimientos de Evaluación de la Conformidad. En consecuencia, consideró que no era necesario que el Ministerio de Minas y Energía solicitara el concepto de la Dirección de Regulación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo previo a la expedición de la Resolución 90454 de 2014, ni que luego se realizara la notificación internacional.
Por ello, estimó que el cargo de expedición irregular no está llamado a prosperar. Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 De otra parte, mencionó los conceptos de Abogacía de la Competencia expedidos por la SIC y a partir de ellos afirmó que la decisión incorporada en los actos demandados constituye una medida de intervención del estado en la economía, que es acorde con los imperativos constitucionales de protección del interés general.
Así, dijo que la medida es justificable a la luz de la política pública de incentivo al desarrollo agrícola, de estímulo a la producción nacional de biocombustibles y de diversificación de la canasta energética. Por ello, determinó que la norma acusada no fue expedida sin competencia y que tampoco configura un monopolio, en tanto solo se refiere a una medida de intervención en la economía. Luego, frente a los cargos propuestos en contra de la Resolución 40565 de 15 de mayo de 2015, manifestó que de acuerdo con el numeral 8 del artículo 8 del CPACA la entidad demandada era la facultada para señalar el plazo dentro del cual se podían presentar observaciones a los proyectos específicos de regulación, y que no era obligatorio que se adoptara el término de 10 días.
Bajo esa premisa, puso de presente que el acto estuvo publicado entre el 19 y el 25 de marzo de 2015, según consta en la página web del Ministerio de Minas y Energía. En línea con lo anterior, recordó que el artículo 4 de la Resolución 3742 de 2001 señala que previo a la expedición de un reglamento técnico se debe dar oportunidad a los sectores interesados, por un lapso no inferior a 10 días, para que formulen comentarios y observaciones al proyecto de reglamento.
Con todo, reiteró las conclusiones que en sentido similar expuso sobre la Resolución 90454 de 2014 y destacó que, como quiera que la Resolución 40565 de 2015 no solo no contiene aspectos técnicos, sino que se expidió en cumplimiento de la Resolución 90454 de 2014, no le es aplicable el artículo 4 de la Resolución 3742 de 2001, invocada como trasgredida.
Por ende, concluyó que el demandado no tenía la obligación de solicitar concepto previo a la Dirección de Regulación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, ni de tramitar la notificación internacional Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 posteriormente.
De esa forma, tampoco estimó próspero el cargo que reprochaba la expedición irregular de la Resolución 40565 de 15 de mayo de 2015. 2.4.2. La demandante presentó escrito de alegados en el que reiteró los argumentos planteados en la demanda. 2.4.3. En sus alegatos, el Ministerio de Minas y Energía destacó que el cargo sobre el eventual desconocimiento del artículo 2.9 del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio por parte de las Resoluciones demandadas es un asunto que debe analizarse a la luz de los mecanismos de solución de controversias definidos en dicho instrumento internacional, en particular, en su artículo 14.
En ese sentido, adujo que el juez contencioso administrativo no tiene competencia para definir si el Estado colombiano como parte contratante ha desconocido o no una disposición del acuerdo internacional, en tanto corresponde a una “cuestión relativa al funcionamiento del Acuerdo”. Con todo, insistió en que ninguno de los estados parte ha acudido a organismos internacionales para plantear dicha cuestión. En lo demás, reiteró los argumentos planteados en la contestación de la demanda.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 149 del CPACA y el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, modificado por el Acuerdo 434 de 10 de diciembre de 2024 de la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto.
Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 3.2. Los actos administrativos acusados 3.2.1. Resolución 90454 29 de abril de 2014, articulo 1, parágrafo 2. “RESOLUCIÓN 90454 DE 2014 (abril 29) Diario Oficial No. 49.137 de 29 de abril de 2014 MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Por medio de la cual se modifica la Resolución 180687 de 2003.
EL MINISTRO DE MINAS Y ENERGÍA AD HOC, en ejercicio de sus facultades legales y en especial, las conferidas por la Ley 693 de 2001, los numerales 1 y 4 del artículo 5o del Decreto 381 de 2012 y el Decreto 2128 de 2013, […]
RESUELVE
Artículo 1. Modificar el artículo 17 de la Resolución 18 0687 de 17 de junio de 2003, el cual quedará así: “Artículo 17. El productor de alcoholes carburantes deberá anexar con destino al distribuidor mayorista comprador el respectivo certificado de calidad del lote al cual pertenece el producto despachado y, una vez transferido el producto al medio de transporte, instalar sellos de seguridad en las válvulas o puntos de llenado y desocupación de cada contenedor despachado.
Igual obligación aplicará para la comercialización de alcoholes carburantes entre distribuidores mayoristas.
PARÁGRAFO 1 o. Los productores nacionales sólo podrán vender alcoholes carburantes que vayan a ser utilizados dentro del país, a los distribuidores mayoristas autorizados por el Ministerio de Minas y Energía. En este sentido, se entiende que no exista restricción para que los productores nacionales exporten alcoholes carburantes, en la medida en que se garantice el abastecimiento interno.
PARÁGRAFO 2 o. Los importadores de alcoholes carburantes tendrán la misma limitación prevista en el parágrafo anterior en relación con su venta. La importación tendrá lugar para cubrir déficit en la oferta y cuando se requiera alcohol carburante para el cumplimiento de los porcentajes de mezcla en las distintas zonas del país que son atendidas dentro del programa de oxigenación da las gasolinas colombianas.
Esta importación será autorizada por el Ministerio de Minas y Energía, previo concepto técnico de la Dirección de Hidrocarburos”. […]” (Subrayas fuera del texto original) 3.2.2. Resolución 40565 de 15 mayo de 2015 “RESOLUCIÓN NÚMERO 4 0565 DE (15 MAY 2015) Por medio de la cual se establece la metodología para determinar el déficit de alcohol carburante en la oferta nacional EL MINISTRO DE MINAS Y ENERGÍA En uso de sus facultades legales y en especial, las conferidas por el Decreto 381 de Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 2012, modificado por el Decreto 1617 de 2013, la Resolución 90454 de 2014, […]
RESUELVE
[…] Artículo 1. Objeto. La presente resolución tiene por objeto establecer la metodología a través de la cual pueda determinarse el déficit en la oferta nacional de alcoholes carburantes que dé lugar a su importación. Artículo 2. Procedimiento para la aplicación de la metodología. Para la aplicación de la metodología que determine el déficit en la oferta nacional de alcoholes carburantes, la Dirección de Hidrocarburos evaluará la situación del mercado y el estado general de abastecimiento de alcoholes carburantes de forma trimestral, teniendo en cuenta la siguiente información: 1.
Oferta de Alcohol Carburante (Producción y Almacenamiento): 1.1. Proyecciones mensuales de la producción nacional de alcohol carburante para el periodo correspondiente al año objeto de evaluación, las cuales deberán ser presentadas por los productores que se encuentren registrados ante el Ministerio de Minas y Energía y por las asociaciones o agremiaciones que los representen.
Esta información deberá ser entregada a la Dirección de Hidrocarburos a más tardar dentro de los quince (15) días siguientes a la solicitud de información. 1.2. Inventarios mensuales físicos iniciales y finales de alcohol carburante de los productores y las plantas de los distribuidores mayoristas existentes al momento de remitir el informe de que trata el numeral anterior. 1.3.
En caso de efectuarse una importación de alcohol carburante, a los volúmenes descritos en los numerales 1.1. y 1.2., deberá sumarse el volumen del producto importado con el fin de totalizar la oferta. La información relacionada con las proyecciones mensuales de producción y de inventarios de alcohol carburante, previo al envío a la Dirección de Hidrocarburos deberá ser auditada y certificada por un auditor calificado o revisor fiscal, cuyo costo será asumido por los agentes productores de alcohol carburante. 2.
Demanda de Alcohol Carburante (Proyecciones de Consumo). 2.1. Proyecciones del escenario medio de consumo de gasolina oxigenada, elaboradas por la Unidad de Planeación Minero Energética -UPME- para el año objeto de análisis. 2.2. Información histórica de ventas mensuales de gasolina oxigenada de acuerdo con la información registrada en el Sistema de Información de Combustibles Líquidos, SICOM para los últimos 3 años disponibles.
Artículo 3. Periodicidad de la información. La Dirección de Hidrocarburos evaluará la situación del mercado y el estado general de abastecimiento de alcoholes carburantes de forma trimestral. En caso de requerirse importaciones, estas se cuantificarán cuando se realice el seguimiento y la evaluación trimestral. Artículo 4. Procedimiento para determinar el estado de abastecimiento de alcoholes carburantes.
La Dirección de Hidrocarburos con base en la información obtenida, aplicará el siguiente procedimiento para determinar al estado de abastecimiento de alcoholes carburantes y la existencia de déficit en la oferta nacional: a. De acuerdo con las proyecciones de consumo de combustible elaboradas por la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME y teniendo en cuenta los porcentajes de mezcla definidos por el Gobierno Nacional, se determinará el volumen de combustible base anual proyectado que incluye el volumen de alcohol carburante.
Con la información SICOM histórica mensual de los últimos tres (3) años de ventas de combustibles (alcohol carburante + gasolina extra + gasolina corriente), se determinará la estacionalidad en las ventas mensuales. Para ello, se sumarán las ventas de cada uno de los meses correspondientes a cada uno de los tres años estudiados respectivamente (últimos 3 eneros, últimos 3 febreros, etc.) según se trate del mes a calcular, y el resultado Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 se dividirá por la suma total de los últimos 36 meses de ventas de combustibles, para lo cual se aplicará la siguiente fórmula: Donde Em = Estacionalidad del mes "m", expresada en porcentaje.
V = Ventas mensuales de combustibles (alcohol carburante gasolina extra + gasolina corriente) m = número de mes del año (de 1 a 12) a = número del año de análisis (1, 2 o 3) c. Con el valor determinado en el literal a. de este artículo y con las participaciones determinadas en el literal b. de este artículo, se construye la demanda mensual de gasolina oxigenada para el año a evaluar, conforme a la siguiente fórmula: Donde: Dm = Demanda de combustibles del mes "m" Em = Estacionalidad del mes "m" (%) Da = Demanda anual proyectada m = número de mes del año (de 1 a 12) d. El volumen proyectado de consumo de alcohol carburante se determina multiplicando los valores obtenidos en el literal c. de este artículo por el porcentaje de mezcla obligatoria que se tenga establecida por el Ministerio de Minas y Energía, teniendo en cuenta la siguiente fórmula: Donde: Vacm = Volumen proyectado de consumo de alcohol carburante en el mes "m" Dm = Demanda de combustibles del mes "m" Pm = Porcentaje de mezcla obligatoria determinada por el Ministerio de Minas y Energía e. Para determinar la situación de abastecimiento de cada mes se debe tomar el inventario teórico o real según corresponda de cierre del mes inmediatamente anterior de los productores y de los mayoristas, sumar la producción proyectada y restar el valor correspondiente de consumo para cada mes determinado en el literal d de este artículo, para así obtener el volumen del inventario de alcohol carburante al final del mes, de acuerdo con la siguiente fórmula: Donde: Lfm = Inventario final en el mes "m" lim = Inventario inicial en el mes "m" Ppm = Producción proyectada en el mes "m" Vacm = Volumen proyectado de consumo de alcohol carburante en el mes "m" f. El volumen del inventario de fin de mes calculado en el literal e. de este artículo, debe dividirse por el volumen promedio diario de consumo de alcohol carburante.
De esta manera se obtiene el número de días de inventario en la cadena de alcohol carburante, con base en la siguiente fórmula: Donde Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Dim. = Número de días de inventario lfm = Inventario final en el mes “m” Vacm = Volumen proyectado de consumo de alcohol carburante en el mes “m” dm = Número de días del mes “m” Artículo 5.
Indicadores de abastecimiento. Para determinar si el estado de abastecimiento es adecuado, se debe considerar el indicador de Di, calculado en el literal f del artículo 3º de la presente resolución, de acuerdo con la siguiente tabla: Parágrafo: Para cuantificar el volumen de importación se procederá cuando el valor obtenido para el indicador de días de inventario sea inferior a 10.
El volumen se determina como la diferencia entre el volumen promedio de consumo de alcohol carburante diario multiplicado por 10 y el volumen de inventario calculado en el literal e. del artículo 3º de la presente resolución, con base en la siguiente fórmula: Donde: Vim = Volumen de importaciones para el mes "m" Vacm = Volumen proyectado de consumo de alcohol carburante en el mes "m" dm = Número de días del mes "m" Ifm = Inventario final en el mes "m" Artículo 6.
Información de volúmenes. Una vez determinado el déficit de alcoholes carburantes de conformidad con lo dispuesto por el artículo 4 de la presente resolución, la Dirección de Hidrocarburos procederá a informar a los importadores registrados ante el Ministerio de Minas y Energía el volumen necesario para el abastecimiento, para lo cual les enviará una comunicación indicando el volumen requerido y la fecha máxima para el envío de las ofertas para efectos de cubrir las necesidades del respectivo trimestre.
Parágrafo. La Dirección de Hidrocarburos mediante una circular hará la respectiva publicación de los resultados obtenidos en la evaluación de la situación de abastecimiento de mercado. Artículo 7. Medidas en casos excepcionales. En casos excepcionales que afecten la producción, la logística o el transporte de alcoholes carburantes, la Dirección de Hidrocarburos podrá determinar el momento y el volumen de importaciones que garanticen el abastecimiento necesario para hacer frente a esa situación. La autorización para importar alcohol buscará, en estos casos, restablecer la normalidad del mercado.
Artículo 8. Vigencia. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su publicación.” 3.2.3. En este punto, valga señalar que el artículo 2° de la Resolución 41053 de 2 de noviembre de 2016 derogó expresamente las Resoluciones 90454 de 2014 y 40565 de 2015 a partir del 1 de mayo del 2017. No obstante, según la posición uniforme, pacífica y reiterada de esta corporación7, la desaparición de los actos administrativos del 7 De acuerdo con la postura reconocida, entre otras, en las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 4 de febrero de 2021, radicado: 11001 03 24 000 2009 00444 00.
Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de septiembre de 2022, radicado: 08001 23 31 Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 ordenamiento jurídico como consecuencia de su derogatoria no implica la imposibilidad de examinar en sede judicial si en su expedición fueron cumplidos los requisitos y elementos esenciales para predicar de ellos su validez.
Esto, por cuanto, si se llegare a demostrar la existencia de vicios en su expedición, sería procedente declarar su nulidad desde el mismo momento de su nacimiento, esto es, con efectos ex tunc. Bajo tales premisas, el juicio de legalidad que en esos casos se adelanta se hace bajo el entendido de que, mientras estuvieron vigentes, produjeron efectos, y sólo hasta que una autoridad judicial competente las anule, continúan amparadas por el principio de legalidad.
Lo anterior se traduce en que su enjuiciamiento debe efectuarse con base en los fundamentos de hecho y de derecho existentes en el momento de su expedición, máxime si se considera que sólo el fallo de nulidad, al producir los efectos anotados, desvirtuaría la presunción de legalidad que los acompañó en su vigencia. 3.3. Planteamiento del asunto y problema jurídico a resolver 3.3.1.
De acuerdo con la demanda y su reforma, así como sus contestaciones, la Sala advierte que existe discrepancia en cuanto a la naturaleza de las normas demandadas. En efecto, mientras que la demandante fundamenta su argumentación en el planteamiento según el cual corresponden a un reglamento técnico, la entidad demandada afirmó que no son un reglamento técnico ni un procedimiento de evaluación de conformidad.
De lo anterior se deriva que exista diferencia en cuanto a la tesis de la demandante según el cual las normas acusadas fueron expedidas de forma irregular, al no haberse solicitado de forma previa el concepto de 000 2011 01154 01, C.P.: Oswaldo Giraldo López; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2023, radicado: 11001 03 24 000 2010 00095 00 C.P.: Hernando Sánchez Sánchez;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de mayo de 2025, radicado: 11001 03 24 000 2016 00226 00, C.P.: Oswaldo Giraldo López. Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 la Dirección de Regulación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, ni surtido el trámite de notificación internacional a la OMC.
Ello, por cuanto el demandado adujo que dichas actuaciones no resultaban necesarias y que, por ende, las normas acusadas no se encontraban afectadas por ese vicio. Además, frente a la Resolución 40565 de 15 de mayo de 2015, la demandante reprocha que desconoció el término de publicidad que deben agotar los proyectos de reglamentos técnicos.
Por su parte, el Ministerio defiende que el acto fue expedido regularmente, en ejercicio de sus competencias y que se encuentra debidamente motivado, de acuerdo con los hechos y normas aplicables. De otro lado, existe desacuerdo en cuanto al alcance del parágrafo 2 del artículo 1 de la Resolución 90454 de 29 de abril de 2014 respecto del régimen económico que rige el mercado del alcohol carburante en Colombia.
Así, la demandante afirma que con la disposición se creó un monopolio por vía de hecho, usurpando la competencia exclusiva del Congreso de la República. Por su parte, el demandado plantea que no se introdujo ningún cambio al régimen económico y que la norma obedece a las directrices de política pública fijadas por el Gobierno Nacional. 3.3.2.
A la luz de lo expuesto corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, si es cierto que la naturaleza de las normas acusadas corresponde a la de un reglamento técnico. De ser afirmativa la respuesta a esa cuestión, deberá determinarse si aquellas fueron expedidas de forma irregular porque: (i) se omitió solicitar con anterioridad el concepto a la Dirección de Regulación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo;
(ii) no se surtió el trámite de notificación internacional antes mencionado; y (iii) previo a la expedición de la Resolución 40565 de 15 de mayo de 2015, se omitió publicar el proyecto de resolución por el término de 10 días hábiles para que los sectores interesados pudieran formular comentarios y observaciones. Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Dilucidar lo anterior implica resolver si las normas acusadas fueron expedidas con desconocimiento de lo previsto en los artículos 2 y 3 del Decreto 1844 de 2013; 2 y 3 del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio aprobado por la Ley 170 de 1994 (aspecto sobre el cual también deberá examinarse la competencia de esta corporación para pronunciarse); 2, 3, 4 y 5 de la Resolución 3742 de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio, y en los capítulos I y II Título III del Decreto 1471 de 2014.
Además, respecto de la Resolución 40565 de 15 de mayo de 2015 tendrá que determinarse si con su expedición se desconoció lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política; 8, numeral 8, del CPACA; y 4 de la Resolución 3742 de 2001 emitida por la SIC. Finalmente, se resolverá si es cierto que el parágrafo 2 del artículo 1 de la Resolución 90454 de 29 de abril de 2014 modifica el régimen legal del alcohol carburante en tanto crea un monopolio.
De ser así, se determinará si esa norma fue expedida por el Ministerio de Minas y Energía sin tener competencia, y si con ello se infringieron los artículos 19, 150 numerales 16 y 21, 333 y 365 de la Constitución Política, así como el artículo 2 de la Ley 693 de 2001. 3.4. Análisis del asunto 3.4.1. Sobre la naturaleza de las normas demandadas y el cargo de expedición irregular La demandante planteó que el parágrafo 2 del artículo 1 de la Resolución 90454 de 2014 y la Resolución 40565 de 15 de mayo de 2015 fueron expedidos en desconocimiento de lo previsto en los artículos 2 y 3 del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio aprobado por la Ley 170 de 1994; 2, 3, 4 y 5 de la Resolución 3742 de 2001 de la SIC; 2 y 3 del Decreto 1844 de 2013; y en los capítulos I y II del Título III del Decreto 1471 de 2014.
Ello, porque antes de que la norma fuera expedida no se le solicitó el concepto de la Dirección de Regulación del Ministerio de Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Comercio, Industria y Turismo sobre el cumplimiento de los lineamientos del Subsistema Nacional de Calidad y la posibilidad de que la disposición creara obstáculos técnicos innecesarios al comercio con otros países.
También, porque no se surtió el trámite de notificación internacional a la OMC. Para decidir lo pertinente, es preciso referirse al contenido de las normas que la accionante invoca como infringidas. 3.4.1.1. En primer lugar, a través de la Ley 170 de 1994 el Congreso de la República aprobó el Acuerdo por el cual se establece la OMC, del que es anexo, entre otros, el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (Acuerdo OTC).
En su artículo 2 el Acuerdo regula lo atinente a la elaboración, adopción y aplicación de reglamentos técnicos por instituciones del Gobierno central. En términos generales dispone que los países miembros se asegurarán de que en los reglamentos técnicos se les dé a los productos importados del territorio de cualquiera de los miembros un trato no menos favorable que el otorgado a productos similares de origen nacional.
Igualmente, deberán procurar que los reglamentos técnicos que se incorporen o apliquen no tengan por objeto crear obstáculos innecesarios al comercio internacional. Para ello, se reconoce como premisa que los reglamentos técnicos no restringirán el comercio más de lo necesario para alcanzar un objetivo legítimo. En particular, con relación al trámite de notificación internacional al que alude el cargo planteado por la accionante, el artículo 2 del Acuerdo OTC señala lo siguiente: “[…] 2.9 En todos los casos en que no existan una norma internacional pertinente o en que el contenido técnico de un reglamento técnico en proyecto no esté en conformidad con el contenido técnico de las normas internacionales pertinentes, y siempre que dicho reglamento técnico pueda tener un efecto significado en el comercio de otros Miembros, los Miembros: 2.9.1 Anunciarán mediante un aviso en una publicación, en una etapa convenientemente temprana, de modo que pueda llegar a conocimiento de las partes interesadas de los demás Miembros, que proyectan introducir un determinado reglamento técnico;
Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 2.9.2 Notificarán a los demás Miembros, por conducto de la Secretaría, cuáles serán los productos abarcados por el reglamento técnico en proyecto, indicando brevemente su objetivo y razón de ser.
Tales notificaciones se harán en una etapa convenientemente temprana, cuando puedan aún introducirse modificaciones y tenerse en cuenta las observaciones que se formulen; 2.9.3 Previa solicitud, facilitarán a los demás Miembros detalles sobre el reglamento técnico en proyecto o el texto del mismo y señalarán, siempre que sea posible, las partes que en sustancia difieran de las normas internacionales pertinentes; 2.9.4 Sin discriminación alguna, preverán un plazo prudencial para que los demás Miembros puedan formular observaciones por escrito, mantendrán conversaciones sobre esas observaciones si así se les solicita, y tomarán en cuenta dichas observaciones escritas y los resultados de dichas conversaciones. […]” Por su parte, el artículo 3 del Acuerdo OTC se refiere a la elaboración, adopción y aplicación de reglamentos técnicos por instituciones públicas locales y por instituciones no gubernamentales.
Señala que los miembros deberán adoptar las medidas razonables a su alcance para que las mencionadas instituciones cumplan con las disposiciones del artículo y, particularmente, se asegurarán de que los reglamentos técnicos de los gobiernos locales del nivel inmediatamente inferior al del Gobierno central de los Miembros se notifiquen de conformidad con las disposiciones de los apartados 9.2 y 10.1 del artículo 2.
Agrega que los miembros podrán exigir que dichos trámites se realicen por conducto del Gobierno Central y, finalmente, dispone: “[…] 3.5. En virtud del presente Acuerdo, los Miembros son plenamente responsables de la observancia de todas las disposiciones del artículo 2. Los Miembros elaborarán y aplicarán medidas y mecanismos positivos que favorezcan la observancia de las disposiciones del artículo 2 por las instituciones que no sean del gobierno central. […]” 3.4.1.2.
De otro lado, en el artículo primero de la Resolución 3742 de 2001 de la SIC8 se definió el reglamento técnico como el documento en el que se establecen características de un producto o servicio, o los procedimientos para su producción, con inclusión de las disposiciones 8 “Por la cual se señalan criterios y condiciones que deben cumplirse para la expedición de reglamentos técnicos” Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 administrativas que les aplican de forma obligatoria.
Aquel puede incluir las prescripciones de terminología, símbolos, embalaje, marcado o etiquetado aplicables a un producto, proceso o método de producción, o tratar exclusivamente de ellas. Igualmente, puede referirse al destino de los productos después de su puesta en circulación o comercialización, así como el uso, reciclaje o desecho.
Los artículos 2, 3, 4 y 5 de la Resolución 3742 de 2001, que la demandante aduce infringidos con las normas acusadas, señalan los criterios materiales que deben cumplirse para la expedición de un reglamento técnico, su contenido, las condiciones formales que deben acreditar y el trámite de notificación internacional. Así, el artículo 2 dispone los criterios y condiciones materiales para la expedición de un Reglamento Técnico, cuyo cumplimiento debe ser verificado por la entidad competente para su expedición. Se señala que la justificación sobre la observancia de las condiciones materiales deberá detallarse en las consideraciones del reglamento técnico y seguidamente enlista las condiciones concretas que corresponde acreditar.
El artículo 3 de la Resolución 3742 de 2001 se refiere al contenido de los reglamentos técnicos en el sentido de indicar que deben incluir lo siguiente: (1) el objeto, esto es, la finalidad del reglamento técnico en los términos del artículo 2, numero 19; (2) el campo de aplicación, es decir, la enumeración de los productos, servicios, procesos y/o de los tipos de ellos a los cuales se les aplicará la reglamentación;
(3) el contenido técnico específico del que hacen parte las definiciones necesarias para la adecuada interpretación del reglamento, los requisitos que debe cumplir el producto, servicio o proceso, y el procedimiento para evaluar la conformidad; (4) la entidad encargada de ejercer vigilancia y control 9 Artículo segundo. Criterios y condiciones materiales para la adopción de un reglamento técnico. […] 1.
El Reglamento Técnico es necesario para que se logre al menos uno de los siguientes objetivos: 1.1. Eliminar o prevenir adecuadamente un riesgo para la salud, la salubridad, o el medio ambiente, o para la salud o la vida vegetal o animal; 1.2. Eliminar o prevenir adecuadamente riesgos para la seguridad nacional; o 1.3. Prevenir prácticas que puedan inducir a error.” Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 sobre el cumplimiento del Reglamento Técnico;
(5) la partida arancelaria a la que corresponde el producto, cuando aplique; (6) el término en el cual debe realizarse la revisión de las causas que originaron la expedición del reglamento, para establecer si aquellas se mantienen y evaluar si es necesaria una actualización o derogación; (7) los reglamentos y normas técnicas colombianas oficiales obligatorias que se derogan o cuya obligatoriedad se elimina;
(8) la vigencia; y (9) el régimen sancionatorio en el que se especifiquen las sanciones legales aplicables ante el incumplimiento de lo establecido en el Reglamento Técnico. Por su parte, el artículo 4 señala las condiciones formales del reglamento técnico cuyo cumplimiento le corresponde verificar a la entidad competente. Entre ellas se encuentra la obligación de corroborar que a los sectores e interesados se les dio la oportunidad de formular comentarios y observaciones al proyecto de reglamento, por un lapso mínimo de 10 días; así como que se realizaron las notificaciones pertinentes en virtud de los tratados y convenios internacionales suscritos por Colombia.
Sobre esto último, el artículo 5 de la Resolución establece la obligación de enviar el proyecto de reglamento técnico al punto de contacto en materia de normalización y procedimientos de evaluación de conformidad - hoy la Dirección de Regulación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo- con el fin de que dicha dependencia realice la notificación correspondiente a la OMC, así como a las demás organizaciones con las cuales se hubiere adquirido tal obligación. 3.4.1.3.
Por su parte, el artículo 2 del Decreto 1844 de 201310 indica una condición para que pueda surtirse el trámite de notificación internacional de un proyecto de reglamento técnico o de procedimientos de evaluación de conformidad, en los términos del Acuerdo OTC de la OMC. Señala que 10 “Por el cual se reglamenta la facultad de coordinación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, frente a la elaboración y notificación internacional de reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad, prevista en los numerales 6 y 7 del artículo 28 del Decreto 210 de 2003" Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 para que pueda realizarse esa actuación, la autoridad competente debe solicitarle a la Dirección de Regulación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo que emita un concepto sobre el cumplimiento de los lineamientos del Subsistema Nacional de Calidad y con relación a si potencialmente se podrían crear obstáculos técnicos innecesarios al comercio con otros países.
Seguidamente, el artículo 3 del Decreto 1844 enuncia los documentos que la autoridad competente deberá poner a disposición de la Dirección de Regulación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, junto con la solicitud de concepto previo, a saber: el proyecto de reglamento técnico o procedimiento de evaluación de la conformidad; los estudios técnicos que sustenten las medidas que se adoptarán y la prueba de que el proyecto fue sometido a consulta pública a nivel nacional, así como las observaciones y sugerencias recibidas. 3.4.1.4.
En línea con lo anterior, el Decreto 1471 de 201411, expedido con el fin de reorganizar el Subsistema Nacional de la Calidad en materia de reglamentación técnica, entre otros, señaló en los capítulos I y II del título III las disposiciones generales en materia de reglamentación técnica, así como lo relativo a la elaboración y expedición de reglamentos técnicos.
En particular, el artículo 23 se refirió a la solicitud del concepto a la Dirección de Regulación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en relación con el cumplimiento de los lineamientos del Subsistema Nacional de la Calidad y la potencialidad de constituir obstáculos técnicos innecesarios al comercio con otros países. Luego, en el artículo 27 se ordena que todos los proyectos de reglamentos técnicos y de procedimiento de evaluación de la conformidad deberán ser notificados a los países miembros de la OMC, en los términos antes explicados.
Igualmente, la norma señala que deberán ser notificadas las modificaciones de proyectos de reglamentos técnicos y de procedimientos 11 Por el cual se reorganiza el Subsistema Nacional de la Calidad y se modifica el Decreto 2269 de 1993. Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 de evaluación de la conformidad cuando el impacto de estas haga más gravosa la situación del regulado o de los usuarios. 3.4.1.5.
Pues bien, a la luz de la normatividad antes reseñada, en primer lugar, la Sala advierte que no le asiste razón a la demandante en cuanto afirma que tanto el parágrafo 2 del artículo 1 de la Resolución 90454 de 2014 como la Resolución 40565 de 15 de mayo de 2015 demandados son normas cuya naturaleza corresponde a la de un reglamento técnico.
Respecto del parágrafo 2 del artículo 1 de la Resolución 90454 de 2014, la Sala advierte que es cierto que dicha disposición introdujo una modificación al artículo 17 de la Resolución 180687 de 17 de junio de 2003 y que esta última corresponde a un reglamento técnico. En efecto, a través de la Resolución 180687 se expidió la regulación técnica ordenada por la Ley 693 de 2001 en relación con la producción, acopio, distribución y puntos de mezcla de alcoholes carburantes y su uso en los combustibles nacionales e importados.
Con todo, examinado el contenido normativo del parágrafo 2 del artículo 1 de la Resolución 90454 de 2014 lo que se observa es que a través de dicha disposición se impuso una limitación a la importación de alcohol carburante según la cual dicha operación estará habilitada en los eventos en los que resulte necesario para cubrir un déficit en la oferta y cuando se requiera alcohol carburante para el cumplimiento de los porcentajes de mezcla en las zonas del país que son atendidas en el programa de oxigenación de las gasolinas colombianas.
Así las cosas, la norma condicionó la importación de alcoholes carburantes a la constatación de una situación de déficit en la oferta nacional. De lo anterior se desprende que la naturaleza de la disposición analizada corresponde a una medida de restricción comercial, en tanto se impone una barrera al ingreso de un producto a través de la operación de importación. Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 Correlativamente, aparece claro que a través del parágrafo 2 del artículo 1 de la Resolución 90454 de 2014 no se señalaron las características de un producto o servicio, ni un proceso o método de producción. Tampoco se indicaron prescripciones en materia de terminología, símbolos, embalaje, marcado o etiquetado aplicables a un producto, proceso o método de producción. Ni se hizo referencia al destino de un producto después de su puesta en circulación o comercialización, ni los aspectos relativos al uso, reciclaje, reutilización, eliminación o desecho.
Así las cosas, se evidencia que el contenido del parágrafo 2 del artículo 1 de la Resolución 90454 de 2014 no se corresponde con la definición de reglamento técnico prevista en el artículo primero de la Resolución 03742 de 2001 de la SIC, invocada por la demandante. En ese sentido, tal como lo manifestó el Ministerio Público, aunque la disposición mencionada modifica el artículo 17 de la Resolución 180687 de 17 de junio de 2003, lo cierto es que los cambios que se introdujeron no se refieren a aspectos de naturaleza técnica y en esa medida no afectan los lineamientos del Subsistema Nacional de Calidad, ni los Procedimientos de Evaluación de la Conformidad.
Por ello, no podría considerarse que el parágrafo 2 del artículo 1 de la Resolución 90454 genere como consecuencia hacer más gravosa la situación regulada a través de la Resolución 180687 de 17 de junio de 2003. Bajo esta perspectiva, la obligación de solicitar a la Dirección de Regulación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo que emita un concepto sobre el cumplimiento de los lineamientos del Subsistema Nacional de Calidad y si potencialmente el proyecto de reglamento técnico podría crear obstáculos técnicos innecesarios al comercio con otros países, no era exigible respecto del parágrafo 2 del artículo 1 de la Resolución 90454 de 2014.
Así tampoco resultaba mandatorio agotar el trámite de notificación internacional, previo a la expedición de la mencionada norma, en tanto el presupuesto para que haya lugar a dichas obligaciones es que el proyecto normativo corresponda a un reglamento Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 técnico, aspecto que, según se explicó, no se verificó respecto de la norma demandada.
A igual conclusión arriba la Sala tras examinar el contenido de la Resolución 40565 del 15 de mayo de 2015 igualmente demandada. El señalado acto fijó la metodología a través de la cual se establecería si existe o no déficit en la oferta nacional de alcohol carburante, supuesto que, en los términos de la Resolución 90454 de 2014, habilitaba la importación de dicho producto.
Para el efecto se señaló que se debía evaluar la información del mercado y el estado general de abastecimiento de alcoholes carburantes en forma trimestral teniendo en cuenta la producción proyectada por los productores, así como los inventarios físicos mensuales iniciales y finales, las proyecciones del escenario medio de consumo de gasolina oxigenada y el histórico de ventas registrado en los últimos tres años en el sistema de información de combustibles líquidos.
Dicha información resulta aplicada en la fórmula señalada en el acto, de la cual se obtiene un indicador que determina el estado de abastecimiento así: si arroja un valor de más de 10 días de inventario, se considera que hay oferta suficiente; y, en el caso en el que el indicador sea menor a 10 días de inventario, se considera que hay escasez y que es procedente la importación. Así las cosas, es claro que a través de la Resolución 40565 de 2015 tampoco se establecieron características, requisitos, formas ni procesos o métodos de producción de un producto, ni se señalaron exigencias técnicas o de seguridad.
Por ello, el segundo de los actos demandados tampoco podría considerarse un reglamento técnico y, en esa línea, previo a su expedición no resultaba obligatorio el visto bueno de la Dirección de Regulación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, ni la notificación internacional a la OMC. Por lo anterior, la Sala concluye que no se encuentra demostrado que el parágrafo 2 del artículo 1 de la Resolución 90454 de 2014 ni la Resolución 40565 de 15 de mayo de 2015 hayan sido expedidas de forma irregular, Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 en tanto previo a su expedición no se solicitó el concepto de la Dirección de Regulación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo ni se surtió el trámite de notificación internacional a los que aluden los artículos 2 y 3 del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio aprobado por la Ley 170 de 1994; 2, 3, 4 y 5 de la Resolución 3742 de 2001 de la SIC; 2 y 3 del Decreto 1844 de 2013; y en los capítulos I y II del Título III del Decreto 1471 de 2014. 3.4.1.6.
Adicionalmente la demandante planteó que la Resolución 40565 de 15 de mayo de 2015 fue expedida de forma irregular porque no se agotó en debida forma el trámite previsto en el numeral 8 del artículo 8 del CPCA, ya que el proyecto estuvo publicado en la página web del Ministerio de Minas y Energía entre el 19 y el 25 de marzo de 2015, esto es, durante 4 días hábiles y 6 días calendario.
Dicho alegato se sustentó en el planteamiento según el cual al expedirse dicha norma se desconoció el término de publicidad que deben agotar los proyectos de reglamentos técnicos que, según el artículo 4 de la Resolución 3742 de 2001 de la SIC, corresponde a un lapso no inferior a 10 días, por lo que igualmente dijo que se trasgredió el artículo 29 de la Constitución Política.
En ese sentido, de acuerdo con las consideraciones del acápite precedente conviene reiterar que en la expedición de la Resolución 40565 de 15 de mayo de 2015 no debía observarse el término de publicidad de 10 días indicado en el artículo 4 la Resolución 3742 de 2001 de la SIC pues, según se explicó, el acto enjuiciado no corresponde a un reglamento técnico respecto del cual se exige que se someta a publicidad por ese lapso específico.
Por su parte, en cuanto al alegato por violación del numeral 8 del artículo 8 del CPACA, se tiene que dicha norma consigna el deber que les asiste a las autoridades de informar a los administrados sobre los proyectos de regulación que pretendan proferir, en el siguiente sentido: Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 “ARTÍCULO 8.º.
DEBER DE INFORMACIÓN AL PÚBLICO. Las autoridades deberán mantener a disposición de toda persona información completa y actualizada, en el sitio de atención y en la página electrónica, y suministrarla a través de los medios impresos y electrónicos de que disponga, y por medio telefónico o por correo, sobre los siguientes aspectos: […] 8.
Los proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenten, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas. Para el efecto, deberán señalar el plazo dentro del cual se podrán presentar observaciones, de las cuales se dejará registro público. En todo caso la autoridad adoptará autónomamente la decisión que a su juicio sirva mejor el interés general […]”.
Como se observa, la norma no señaló un término específico durante el cual se deba someter el proyecto de regulación al conocimiento de la ciudadanía para la formulación de comentarios. A ese respecto, esta corporación ha sostenido que “el plazo para la recepción de observaciones debe fijarse buscando alcanzar un equilibrio que permita la más amplia participación ciudadana posible sin que ello repercuta negativamente o demore en exceso el normal desarrollo de las competencias de las autoridades administrativas.
Por tal motivo, […] en tales casos, se debe garantizar que la sociedad pueda intervenir durante un periodo que resulte razonable, proporcional y adecuado”12. Así las cosas, teniendo en cuenta que existe consenso en torno al hecho de que el proyecto de Resolución "Por medio de la cual se establece la metodología para determinar la existencia de déficit de alcohol carburante en la oferta nacional que da lugar a la necesidad de importar el producto” estuvo publicado en la página web del Ministerio de Minas y Energía entre el 19 y el 25 de marzo de 2015, no es posible concluir que se configuró la trasgresión del deber de publicidad que impone el artículo 8, numeral 8 del CPACA, pues existe evidencia de que dicho trámite se agotó durante un lapso adecuado para la formulación de comentarios y observaciones, como las que en efecto fueron presentadas.
Por lo mismo, no se advierte trasgredido el artículo 29 de la Constitución Política. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 14 de octubre de 2021, radicado: 11001032500020180030200 (1046-2018), C.P.: William Hernández Gómez. Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 En consecuencia, este planteamiento de la demandante tampoco prospera en orden a tener por acreditado el cargo de expedición irregular de la Resolución 40565 de 15 de mayo de 2015. 3.4.2.
Sobre el régimen económico del alcohol carburante y el cargo de falta de competencia del Ministerio de Minas y Energía para la expedición del parágrafo 2 del artículo 1 de la Resolución 90454 de 29 de abril de 2014 En este punto la demandante afirmó el parágrafo 2 del artículo 1 de la Resolución 90454 de 29 de abril de 2014 modificó el régimen económico del alcohol desnaturalizado o alcohol carburante en Colombia, estableciendo un monopolio.
En ese sentido planteó que, según el artículo 2 de la Ley 693 de 2001, ese mercado se rige bajo el principio de libre competencia y, a pesar de ello, la Resolución demandada condicionó el acceso de los importadores al mercado libre del alcohol carburante y creó un monopolio por vía de hecho, actuación que es competencia exclusiva del Congreso de la República de conformidad con lo dispuesto en los artículos 150 numerales 16 y 21, y 365 de la Constitución Política.
Por ello, reprochó que la Resolución 90454 de 29 de abril de 2014 fue expedida sin competencia del Ministerio de Minas y Energía. Ahora bien, debe recordarse que el derecho colectivo a la libre competencia tiene su fundamento en el artículo 333 de la Constitución Política y su desarrollo legal se efectuó en el literal i) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998.
Conforme lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, este derecho se concreta en la prerrogativa de “concurrir al mercado ofreciendo determinados bienes y servicios, en el marco de la regulación y en la ausencia de barreras u obstáculos que impidan el despliegue de la actividad económica lícita que ha sido escogida por el participante”13.
Sobre el contenido del derecho a la libre competencia, se ha dicho que “comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) 13 Corte Constitucional, sentencia C- 032 de 2016, M.P.: ALBERTO ROJAS RÍOS. Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario”.
Así, se trata de una garantía intrínseca al modelo de economía social de mercado adoptado en la Constitución Política que, por lo mismo, supone responsabilidades, y es un derecho sujeto a los límites que impongan las leyes y los reglamentos. En ese sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que el ejercicio del derecho a la libre competencia conlleva limitaciones, relacionadas, entre otros elementos, con la introducción de excepciones y restricciones a quienes concurran al mercado a ejercer su derecho.
Así, en la Sentencia C-616 de 2001, señaló: La Constitución contempla la libre competencia como un derecho. La existencia del mismo presupone la garantía de las mencionadas condiciones, no sólo en el ámbito general de las actividades de regulación atenuada, propias de la libertad económica, sino también en aquellas actividades sujetas a una regulación intensa, pero en las cuales el legislador, al amparo de la Constitución, haya previsto la intervención de la empresa privada.
Se tiene entonces que, por un lado, a la luz de los principios expuestos, el Estado, para preservar los valores superiores, puede regular cualquier actividad económica libre introduciendo excepciones y restricciones sin que por ello pueda decirse que sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan la existencia de la libre competencia. Por otro lado, dichas regulaciones sólo pueden limitar la libertad económica cuando y en la medida en que, de acuerdo con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, ello sea necesario para la protección de los valores superiores consagrados en la Carta.
(subrayas fuera del texto original)14 De otra parte, desde el punto de vista económico, la jurisprudencia constitucional ha descrito al monopolio como la situación en la que un individuo es el único oferente de un determinado producto o servicio en el mercado, que también puede configurase cuando un solo actor controla la compra o distribución de un determinado bien o servicio15.
La Constitución Política permite el monopolio bajo ciertos condicionamientos. En efecto, de acuerdo con el artículo 336 constitucional 14 M.P.: Rodrigo Escobar Gil. 15 Corte Constitucional, sentencias C-154 de 1996 y C-1191 de 2001. Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 todo monopolio (i) debe constituir un arbitrio rentístico, el cual (ii) debe encaminarse a satisfacer una finalidad de interés público y (iii) la aplicación de la ley que lo establezca requiere la indemnización previa a los individuos que resulten privados del ejercicio de la actividad.
En el asunto que se examina, la regulación sobre el mercado del alcohol carburante parte de la Ley 693 de 2001 que en su artículo 2 señala que la producción, distribución y comercialización de los alcoholes no potables estarán sometidas a la libre competencia. Por esa razón, el legislador dispuso podrán participar en ellas personas naturales y jurídicas de carácter público o privado.
Pues bien, del análisis sobre el contenido normativo del parágrafo 2 del artículo 1 la Sala no evidencia que su alcance se concrete en modificar el régimen legal del alcohol carburante a tal punto que se cree un monopolio sobre la producción, distribución y/o comercialización. Según se explicó, a través de la norma se impuso una limitación a la importación de alcohol carburante de acuerdo con la cual dicha operación solo se permitirá en los eventos en los que resulte necesario para cubrir un déficit en la oferta y cuando se requiera alcohol carburante para el cumplimiento de los porcentajes de mezcla en las zonas del país que son atendidas en el programa de oxigenación de las gasolinas colombianas.
Es decir, se condicionó la importación de alcoholes carburantes a la existencia de una situación de déficit en la oferta nacional. En ese sentido, tal como se expresó en el concepto de abogacía de la competencia rendido por la Delegatura Para la Protección de la Competencia de la SIC, es claro que la norma impuso una restricción comercial que impacta la competencia entre los agentes del mercado, toda vez que limitó la posibilidad de que los distribuidores accedan a un producto sustituto, como lo sería el alcohol carburante importado, y condicionó dicha posibilidad a la constatación de una situación específica del mercado.
Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 Con todo, a partir de dicha limitación no es posible afirmar que el alcance restrictivo de la norma sea tal que exista un único oferente del alcohol carburante en el mercado, ni que un solo actor controle la compra o distribución de ese producto.
En ese orden, el condicionamiento a la importación de alcohol carburante no podría considerase como una medida de monopolio, en los términos que lo afirma la demandante. Valga señalar, además, que la accionante no expuso ningún argumento adicional para explicar de qué manera la disposición acusada produciría el efecto aducido en la demanda; es decir, no explicó cómo el condicionamiento de las importaciones de alcoholes carburantes tendría como resultado la total anulación de las condiciones de libre competencia en el mercado.
Aunado a ello, conviene destacar que la Delegatura Para la Protección de la Competencia de la SIC concluyó en su concepto que la restricción a la competencia encontraba justificación en la política pública de autosuficiencia energética y de promoción del desarrollo agrícola, adoptada por el Gobierno Nacional que busca estimular la producción de biocombustibles en el país. Así, la autoridad de competencia reconoció que existen condiciones asimétricas en la competencia entre el producto nacional y el producto importado, pues este último se rige bajo un sistema de precio regulado mientras que el primero está en libertad de precios, lo cual pone en riesgo la efectividad de la política pública que pretende incentivar la producción de alcohol carburante.
Además, advirtió que del diferencial de precios entre el bioetanol nacional y el importado únicamente resultaban beneficiados los distribuidores, habida cuenta de que no existen incentivos para que se traslade al consumidor la reducción del costo, en la medida en que el precio nacional sea mayor. Fue por todo ello que la Delegatura Para la Protección de la Competencia encontró razonable la medida restrictiva incorporada por la disposición demandada, sin que en la demanda la actora haya formulado argumentos encaminados a controvertir dichas consideraciones.
Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 En consecuencia, la Sala concluye que no es cierto que a través del parágrafo 2 del artículo 1 de la Resolución 90454 de 29 de abril de 2014 se modificó el régimen legal del alcohol carburante en el sentido de establecer un monopolio.
Por lo mismo, no se encuentra demostrado el cargo de falta de competencia que la accionante formuló bajo la premisa anterior y, por ende, no está acreditada infracción de los artículos 29, 150 numerales 16 y 21, 333 y 365 de la Constitución Política, ni del artículo 2 de la Ley 693 de 2001. 4. Conclusión De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que no se encuentra configurado ninguno de los cargos de nulidad formulados en contra del parágrafo 2 del artículo 1 de la Resolución 90454 de 29 de abril de 2014 y de la Resolución 40565 de 15 de mayo de 2015.
En consecuencia, la Sala denegará las pretensiones de la demanda. 5. Costas De acuerdo el artículo 188 del CPACA, la Sala considera que no hay lugar a imponer condena en costas, teniendo en cuenta que el presente asunto fue promovido en ejercicio del medio de control de nulidad, el cual tiene por objeto la protección del ordenamiento jurídico en abstracto y en el que la parte accionante actúa motivada por el interés público de defender la prevalencia del principio de legalidad. 6.
Reconocimiento de personería 6.1. Se tendrá por terminado el poder conferido por el Ministerio de Minas y Energía al abogado Juan Alejandro Suárez Salamanca, en aplicación de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 76 del CGP a cuyo tenor “El poder termina con la radicación en secretaría del escrito en virtud del cual Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 se revoque o designe otro apoderado, a menos que el nuevo poder se hubiese otorgado para recursos o gestiones determinadas en el proceso”. 6.2.
En consonancia con lo anterior, se reconocerá al abogado Edinson Zambrano Martínez para actuar como apoderado del Ministerio de Minas y Energía, en los términos y para los fines del poder a él conferido, visible en el índice 63 del historial de actuaciones de proceso del aplicativo SAMAI. Con todo, teniendo en cuenta que a través del memorial visible en el índice 71 del proceso en SAMAI el mencionado abogado renunció al poder que le fue conferido por el señalado Ministerio y que la renuncia cumple con los presupuestos del artículo 76 del CGP, la Sala la aceptará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas.
TERCERO: TENER POR TERMINADO el poder conferido por el Ministerio de Minas y Energía al abogado Juan Alejandro Suárez Salamanca, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 76 del Código General del Proceso.
CUARTO: RECONOCER personería al abogado Edinson Zambrano Martínez para actuar como apoderado del Ministerio de Minas y Energía, en los términos y para los fines establecidos en el poder judicial a él conferido. Radicación: 11001 03 24 000 2015 00346 00 Demandante: NHORA ADRIANA LEAL JAIMES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 QUINTO: ACEPTAR la renuncia de poder presentada por el abogado Edinson Zambrano Martínez, de conformidad con las consideraciones expuestas.
Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Salvamento de voto CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.