1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintidós (2022). Radicación: 11001-03-15-000-2022-03420-02 Accionante: María del Carmen Martínez Zambrano Accionado: Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y otros Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA PARA LA PROTECCIÓN DE FUERO DE MATERNIDAD / Medida de protección consistente en el pago de cotizaciones a la seguridad social hasta que se garantice el pago de la licencia de maternidad / Improcedencia para obtener el reintegro o reubicación. Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la señora María del Carmen Martínez Zambrano en contra de la sentencia del 4 de agosto de 2022, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante la cual se resolvió: << (…) Segundo.- AMPÁRANSE los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social de la señora María del Carmen Martínez Zambrano. En consecuencia, Tercero.- ORDÉNASE al Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Santa Marta que, si no lo ha hecho, proceda de inmediato a efectuar el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud en los términos precisados en la Resolución No. DESAJSMR22- 602 de 8 de julio de 2022, “Por medio de la cual reconoce pago de aportes a seguridad social a MARIA DEL CARMEN MARTINEZ ZAMBRANO en virtud de Licencia de Maternidad”.

Cuarto.- NIÉGANSE las demás pretensiones de la acción de tutela, por las razones aquí expuestas. Quinto. –

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Sexto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Séptimo.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política>> (Negrilla propia del texto original).

I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 14 de junio de 2022, la señora María del Carmen Martínez Zambrano, promovió demanda de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta y el Juzgado Radicación: 11001-03-15-000-2022-03420-02 Demandante: María del Carmen Martínez Zambrano Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santa Marta, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al mínimo vital, al debido proceso, a la estabilidad laboral reforzada y al fuero de maternidad.

Adujo que dichas prerrogativas fueron vulneradas por las entidades estatales demandadas al haberla desvinculado del cargo de Oficial Mayor del Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santa Marta que ocupaba en provisionalidad, aun cuando se encontraba en estado de embarazo. Además, alega que las accionadas le negaron la posibilidad de ser reubicada en otro cargo de la misma categoría. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente1: <<De conformidad con los hechos expuestos, solicito respetuosamente a usted Señor Juez, se amparen mis derechos constitucionales fundamentales al trabajo, a la igualdad, al mínimo vital, al debido proceso, a la estabilidad laboral reforzada y al fuero de maternidad y, en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la emisión del fallo: (i) me reintegren y estudien la posibilidad de ser reubicada en otro lugar de trabajo en el cargo de Oficial Mayor de un Juzgado Municipal;

(ii) se ordene al pago de los salarios dejados de percibir desde que fui desvinculada del cargo de Oficial Mayor del Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta hasta que se produzca mi reintegro; (iii) se ordene de manera retroactiva e ininterrumpida efectuar los aportes al sistema de salud posterior a mi desvinculación laboral, y se realice inmediatamente la movilidad en mi estado de afiliación del régimen subsidiado al régimen contributivo; y (iv) se ordene la aplicación de las medidas de protección necesarias y correspondientes, con el fin de garantizar de manera plena mis derechos fundamentales y los de mi hijo que está por nacer>>. 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada, de las pruebas allegadas y de lo expuesto por la accionante se tiene, que: 3.1.- Mediante el Acta de Posesión No. 56 y el Decreto No. 118 de 16 de enero de 2021, se nombró a la señora María del Carmen Martínez Zambrano en el cargo de Oficial Mayor en el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santa Marta, en provisionalidad. 3.2.- El 2 de noviembre de 2021, la actora notificó sobre su estado de embarazo al área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena y al Juez Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías donde laboraba, a fin de que se tomaran las medidas de protección que se consideraran pertinentes. 3.3.- Alegó que, el 3 de noviembre de 2021, recibió respuesta del Presidente del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, en la que se le informó que era el juez nominador el que debía “respetar la estabilidad laboral reforzada en virtud de la jurisprudencia de la materia que protege la maternidad” 2.

Adujo que dicha respuesta fue reiterada mediante oficio del 10 de febrero de 20223. 1 Expediente digital, folios 4 y 5 del escrito de tutela. 2 Expediente digital, folio 44 del escrito de tutela y sus anexos. 3 Expediente digital, folio 3 del escrito de tutela. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03420-02 Demandante: María del Carmen Martínez Zambrano Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 3.4.- Expuso que, al advertir que estaban posesionándose los ganadores del concurso de méritos de la Rama Judicial para proveer cargos de oficial mayor o sustanciador en juzgados municipales, acorde con la lista de elegibles contenida en el Acuerdo No. CSJMAA21-123 de 2021, el 1° de diciembre de dicha anualidad, presentó escrito al Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena y al área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, en el que informó tener 9 semanas de gestación, ser madre soltera y estar en peligro de sufrir un perjuicio irremediable derivado de su inminente desvinculación, por lo que, más allá del reconocimiento y pago de los respectivos aportes a seguridad social en salud, en atención a que el salario percibido era su única fuente de ingresos, pidió estudiar la posibilidad de ser reubicada en otro despacho judicial. 3.5.- Manifestó que, mediante Resolución No. 119 del 7 de diciembre de 2021, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta nombró al señor Adalberto Rubén Moncada Rivadeneira para desempeñar el cargo de oficial mayor en propiedad, quien se posesionó el 10 de febrero de 2022.

A su vez, señaló que en el mismo acto administrativo, en atención a su estado de embarazo, el despacho nominador exhortó al Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena para que: (i) garantizara que la accionante contara “con su afiliación en el sistema de seguridad social y sus beneficios por su estado de gestación, luego de quedar cesante por la provisión del cargo”; y, (ii) estudiara la posibilidad de reubicar a la señora Martínez Zambrano “en aras de garantizar su estabilidad laboral reforzada por embarazo”4.

Sin embargo, alegó que el Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena no adoptó ninguna medida de protección a su favor. 3.6.- La accionante aseguró que las entidades involucradas guardaron silencio ante la solicitud de reubicación laboral, por lo que, el 13 de enero de 2022, reiteró dicha petición, informando además que ya tenía 15.4 semanas de gestación y debía hacer entrega del cargo el 17 de enero de 20225. 3.7.- El 19 de enero de 2022, el presidente del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena dio respuesta a la solicitud presentada por la actora indicándole que no está dentro de sus competencias estudiar y decidir la posibilidad de ser reubicada en otro despacho judicial6. 3.8.- A continuación, expuso que el 31 de mayo de 2022 informó a las entidades demandadas que su fecha probable de parto era entre el 27 al 30 de junio siguientes.

Así, manifestó que teniendo la convicción de que las accionadas estaban estudiando las medidas a adoptar para la protección de sus derechos, se sorprendió al ser notificada el 6 y 7 de junio de 2022 por la EPS Mutual Ser que, dada su desvinculación pasó de ser afiliada del régimen contributivo al subsidiado desde el 4 Expediente digital, folio 87 del escrito de tutela y sus anexos. 5 Expediente digital, folio 48 del escrito de tutela y sus anexos. 6 Igualmente, precisó que, si bien es cierto para dicha fecha “se [venían] adelantando las etapas correspondientes a la convocatoria No. 4” del concurso de la Rama Judicial y para el despacho en el cual laboraba se encontraba en firme la lista de elegibles para proveer su cargo, “es deber del nominador de conformidad con lo establecido en la sentencia de unificación CC SU-05-2018, la cual reiteró los criterios señalados en la sentencia CC SU070- 2013, dentro de los cuales se desarrolla la protección reforzada de la maternidad en toda relación laboral o prestacional” (expediente digital, folio 90 del escrito de tutela y sus anexos), buscar una solución armónica que garantizara la protección de sus derechos fundamentales.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03420-02 Demandante: María del Carmen Martínez Zambrano Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 10 de abril de 2022, pues no se realizaron más aportes a nombre suyo al Sistema de Seguridad Social en Salud. 4. Como fundamento de derecho de su pretensión de amparo, indica que las autoridades demandadas desconocieron sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al mínimo vital, al debido proceso, a la estabilidad laboral reforzada y al fuero de maternidad, puesto que fue desvinculada laboralmente en desconocimiento de su condición de sujeto de especial protección en razón a su estado de gestación y ser madre cabeza de familia, cuya única fuente de ingresos era el salario percibido al trabajar para la Rama Judicial. 4.1.- Sobre el particular, refirió que desde que fue desvinculada ha “padecido muchas dificultades económicas”7 que repercutieron ostensiblemente en su estado de salud, sin poder llevar una vida en condiciones dignas para ella y su hijo pues no cuenta con ingresos adicionales para sufragar sus necesidades básicas.

En consecuencia, relató que ha solicitado “préstamos informales, a altas tasas de interés, para sufragar deudas y compromisos financieros, con el agravante que dicha desvinculación trajo consigo la movilidad en [su] afiliación en salud, la cual cambio del régimen contributivo al régimen subsidiado”8. 4.2.- Seguidamente, afirmó que no hay justificación alguna para que las entidades demandadas no hayan tomado ninguna medida de protección a su favor, pues desde el 2 de noviembre de 2021 informó debidamente sobre su estado de gestación e incluso, el juez nominador en la Resolución No. 119 de 2021 exhortó al Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, para que, dando cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia SU-075 de 2018 proferida por la Corte Constitucional, se garantizara la continuación de su afiliación en salud y se estudiara la posibilidad de ser reubicada laboralmente. 4.3.- Con todo, citó lo dispuesto en la sentencia T-464 de 2019, en la que la Corte Constitucional determinó que, al estar ocupado un cargo en provisionalidad por un sujeto de especial protección como lo es una mujer en estado de embarazo, es necesario que antes de nombrar a quien gane el respectivo concurso de méritos, se tomen las medidas necesarias para garantizar que será una de las últimas personas en ser desvinculada o si es posible, reintegrarla en cargo de igual o similar jerarquía. A su vez, expuso que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de tutela del 1° de junio de 20179, determinó que era posible reconocer a favor de la gestante el pago de manera retroactiva e ininterrumpida, de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud correspondientes al periodo de gestación posterior a la terminación de su vínculo laboral y hasta tres meses después del parto, con el propósito de que se le garantice a futuro el reconocimiento y disfrute efectivo del derecho a la licencia de maternidad.

B. Trámite procesal y contestación de la demanda 5.- La Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela interpuesta por la accionante, notificando de su presentación al Consejo Superior de la 7 Expediente digital, folio 4 del escrito de tutela. 8 Ídem. 9 Rad. 05001-23-33-000-2017-00849-01. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03420-02 Demandante: María del Carmen Martínez Zambrano Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, al Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena y al Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta, y vinculó a la EPS Mutual Ser y al señor Adalberto Rubén Moncada Rivadeneira, como terceros interesados en las resultas del proceso.

Seguidamente, negó la medida provisional solicitada por la actora10. (i) Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura11 6.- Solicitó desvincular a la entidad del presente asunto ante su falta de legitimación por pasiva, pues reiteró que la decisión sobre los nombramientos de los empleados de los despachos judiciales y las decisiones sobre estabilidad laboral reforzada, corresponden al juez titular del despacho, sin que el Consejo Superior de la Judicatura, representado por dicha Unidad, tenga o pueda tener injerencia alguna.

Igualmente, adujo que la falta de legitimación por pasiva se justifica en las pretensiones de la acción de tutela y en que la entidad no es la llamada a darles cumplimiento. Igualmente, indicó que no es la responsable de ordenar el gasto para pago de salarios y aportes a seguridad social, pues ello es competencia de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta. 6.1.- A su vez, manifestó que acorde con lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo No. 756 de 2000, no es procedente la solicitud de reubicación laboral de la accionante. 6.2.- Finalmente, pidió que, en caso de no accederse a la desvinculación de la entidad, se declare improcedente el amparo o en todo caso, se nieguen las pretensiones de la demanda, dado que el Consejo Superior de la Judicatura no amenazó o vulneró de forma alguna los derechos fundamentales de la señora Martínez Zambrano. (ii) Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta 7.- El apoderado de la entidad pidió declarar la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que, en el caso concreto se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado, pues en virtud de sus competencias, profirió la Resolución No. DESAJSMR-602 del 8 de julio de 202212, notificada ese mismo día a la accionante vía correo electrónico, y en la que se ordenó el pago de los aportes a la seguridad social en salud desde el 10 de febrero de 2022 hasta la fecha de finalización de su licencia de maternidad, siguiendo lo dispuesto en la sentencia SU-075 de 2018. 10 La accionante pidió que se ordenara a las entidades demandada efectuar de manera retroactiva e ininterrumpida el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud posteriores a su desvinculación laboral e igualmente, que se conminara a la EPS Mutual Ser a que realizara inmediatamente el cambio de su afiliación del régimen subsidiado al contributivo.

Sin embargo, la Magistrada sustanciadora de la decisión de primera instancia negó la medida, al considerar que, prima facie, analizado lo expuesto en el escrito de tutela no se advirtió circunstancia alguna que demostrara la violación o amenaza seria y real de los derechos fundamentales invocados, así como tampoco que existiera riesgo inminente de causarse un perjuicio irremediable.

Además, se indicó que conceder las medidas implicaba un estudio de fondo del asunto el cual debía surtirse al dictarse sentencia. 11 Expediente digital, intervención contenida en 5 folios. 12 “Por medio de la cual reconoce pago de aportes a seguridad social a MARIA DEL CARMEN MARTINEZ ZAMBRANO en virtud de licencia de maternidad”. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03420-02 Demandante: María del Carmen Martínez Zambrano Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 7.1.- Seguidamente, sobre la realización de los referidos pagos a favor de la accionante, explicó que cada Dirección Seccional, a fin de cubrir los gastos generales y de personal que le corresponde sufragar, mensualmente debe realizar un procedimiento liderado por el Área Financiera que es la encargada de solicitar el PAC a la Dirección Ejecutiva (Nivel Central), con fundamento en todas las proyecciones que hacen las demás áreas sobre gastos de personal y generales, para que la Dirección Ejecutiva gestione ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público la consecución de dichos recursos.

Una vez, esa cartera ministerial asigne el PAC, el Área Financiera procede a obligar el compromiso (gasto de personal y general) a esos recursos para que se proceda al pago de cada obligación. 7.2.- Ahora bien, en lo referente a la pretensión de reintegro laboral, aseveró que esta no es procedente, puesto que, acorde con lo dispuesto por el Departamento de la Función Pública en el Concepto No. 108461 de 2020, cuando hay un cargo ocupado en provisionalidad por una trabajadora embarazada y este se debe proveer en propiedad, puede darse por terminado su nombramiento, siendo este uno de los últimos en asignarse y, en todo caso, se deberá pagar a la mujer gestante la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad. 7.3.- Finalmente, aseveró que la accionante puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa a debatir lo referente al acto administrativo mediante el cual se nombró a otra persona en el cargo que aquella ostentaba en el despacho nominador.

Además, aseguró que a la accionante no le asiste razón en afirmar que tiene derecho a permanecer en el cargo de oficial mayor que ocupa desde enero del 2021, pues prevalece el derecho de quien ganó el concurso de méritos respectivo, toda vez que los cargos en provisionalidad tienen una protección relativa. (iii) María del Carmen Martínez Zambrano 8.- En el trámite de primera instancia, la accionante presentó escrito adicional exponiendo que su hijo nació el 23 de junio de 2022 y le fueron otorgados 127 días de incapacidad por maternidad.

A su vez, reiteró que su situación económica era precaria, pues no contaba con los recursos suficientes para solventar los gastos de su congrua subsistencia y la de su hijo. 8.1.- Posteriormente, los días 14 y 27 de julio de 2022, presentó nuevos memoriales en los que manifestó que, si bien la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Magdalena aseguró que en el presente caso debía declararse improcedente el amparo solicitado, toda vez que mediante la Resolución DESAJSMR22-692 de 2022, había ordenado el pago de los aportes a seguridad social dejados de cancelar desde su desvinculación laboral hasta la finalización de su licencia de maternidad, lo cierto es que, para esa fecha, la entidad no había realizado ningún aporte, motivo por el cual seguía desprotegida junto con su hijo recién nacido13. 13 Allegó certificaciones expedidas por la EPS Mutual Ser en las que se indica que, en su base de datos, tiene la calidad de madre cabeza de familia.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03420-02 Demandante: María del Carmen Martínez Zambrano Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 (iv) Otras intervenciones 9.- La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta, la E.P.S. Mutual Ser y el señor Adalberto Rubén Moncada Rivadeneira, guardaron silencio.

C. Sentencia de primera instancia 10.- Mediante sentencia de 4 de agosto de 2022, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, amparó los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social de la señora Martínez Zambrano, y consecuencialmente, ordenó al Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Santa Marta que, si no lo había hecho, procediera a efectuar inmediatamente el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud en los términos previstos en la Resolución No. DESAJSMR22-602 de 2022, negando las demás solicitudes de la demanda. 10.1.- Para empezar, no accedió a las pretensiones relacionadas con el reintegro y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir, al considerar que la desvinculación del cargo que la actora ocupaba en provisionalidad no fue producto de una discriminación de orden subjetivo debido a su embarazo, sino que obedeció a una justa causa, legítima y razonable, esto es, el nombramiento en propiedad de quien superó el respectivo concurso de méritos. 10.2.- Seguidamente, indicó que en casos como el que se analiza, acorde con la jurisprudencia constitucional, cuando se debe proveer el cargo de una mujer embarazada nombrada en provisionalidad, lo procedente es que se paguen las prestaciones sociales que garanticen el pago de la licencia de maternidad.

No obstante, acorde con lo informado por la accionante, desde su desvinculación la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta no ha efectuado los pagos al sistema de seguridad social en salud, situación que se constató con copia del correo electrónico de 6 de junio de 2021 en el que la EPS Mutual Ser informó a la señora Martínez Zambrano que a partir del 10 de abril de 2022, pasó a estar afiliada en salud a través del régimen subsidiado.

Por ende, al no reposar prueba adicional en el expediente que demostrara que en efecto la entidad accionada hizo los respectivos aportes, concluyó que no podía declararse la carencia actual de objeto por hecho superado y sostuvo que la falta de pago de los aportes desconocía lo dispuesto en la sentencia SU-075 de 2018. Además, dicha omisión en el pago de los aportes vulneraba los derechos a la vida digna, al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social de la accionante, pues se le impedía gozar de la cobertura en salud requerida y obtener el reconocimiento de la licencia de maternidad.

Por tanto, estimó procedente el amparo en este aspecto. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03420-02 Demandante: María del Carmen Martínez Zambrano Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 D. Incidentes de desacato 11.- El 17 de agosto de 2022, la señora María del Carmen Martínez promovió incidente de desacato contra la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta por incumplimiento del fallo de 4 de agosto de 202214. 11.1.- Mediante auto del 15 de septiembre de 2022, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, se abstuvo de dar apertura al incidente de desacato presentado por la señora María del Carmen Martínez, declaró el cumplimiento de la sentencia de tutela del 4 de agosto de 2022, e instó al Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Santa Marta o a quien haga sus veces, para que, acorde con lo dispuesto en el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012, adelantara ante la EPS Mutual Ser el trámite de reconocimiento de la licencia de maternidad a favor de la señora María del Carmen Martínez Zambrano. Así mismo, dispuso que debía continuar dando cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela de primera instancia, es decir, seguir efectuando el pago de los aportes a seguridad social correspondientes hasta que la demandante tenga derecho a la licencia de maternidad15. 11.2.- El 30 de septiembre de 2022, la señora María del Carmen Martínez Zambrano promovió un nuevo incidente de desacato, esta vez contra la EPS Mutual Ser.

Al respecto, indicó que la Dirección Ejecutiva Seccional de la Administración Judicial de Santa Marta efectuó a su favor los respectivos aportes en el Sistema de Seguridad Social en Salud, pero la EPS a la que se encuentra afiliada no le ha pagado la licencia de maternidad respectiva, por lo que solicitó información sobre el particular sin obtener respuesta alguna.

E. Impugnación. 12.- La accionante recurrió la decisión del a quo. Reiteró que, si bien su desvinculación se dio en razón a una justa causa, esto es, el nombramiento de quien superó el respectivo concurso de méritos, el juez de primera instancia pasó por alto que la Corte Constitucional ha determinado que, en casos como el que se analiza, en los que se debe desvincular a un sujeto de especial protección, debe estudiarse la posibilidad de nombramiento en otro lugar de trabajo de igual o similares características al que venía desempeñando.

Expuso que, a la fecha de interposición de la impugnación, las entidades accionadas no habían realizado “ninguna acción 14 En concreto, señaló que, para dicha fecha, la entidad no había efectuado a su favor el pago de los aportes reconocidos al sistema general de seguridad social en salud. Por ende, pidió sancionar al Director Ejecutivo Seccional con 6 meses de arresto y multa de 20 SMMLV. 15 Sobre el particular, el a quo tuvo en cuenta que el 30 de agosto de 2022 el apoderado de la Dirección demandada manifestó que se dio cumplimiento al fallo de tutela, pues el 16 de agosto de 2022 efectuó el pago de los aportes a prestaciones sociales correspondientes a los meses de febrero a julio de 2022.

A su vez, expuso que en esa misma fecha la actora alegó que la violación de derechos se mantenía pues según lo informado por Mutual Ser EPS estaba pendiente que la Dirección Ejecutiva Seccional realizara la solicitud de transcripción y posterior pago de la licencia de maternidad. Sin embargo, concluyó que, contrario a lo manifestado por la accionante, la entidad accionada “al efectuar el pago de los aportes al sistema de seguridad social correspondientes a los meses de febrero a julio de 2022, dio cumplimiento a la orden de tutela contenida en la sentencia de tutela de primera instancia Lo anterior, teniendo en cuenta que la orden dada consistió en que se efectuaran los pagos al sistema de seguridad social sin que el alcance de la misma abarcara el trámite posterior de pago de la licencia de maternidad”.

No obstante, precisó que la entidad demandada debía seguir efectuando el pago de los aportes correspondientes hasta la fecha de terminación de la licencia de maternidad, es decir, “aun resta el pago de los meses de agosto, septiembre y octubre de 2022, si se tiene en cuenta que el alumbramiento tuvo lugar el 23 de junio de 2022”. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03420-02 Demandante: María del Carmen Martínez Zambrano Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 9 donde se estudie la posibilidad para ser nombrada en un cargo igual o equivalente al que ocupada en el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de [Santa Marta], más grave aún, evidenciándose tal situación, el juez de instancia solo se limitó a estudiar la procedencia en el pago de las prestaciones sociales que garantice la licencia de maternidad remunerada”.

Por demás, aludió nuevamente a su condición de madre cabeza de familia y puso de presente la ausencia de ingresos adicionales para sufragar los gastos de subsistencia propios y de su hijo recién nacido. II. C O N S I D E R A C I O N E S F. Competencia 13.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 199116.

G. Análisis del caso concreto 14.- Le corresponde a la Sala determinar si confirma, modifica o revoca el fallo impugnado, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado en la demanda, en lo relacionado con el nombramiento en otro lugar de trabajo de igual o similares características al que venía desempeñando. 15.- En el caso objeto de estudio, la accionante manifiesta su inconformidad con la decisión recurrida al estimar que, si bien se reconoció a su favor el pago de los aportes a seguridad social en salud hasta la finalización de su licencia de maternidad, se negó la solicitud de protección de estabilidad laboral reforzada, tendiente a buscar su reubicación en un cargo de iguales o similares características, en cualquier despacho judicial que contara con vacantes disponibles. 16.- Frente a la petición antes referida, la Sala estima que la decisión de primera instancia acoge los criterios definidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de protección a las mujeres en estado de embarazo y período de lactancia, de conformidad con los cuales: “[c]uando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad”17.

En este contexto, tal como se definió por esa Alta Corte, se garantiza una ponderación adecuada de los intereses constitucionales involucrados en este tipo de situaciones pues, de una parte, se garantiza el mínimo vital de la mujer gestante o en período de lactancia y de su hijo y, de otra, se asegura la vigencia del principio de acceso a la función pública según el mérito y las reglas propias de la provisión de cargos en la Rama Judicial. 16.1.- De este modo, no resulta procedente la petición de la actora en relación con el reintegro o la reubicación, tal y como lo concluyó el a quo. pues lo cierto es que mediante la Resolución No. 119 de 7 de diciembre de 2021, el Juzgado Cuarto Penal 16 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 17 Sentencia SU-075 de 2018 que, sobre este particular, cita la Sentencia SU-070 de 2013.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03420-02 Demandante: María del Carmen Martínez Zambrano Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 10 Municipal con Funciones de Control de Garantías, exhortó al Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena para que, a partir de la desvinculación de la señora María del Carmen Martínez Zambrano y como medida de protección a su favor, garantizara su afiliación al Sistema General de Seguridad Social, desde el periodo de gestación hasta el de lactancia, habida cuenta de su condición de gestante. 16.2.- Dando cumplimiento a lo anterior, la Dirección Ejecutiva Seccional de la Administración Judicial de Santa Marta profirió la Resolución No. DESAJSMR22- 602 del 8° de julio de 2022, en cuyo artículo primero dispuso: “Reconocer y pagar a favor de la señora MARIA DEL CARMEN MARTINEZ ZAMBRANO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.120.382.145, mes a mes el pago de la afiliación al sistema de seguridad social en salud sobre la base del cargo que venía ocupando como cargo OFICIAL MAYOR MUNICIPAL en PROVISIONALIDAD en el JUZGADO 004 PENAL MUNICIPAL DE SANTA MARTA, hasta el momento en que termine el disfrute de la licencia de maternidad”18. 16.3.- Luego, durante el trámite del incidente de desacato promovido contra la Dirección Ejecutiva Seccional de la Administración Judicial de Santa Marta, esta entidad expuso, mediante escrito allegado el pasado 30 de agosto, que se había dado cumplimiento a la orden de tutela proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 4 de agosto de 2022, dado que ya efectuó el pago19 de los aportes correspondientes a los meses de febrero a julio de este año con la participación de la pareja sentimental de la actora.

Igualmente, en memorial del 16 de septiembre de esta anualidad, puso en conocimiento del juez de tutela que la Dirección Seccional efectuó los trámites para que la EPS Mutual Ser pagara la licencia de maternidad. 16.4.- Por lo anterior, no se advierte afectación alguna a su mínimo vital, dado que se garantizó la atención en salud de la accionante y el disfrute de la licencia de maternidad, y por ello, a la fecha, la Dirección demandada ya efectuó el pago de los aportes pendientes al Sistema General de Seguridad Social. 16.5.- Sumado a lo anterior, no se evidencia situación alguna que imposibilite a la actora ejercer una actividad productiva, sea como profesional del derecho o aquella que defina, en tanto no obra hecho o circunstancia que afecte sus capacidades para trabajar, como tampoco se avizora alguna limitación o discapacidad que le impida desarrollar las diferentes labores que eventualmente le sean atribuidas en el ámbito laboral; más aún, cuando, en el presente caso, la edad no se advierte como un obstáculo para acceder a las diferentes oportunidades que ofrece el mercado laboral. 17.- En este punto, la Sala vuelve sobre la condición que tenía la actora cuando estaba vinculada a la administración de justicia, en la que estaba designada en provisionalidad en un cargo de carrera.

Ese tipo de vinculación, por su naturaleza, es de carácter excepcional y transitorio, por cuanto tiene como fin atender las necesidades del servicio, así como garantizar la correcta administración de justicia, 18 Expediente digital, archivo contenido en 2 folios, disponible en el aplicativo SAMAI. 19 Como consta en la planilla de pago de 16 de agosto de 2022.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03420-02 Demandante: María del Carmen Martínez Zambrano Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 11 mientras se realizan los procedimientos respectivos para cubrir la vacante respectiva20. 17.1.- En ese sentido, el nombramiento en provisionalidad no puede llegar a considerarse de carácter inmutable o permanente en el tiempo, pues dicha vinculación permite proveer cargos de forma temporal, en aquellos casos en que no existan servidores de carrera que cumplan con los requisitos para ocuparlos.

Lo anterior, por cuanto el legislador previó, como regla general, el régimen de carrera para proveer cargos en la Rama Judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la Ley 270 de 199621. 17.2.- De acuerdo con lo expuesto, la demandante no se encuentra amparada por el régimen de carrera y las prerrogativas que el mismo otorga, pues aquellos servidores vinculados en provisionalidad no agotaron los requisitos que exige la Constitución y la ley para gozar de tales beneficios. 18.- La Sala insiste en que la decisión de primera instancia no resulta caprichosa ni arbitraria y, por el contrario, observó debidamente los mandatos previstos en la Constitución y la ley, en la medida en que la desvinculación del cargo que la accionante ocupaba en provisionalidad no se originó en una discriminación derivada de su estado de gestación, sino que obedeció a una justa causa, legítima y razonable, esto es, el nombramiento en propiedad de quien superó el respectivo concurso de méritos. 19.- Así las cosas, habrá de confirmarse el fallo proferido el 4 de agosto de 2022 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

De conformidad con lo anterior, se negará la solicitud que eleva la impugnante para que se le provea empleo o reubicación laboral, según se ha indicado. Esto, en tanto y cuanto, el régimen de protección a madres gestantes ha operado y se ha garantizado bajo las órdenes ya emitidas y las acciones implementadas. 20.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 4 de agosto de 2022, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 20 Corte Constitucional, Sentencia T-147 de 2013. 21 Ley Estatutaria de Administración de Justicia. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03420-02 Demandante: María del Carmen Martínez Zambrano Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 12 FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE22 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 22 Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.