REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 13001-23-33-000-2024-00361-01 Demandante: OSVALDO JUNCO GONZÁLEZ Demandado: CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOLÍVAR Y OTRO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD PÚBLICA.

ACTO ADMINISTRATIVO QUE NEGÓ LA SOLICITUD DE TRASLADO DE UN EMPLEADO DE CARRERA. SE REVOCA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA QUE NEGÓ EL AMPARO INVOCADO Y, EN SU LUGAR, SE DECLARA IMPROCEDENTE POR EL INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD. Síntesis del caso: el demandante indicó que se vulneraron sus derechos fundamentales por cuanto no se atendió su solicitud de traslado al cargo de oficial mayor o sustanciador del Juzgado Segundo de Familia de Cartagena, pese a que este se encontraba vacante.

La Sala revocará la decisión de primera instancia que negó el amparo invocado y, en su lugar, declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad. La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante en contra de la sentencia de 13 de agosto de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: NEGAR el amparo constitucional de los derechos deprecados, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- mayúsculas y negrillas del original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 1 de agosto de 2024, el señor Osvaldo Junco González promovió proceso de acción de tutela en contra del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y el Juzgado Segundo de Familia del Circuito Judicial de Cartagena con el fin de que se protegieran 2 Expediente: 13001-23-33-000-2024-00361-01 Demandante: Osvaldo Junco González Acción de tutela – Impugnación fallo sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia y, por tanto, se accediera a las siguientes súplicas: “PRIMERO: Que se TUTELE el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO y la evidente vulneración de mi derecho al traslado en carrera administrativa y el principio constitucional a la confianza legítima, por parte del Juzgado Segundo de Familia de Cartagena.

SEGUNDO: Que se ORDENE a la titular del Juzgado Segundo de Familia de Cartagena acatar la normatividad aplicable para las situaciones administrativas del personal, y con ello garantice la protección de los principios constitucionales a la seguridad jurídica y la confianza legítima.

TERCERO: Que se ORDENE a la Juez Segundo de Familia de Cartagena, efectuar mi nombramiento en propiedad en atención al derecho de traslado en carrera administrativa.

CUARTO: Que se ORDENE al Consejo Seccional de la Judicatura Bolívar, que vigile detalladamente el tramite (sic) y nombramiento de mi cargo en propiedad con objeto de mi solicitud de traslado al Juzgado Segundo de Familia de Cartagena y en razón de lo anterior, compulse copias a la Comisión Disciplinaria de Bolívar su (sic) hubiere lugar.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- mayúsculas y negrillas del original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El demandante ostenta el cargo en propiedad de oficial mayor en el Juzgado Quinto de Familia del Circuito Judicial de Cartagena. 2) Debido a la renuncia del titular, quedó vacante el cargo de oficial mayor o sustanciador del Juzgado Segundo de Familia del Circuito Judicial de Cartagena, lo cual se reportó en octubre de 2023 en el portal web de la Rama Judicial. 3) En consideración de lo anterior, el demandante solicitó el traslado de su cargo en propiedad del Juzgado Quinto de Familia del Circuito Judicial de Cartagena al Juzgado Segundo de Familia del mismo circuito judicial, petición que fue avalada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar. 4) Por medio de la Resolución no. 26 del 23 de noviembre de 2023, el Juzgado Segundo de Familia del mismo circuito judicial solicitó al demandante y a la señora Aura Cristina Aguilar Peña, como primera persona de la lista de elegibles para el cargo de oficial mayor, 3 Expediente: 13001-23-33-000-2024-00361-01 Demandante: Osvaldo Junco González Acción de tutela – Impugnación fallo que remitieran unos documentos indispensables para adoptar la decisión en torno al nombramiento. 5) Mediante la Resolución no. 28 del 30 de noviembre de 2023, el juzgado se abstuvo de efectuar el nombramiento de la vacante del cargo, hasta que finalizara el periodo de lactancia de maternidad de la señora Diana Castillo1, el cual fenecía el 17 de julio de 2024, sin que se mencionara la solicitud de traslado instaurada. 6) A través de la Resolución no. 03 del 5 de febrero de 2024, se resolvió no reponer la anterior decisión y conceder, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación. 7) Por Oficio CSJBOO24-195 de 14 de febrero de 2024, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar remitió por competencia el recurso de apelación al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena. 8) El 19 de febrero de 2024, el Juzgado Segundo de Familia de Cartagena remitió al buzón de correo de la Secretaría General del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el escrito de desistimiento del recurso de apelación presentado por el demandante. 9) En Resolución no. 22 del 26 de febrero del 2024, el tribunal se declaró incompetente para definir la apelación y el desistimiento, en atención a que no existía superior jerárquico para controvertir las decisiones administrativas tomadas por los titulares de los despachos. 10) Posteriormente, se profirió la Resolución no. 16 del 8 de julio del presente año, en la que el juzgado nombró a la señora Aura Aguilar en el cargo de oficial mayor por ocupar el primer lugar en la lista de elegibles y prescindió de la solicitud de traslado, por cuanto no se acreditó la necesidad urgente para darle prioridad, más aún cuando el demandante ocupaba el cargo en propiedad en el Juzgado quinto de Familia del Circuito Judicial de Cartagena. 1 Quien se encontraba en ese momento ocupando el cargo de oficial mayor en provisionalidad en el Juzgado Segundo de Familia del Circuito Judicial de Cartagena. 4 Expediente: 13001-23-33-000-2024-00361-01 Demandante: Osvaldo Junco González Acción de tutela – Impugnación fallo 11) En contra de la anterior resolución el demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, en el que indicó que, según el artículo 3 de la Ley 771 de 2002, que amplia y modifica el artículo 134 de la Ley 270 de 1996, cuando un servidor público de carrera solicite el traslado para un cargo que se encuentra vacante en forma definitiva, se debe resolver la petición antes de abrir la sede territorial para la escogencia de los concursantes. 12) A través de Resolución no. 20 del 25 de julio de 20242, el juzgado resolvió no reponer la decisión, debido a que se ajustaba a la norma, pues se le dio prevalencia al derecho de acceso al trabajo por concurso de mérito, de acuerdo con la lista de elegibles suministrada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar; además, por cuanto la solicitud de traslado del actor no contenía ningún motivo que permitiera que se le diera prioridad; de igual manera, negó por improcedente el recurso de apelación. 13) Por medio de la Resolución no. 19 del 24 de julio de 2024, el juzgado “tuvo por no aceptado” el nombramiento realizado a la señora Aura Cristina Aguilar Peña3 y nombró a la señora Nidia Matilde castellar Castillo en el cargo de oficial mayor, por ser la segunda en la lista de elegibles. 3.

El fundamento de la vulneración El demandante señaló que las autoridades demandadas vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales, por cuanto no se atendió su solicitud de traslado al cargo de oficial mayor o sustanciador del Juzgado Segundo de Familia de Cartagena, pese a que este se encontraba vacante para ser proveído en calidad de traslado o por lista de elegibles.

Las demandadas pasaron por alto las normas aplicables a los empleados de carrera judicial cuando no aceptaron la solicitud de traslado y exigieron que se sustentara en pruebas que acreditaran algún quebranto de salud, pues en su caso solo debía prevalecer el derecho al mérito. 2 Decisión que fue notificada el mismo día por correo electrónico. 3 El juzgado cometió un error involuntario, por cuanto no revisó la lista de elegibles publicada por el Consejo Seccional de la Judicatura De Bolívar, para tener certeza que la señora Aura Cristina Aguilar Peña ya no se encontraba allí, pues estaba desempeñando el cargo de oficial mayor de circuito en propiedad en el Juzgado Primero de Familia de Cartagena. 5 Expediente: 13001-23-33-000-2024-00361-01 Demandante: Osvaldo Junco González Acción de tutela – Impugnación fallo 4.

Actuación de primer grado Mediante providencia de 2 de agosto de 2024, el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y al Juzgado Segundo de Familia del Circuito Judicial de Cartagena, con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia de 13 de agosto de 2024, negó el amparo invocado, debido a que el acto acusado respecto del nombramiento del oficial mayor o sustanciador nominado del Juzgado Segundo de Familia del Circuito Judicial de Cartagena fue una decisión fundamentada en el principio constitucional del mérito, en el cual se dio prioridad a quienes ocuparon el primero y segundo lugar en la lista de elegibles. 6.

Impugnación La parte demandante presentó impugnación contra el fallo de primera instancia, pero no esbozó argumentos que la sustentaran, la cual fue concedida en auto de 6 de septiembre de 2024. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos 6 Expediente: 13001-23-33-000-2024-00361-01 Demandante: Osvaldo Junco González Acción de tutela – Impugnación fallo constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este instrumento no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y al Juzgado Segundo de Familia del Circuito Judicial de Cartagena, por la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia, por cuanto no se atendió la solicitud de traslado del demandante al cargo de oficial mayor o sustanciador del Juzgado Segundo de Familia de Cartagena, pese a que este se encontraba vacante para ser proveído.

En la sentencia de primera instancia el Tribunal Administrativo de Bolívar negó el amparo invocado. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala revocará la decisión de primera instancia que negó el amparo invocado y, en su lugar, declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, por las razones que aquí se expondrán: 2.1 Caracterización del requisito de subsidiariedad La acción de tutela es un mecanismo excepcional y extraordinario para acudir ante el juez constitucional cuando el ordenamiento jurídico no prevea una herramienta jurisdiccional idónea y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, como se infiere del texto del inciso 3 del artículo 86 de la Carta Política. 7 Expediente: 13001-23-33-000-2024-00361-01 Demandante: Osvaldo Junco González Acción de tutela – Impugnación fallo En desarrollo del precepto constitucional aludido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 exige como presupuesto procesal de la acción de tutela que el demandante no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La finalidad de este presupuesto de procedibilidad de la acción es que las personas hagan uso de todos los mecanismos que el sistema judicial consagra para conjurar la situación que amenaza o vulnera sus derechos fundamentales, de modo que se restrinja el uso indiscriminado e indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial alterna de protección para desplazar o reemplazar a las herramientas judiciales que el legislador estableció para la protección de los derechos.

En esa medida, cuando se presenta la acción de tutela con el fin de obtener una decisión más rápida, para burlar los procedimientos judiciales previamente estatuidos o para proponer argumentos y planteamientos que no se propusieron ante el juez ordinario habiendo tenido la oportunidad de hacerlo, se desconoce el carácter subsidiario y residual de este mecanismo constitucional.

Ahora bien, como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la subsidiariedad debe ser estudiado en cada caso concreto y, por ende, aun en los eventos en que existan otros medios de defensa judicial, existen dos excepciones que justifican su procedibilidad, así: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.

En suma, la acción de tutela condiciona el ejercicio de la acción de tutela a la inexistencia de otro medio de defensa judicial, salvo que este no suponga un mecanismo idóneo y efectivo para evitar la vulneración o amenaza del derecho fundamental o que se pretenda un amparo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 8 Expediente: 13001-23-33-000-2024-00361-01 Demandante: Osvaldo Junco González Acción de tutela – Impugnación fallo 2.2 Verificación del cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 1) El demandante afirmó que el acto administrativo que prescindió de la solicitud de traslado al cargo de oficial mayor o sustanciador del Juzgado Segundo de Familia de Cartagena se profirió con desconocimiento de las normas aplicables a los empleados de carrera judicial y se sustentó en una serie de exigencias que no se requerían para que se pudiera acceder a su nombramiento en ese despacho judicial. 2) No obstante, de la revisión de las pruebas aportadas al expediente, para la Sala resulta claro que el interés de la parte demandante consiste en debatir la legalidad de las Resoluciones nos.16 y 20 del 8 y 25 de julio del 2024, por medio de las cuales el Juzgado Segundo de Familia del Circuito Judicial de Cartagena prescindió de la solicitud de traslado del cargo de oficial mayor o sustanciador del Juzgado Quinto de Familia de Cartagena, al mismo cargo en el Juzgado Segundo de Familia de Cartagena. 3) En esa medida, la Sala encuentra que si lo que pretende el demandante es atacar el contenido de los actos administrativos que negaron el traslado, la acción de tutela es improcedente en los términos previstos por el ordinal 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en razón a que, a pesar de que se invoca la vulneración de los derechos fundamentales, la parte demandante no agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance y tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que imponga la imperiosa necesidad de que el juez constitucional intervenga y adopte medidas urgentes, improrrogables y suficientes en aras de evitar su inminente materialización o mitigarlo. 4) Las Resoluciones números 16 y 20 del 8 y 25 de julio del 2024, que prescindieron de la solicitud de traslado, son susceptibles de ser demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para lo cual cuenta con el término de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente a la notificación del acto administrativo. 5) Además, la Sala advierte que si el demandante en realidad considera que dichos actos administrativos le causaron un perjuicio grave y ostensible junto con la demanda podría solicitar el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional con carácter de 9 Expediente: 13001-23-33-000-2024-00361-01 Demandante: Osvaldo Junco González Acción de tutela – Impugnación fallo urgencia en los términos del artículo 234 de la Ley 1437 de 20114, medida que constituye un medio de defensa ágil y efectivo, en cuanto permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 6) En ese orden de ideas, no le es dado al juez de tutela pronunciarse sobre el fondo del asunto ni siquiera con miras a adoptar un amparo transitorio, pues el interesado cuenta con medios de defensas judiciales efectivos e idóneos que debió emplear, en atención a que el mecanismo constitucional no es un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley. 7) Por otra parte, para la Sala tampoco se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que torne procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues, a partir del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el demandante se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables, improrrogables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales, máxime cuando el demandante ostenta actualmente el cargo en propiedad de oficial mayor en el Juzgado Quinto de Familia del Circuito Judicial de Cartagena. 8) En consecuencia, esta Sala revocará la decisión de primera instancia que negó el amparo invocado y, en su lugar, declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, por las razones hasta aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: Revócase la sentencia de primera instancia que negó el amparo invocado y, en su lugar, se dispone: 4 “ARTÍCULO 234. MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.”. 10 Expediente: 13001-23-33-000-2024-00361-01 Demandante: Osvaldo Junco González Acción de tutela – Impugnación fallo 1°) Declárase improcedente la acción de tutela, por no encontrar superado el requisito de subsidiariedad, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia del mismo. 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.