11001031500020230575900 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 15 de noviembre de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05759-00 Demandante: Nohemy del Rosario Canchila Vital Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL | Relevancia constitucional Síntesis del caso: La parte actora enjuició la providencia de segunda instancia que revocó de la decisión de primer grado que accedió a las pretensiones de la demanda dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, en su condición de docente vinculada al FOMAG.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Nohemy del Rosario Canchila Vital contra el Tribunal Administrativo de Sucre. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 2 de octubre de 2023, Nohemy del Rosario Canchila Vital, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Sucre, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia, así como de los principios de seguridad jurídica y (se trascribe) “perpetuatio jurisdictionis, desconocimiento del precedente vertical” y situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, con ocasión de la Sentencia de 26 de abril de 2023, proferida por la autoridad accionada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 70001-33-33-002-2022-00221-01. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2023-05759-00 Demandante: Nohemy del Rosario Canchila Vital Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 11 2. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE en la sentencia proferida el día 26/0[4]/2023, en el expediente rad.

No. 70001333300220220022101, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)”. 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) Nohemy del Rosario Canchila Vital trabaja como docente oficial y se vinculó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) después de 1990, por lo que, a su juicio, le debían reconocer y pagar las cesantías bajo el régimen anualizado. 5. 2) El 15 de febrero de 2021, el Ministerio de Educación Nacional no consignó al FOMAG las cesantías por los servicios que prestó la señora Canchila Vital en 2020. 6. 3) El 12 de julio de 2021, la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

No obstante, dicha petición no fue resuelta. 7. 4) La señora Canchila Vital presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declarara la nulidad del acto “ficto negativo”. 8. 5) Mediante Sentencia de 30 de septiembre de 2022, el Juzgado 2 Administrativo de Sincelejo reconoció la sanción moratoria a favor de la Radicación: 11001-03-15-000-2023-05759-00 Demandante: Nohemy del Rosario Canchila Vital Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 11 señora Canchila Vital, por la no consignación de las cesantías de la parte demandante antes del 15 de febrero de 2021, pero no accedió a las pretensiones referente a la indexación e indemnización. Como fundamento de su decisión, indicó que (a) se debía aplicar la Ley 50 de 1990, toda vez que el demandante fue nombrado como docente en una fecha posterior a 1990, luego, las cesantías causadas para año 2020, debían ser consignadas a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, (b) los intereses a las cesantías fueron pagados el 31 de marzo de 2021, es decir, en término y, (c) la indexación – indemnización reclamada resultaba inviable porque con ello se estaría ante una doble penalidad por la misma causa. 9. 6) La anterior decisión fue apelada, por Fiduprevisora en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG, quien argumentó que a los docentes oficiales afiliados a ese fondo, no se les extienden los efectos previstos en la Ley 50 de 1990 en lo atinente a la sanción oratoria por su consignación tardía, pues los mismos están cobijados por un régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989, que excluye la aplicación de otros regímenes de cesantías propios de otros servidores públicos.

Agregó que en dicho régimen no existe la obligación de consignar las cesantías por parte del ente territorial ni de la Nación – Ministerio de Educación. Por lo anterior, solicitó se revocara totalmente el fallo de primera instancia2. 10. 7) En Sentencia de 26 de abril de 2023, el Tribunal Administrativo de Sucre revocó la sentencia apelada tras indicar que, no había lugar a reconocer la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, toda vez que, el FOMAG dispone de una cuenta única en la que reposan los recursos comunes, que se reparten en la medida en que sus beneficiarios soliciten el pago de sus prestaciones económicas, siempre que cumplan los requisitos para solicitar cesantías parciales o definitivas y su única obligación es mantener disponibilidad de recursos para atender a las peticiones presentadas por los docentes, por este motivo, no había lugar a exigir una consignación de cesantías de forma automática antes del 15 de febrero.

Por otro lado, adujo que la Sentencia SU-98 de 2018 no compartía similitud fáctica con el caso planteado en la demanda, por lo que, respecto de esa providencia no se podía hablar de precedente obligatorio. 11. Como fundamento de la vulneración, la parte actora indicó que el Tribunal accionado incurrió en violación directa de la Constitución por: (1) la no aplicación del principio de favorabilidad y, con ello, el 2 Es preciso señalar que si bien en el escrito de tutela se hace referencia a que el accionante interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de 30 de septiembre de 2022, lo cierto es que, en el expediente digital del proceso ordinario No. 70001-33-33-002-2022-00221-00, no obra prueba del recurso presuntamente interpuesto por la parte actora.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05759-00 Demandante: Nohemy del Rosario Canchila Vital Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 11 desconocimiento del artículo 53 de la Constitución Política; y (2) la falta de reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación del auxilio de cesantías en el respectivo fondo.

Cargo que, además, adujo, se encuadraba en un defecto sustantivo. 12. Señaló, igualmente, que se desconoció el precedente, toda vez que, tanto la Corte Constitucional3 como el Consejo de Estado4, reconocieron a favor de los docentes oficiales el derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantías, es decir, aplicaron las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad y la ausencia de regulación. Incluso, citó providencias de tribunales y juzgados administrativos en las que también se reconoció ese derecho. 13.

Manifestó que hubo una interpretación restrictiva sobre la aplicación de la sanción moratoria por parte del Tribunal Administrativo de Sucre en la decisión reprochada, puesto que (se trascribe) “a los maestros deben tratarse en igualdad de condiciones, que al resto de empleados públicos del país”5. En esa medida indicó que, el Ministerio de Educación Nacional debía consignar las cesantías al FOMAG antes del 15 de febrero de cada anualidad, so pena de incurrir en mora. 14.

Así las cosas, frente a los argumentos del tribunal demandado de que no existía norma jurídica que contemplara la sanción moratoria, ni un precedente consolidado que obligara a acatarlo, precisó que la Ley 50 de 1990 se aplicaba a los docentes por disposición expresa de las Leyes 91 de 1989 y 344 de 1996, y los Decretos 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003.

Además, señaló que no se requería de una sentencia de unificación, sino de (se trascribe) “una clara aplicación del contenido de la ley, los decretos y la interpretación regularmente aceptada por el H. Consejo de Estado en torno a la materia”. 15. Adicionalmente, afirmó que la tutela tenía relevancia constitucional porque no se debatía un asunto de simple legalidad sino aspectos como la 3 Sentencias de Unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019, SU-41 de 2020. 4 Sentencias de 6 de agosto de 2020, Rad. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16); 24 de enero de 2019, Rad. 76001-23-31-000-2009-00867-01 (4854-2014); 29 de julio de 2019, Rad. 11001-0315-000-2018-03499-01; 2 de diciembre de 2019, Rad. 08001-23-33-000-2014-00173-01 (1688-16); 10 de junio de 2020, Rad. 08001-23-33-000-2014- 00208-01; 22 de octubre de 2020, Rad. 08001-23-31-000-2014-00254-01 (4960-2017); 12 de noviembre de 2020, Rad. 08001-23-33-000-2014-00132-01; 17 de junio de 2021, Rad. 08001-23-31-000-2014-00815-01 y Rad. 08001-23-33-000- 2015-00331-01; 4 de noviembre de 2021, Rad. 19001-23-33-000-2015-00445-02 (0483-20); 25 de noviembre de 2021, Rad. 08001-23-33-000-2014-01127-01 (1002-2021) y Rad. 40001-23-40-000-2017-00134-01 (2208-2020); 11 de noviembre de 2021, Rad. 080001-23-40- 000-2015-90008-01 (2387-2020) y Rad 080001-23-40-000-2014-90022-01 (5154-2016); 20 de enero de 2022, Rad. 080001-23-33-000-2017-00931-01 (1001-2021); 28 de abril de 2022, Rad. 76001-23-33-000-2013-00756-01 (2224-2020); 9 de mayo de 2022, Rad. 080001-23-40-000-2017-00795-01 (2659-2020); 19 de mayo de 2022, Rad. 47001-23-33- 000-2019-00359-01 (4004-2021); 1 de julio de 2022, Rad. 47001-23-33- 000- 2019-00376-01 (4462-2021); 22 de agosto de 2022, Rad. 08001-23-33-000-2015-00509-01 (2140-2020); 22 de septiembre de 2022, Rad. 08001-23-33-000-2015-90124-01 (2394-2020); 19 de enero de 2023, Rad. 76001-23-31-000- 2012-00212-02 (4470-2021) y 26 de enero de 2023, Rad. 47001-23-33-000-2018-00231-01 (0871-2020). 5 En concordancia, expresó que (se trascribe) “(…) las cesantías anualizadas de los maestros oficiales se liquidan de la misma forma, como se liquidan a los a los empleados públicos y privados del país, la única diferencia radica en los intereses a las cesantías, los cuales, se les cancela liquidando el DTF sobre el saldo acumulado”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05759-00 Demandante: Nohemy del Rosario Canchila Vital Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 11 ausencia de garantía de igualdad en el trato jurídico, los principios de seguridad jurídica y confianza legítima respecto de la existencia de varias posturas de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en lo atinente a la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a los docentes oficiales, y la trasgresión del derecho a la seguridad social y al principio de favorabilidad.

En ese orden de ideas, señaló que la acción constitucional no fue interpuesta como una tercera instancia. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros6 16. El Tribunal Administrativo de Sucre anotó que 1) el asunto carecía de relevancia constitucional, pues el accionante pretendía usar la acción de tutela como una instancia adicional para discutir temas que ya se agotaron en el proceso ordinario, 2) en la actualidad no existía un precedente de unificación que obligue a los operadores judiciales a aplicar por el principio de favorabilidad la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG y, 3) las circunstancias fácticas planteadas en el caso de estudio de la Sentencia SU-98 de 2018 eran disímiles a las del caso concreto.

Por lo anterior, solicitó se declarara improcedente. 17. El Ministerio de Educación Nacional se opuso al amparo solicitado. Manifestó que la acción de tutela no superó el requisito de relevancia constitucional, pues pretendía que se reviviera un debate frente al problema jurídico que sometió al conocimiento del juez ordinario y, aunado a lo anterior, no se evidenció violación alguna a los derechos del accionante con el pronunciamiento del Tribunal, toda vez que resolvió acorde con la interpretación judicial de las normas en conflicto.

Aclaró que la Sentencia SU-98 de 2018 no era aplicable al caso concreto, pues la situación fáctica que en ella se discutió no compartía similitud con los hechos en los que se sustentó el caso concreto. 18. La Fiduprevisora en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG, destacó que la modalidad de administrar los recursos para el pago de cesantías en cuentas individuales correspondía exclusivamente a las entidades administradoras creadas por la Ley 50 de 1990 y no al FOMAG, creado por la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja, por lo que en este último evento no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG.

Afirmó que hubo una indebida interpretación de la jurisprudencia por parte del accionante, ya que las circunstancias fácticas del caso que resolvió la Corte Constitucional en la 6 Mediante Auto de 6 de octubre de 2023, el despacho ponente resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandado al Tribunal Administrativo de Sucre, y (3) vincular al Juzgado 2 Administrativo de Sincelejo, al departamento de Sucre, al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como terceros interesados en el proceso.

Por lo expuesto, manifestó que no existió vulneración de los derechos fundamentales y, en consecuencia, solicitó que se declarara improcedente la tutela de la referencia y se le desvinculara de esta. 19. El Juzgado 2 Administrativo de Sincelejo allegó copia digital del proceso No. 70001-33-33-002-2022-00221-00, sin embargo, no rindió informe. 20.

El departamento de Sucre guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de derechos 2.2 Solicitudes de desvinculación. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Conclusión. 2.1. Identificación de derechos 21. Pese a que la parte actora señaló en su solicitud de amparo como violados varios derechos y principios constitucionales, esta Sala detendrá su estudio en el derecho al debido proceso, comoquiera que la presunta vulneración de las garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial y, en tal sentido, cobra relevancia estudiar si fue lesionado este derecho durante el desarrollo del trámite judicial ordinario.

Asimismo, la presunta vulneración de los demás derechos invocados fue presentada como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso. En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existiría razón suficiente para conceder el amparo. 2.2. Solicitud de desvinculación 22. En relación con la solicitud de desvinculación de la Fiduprevisora SA, en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG, la Sala la negará porque su vinculación se hizo en calidad de tercero interesado en el proceso y la eventual decisión de amparo de los derechos fundamentales que reclama la parte actora podría llegar a tener incidencia en el proceso ordinario en el que actuó. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial7 23. La Sala considera que no se superó el requisito de relevancia constitucional. 7 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2023-05759-00 Demandante: Nohemy del Rosario Canchila Vital Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 11 24. Para la Corte Constitucional, la relevancia constitucional protege el carácter subsidiario de la acción de tutela, las competencias tanto del juez de tutela como del ordinario, previene que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para reabrir debates meramente legales.

En consecuencia, el juez debe analizar (se trascribe): “(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental; (ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales” 8. 25.

Además, ha sostenido que, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales9. 26. En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela10 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia11;y que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad12. 27.

De la revisión del escrito de tutela, la Sala evidenció que la accionante (1) no cumplió con la carga argumentativa necesaria para determinar los motivos por los cuales este asunto tenía trascendencia constitucional y (2) pretendió revivir un debate propio del juez natural. Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional. 28.

Lo anterior obedece a que, si bien, la parte actora refirió que la cuestión discutida era de relevancia constitucional, en razón a que (se trascribe) “al no tener los docentes la garantía de la prestación claramente 8 Corte Constitucional, Sentencias SU 573 de 2019, SU 128 de 2021 y SU 215 de 2022. 9 Ibidem. 10 Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01.

“El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 11 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 12 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-05759-00 Demandante: Nohemy del Rosario Canchila Vital Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 11 vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, luego entonces, se evidencia una clara vulneración de índole constitucional”, lo cierto es que tal argumento no resulta suficiente para explicar por qué es necesaria la intervención del juez de tutela, por ser la aplicabilidad de la sanción moratoria, prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a docentes oficiales afiliados al FOMAG, un asunto económico y de mera legalidad. 29.

Además, aunque la parte accionante encuadró sus reparos en varios defectos, la Sala evidenció que reiteró los mismos argumentos que expuso en el proceso ordinario, concretamente, en la demanda13. Es preciso señalar que si bien la parte no presentó recurso de apelación contra la sentencia de primer grado del proceso ordinario, los reparos presentados por la parte demandada guardaron estrecha relación con el objeto del pleito que aquí se plantea: la aplicabilidad o no de la Ley 50 de 1990 a docente afiliados al FOMAG.

Así, se advierte que la parte actora buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla este mecanismo constitucional como una instancia adicional. Debe precisarse que, tales argumentos fueron abordados y resueltos por el Tribunal Administrativo de Sucre, en los siguientes términos (se trascribe): “Bajo ese entendido, esta Sala advierte que en virtud del régimen especial de cesantías predicable a los docentes, no hay lugar a conceder el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por el no pago o pago tardío de las cesantías y los intereses de las cesantías.

En esta ocasión pretende la parte actora que se reconozca la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de sus cesantías a 15 de febrero de 2021 en su cuenta particular en el Fomag; sin embargo, es claro para esta Corporación que ello no es posible, entre otros, porque el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene una naturaleza jurídica especial, como una cuenta única en la que reposan los recursos destinados al pago de las prestaciones económicas de los docentes, que se van repartiendo en la medida en que van llegando las 13 “Tanto el Honorable Consejo de Estado, como la Corte Constitucional, no habían tenido la oportunidad de pronunciarse, antes del año 2018 de MANERA UNIFICADA sobre la aplicabilidad o no del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, habiendo encontrado que no existe ninguna razón para que una vez vencido el 15 de febrero de cada anualidad, las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean consignadas al FOMAG, pues el régimen de cesantías de los docentes y los demás servidores públicos del país es exacto, de hecho, el cambio de régimen retroactivo a régimen anualizado, fue efectuado desde el 29 de diciembre de 1989 a los maestros, cuando el resto de servidores públicos del país fue realizado un año con posterioridad.

(…) A partir del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, se establece el régimen anualizado de cesantías para los servidores públicos del orden nacional e incluso claramente se determina QUE SIN IMPORTAR LO QUE EXPRESE LA LEY 91 DE 1989 (…). Así mismo procedió la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017 (…) precisó que los docentes oficiales hacen parte de la categoría de empleados públicos(…), concluyendo entonces que les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial y específicamente advirtió, que cuando el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de las cesantías de los docentes oficiales se rige por la normatividad vigente y aquellas que se expidan en el futuro para los empleados públicos del orden nacional, se refiere a la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, así como a la ley 50 de 1990 y ley 344 de 1996, que resultan aplicable a toda categoría de empleado público nacional o territorial, incluyendo entonces claramente a los docentes, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de sus destinatarios, la sanción por el pago tardío de las cesantías ya sea por: 1.

Su inoportuna consignación antes del 15 de febrero de cada año, 2. El no pago de intereses antes del 30 de enero de cada año o, 3. La demora en su reconocimiento y pago cuando ha sido solicitado su acumulado para ser utilizado para compra de vivienda, pago de sus estudios o pago de hipoteca, como lo contempla la utilización de las misma en la ley”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05759-00 Demandante: Nohemy del Rosario Canchila Vital Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 11 solicitudes de sus beneficiarios, de modo que su único requisito es que siempre cuente con dineros para atender las peticiones, sin que sea viable mantener estático el capital de cada empleado.

Al respecto, no existe en el ordenamiento jurídico algún instrumento que permita identificar o igualar la forma en que opera el fondo de los docentes que es administrado por una Fiduciaria a un fondo de carácter privado, en el que existen subcuentas para cada uno de sus afiliados, lo que es indicativo de que el legislador no quiso darle el mismo tratamiento o equipararlos.

(…) De otro lado, las sentencias emitidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado citadas, tenían en común que se trataba de docentes que no estaban afiliados al Fomag, y el ente territorial mantenía la responsabilidad de consignación de las cesantías en tiempo en la subcuenta del fondo al que estuviera afiliado, por lo cual les resultaba aplicable la norma en cuestión, en virtud del principio de favorabilidad; no obstante, en esta oportunidad se trata de una docente que estando afiliada al Fomag demanda la sanción moratoria.

El precedente judicial es válido en aquellos eventos en que concurren los mismos supuestos fácticos y jurídicos o escenario decisional, que permiten subsumir cada caso en la regla jurídica. Así las cosas, en esos asuntos en los que no se estructuren elementos coincidentes no se puede hablar de precedente obligatorio, pues cada decisión tiene efectos inter partes y sus consideraciones o ratio decidendi suponen identidad de hipótesis fácticas.

El campo o radio de atracción del precedente va ligado al contexto decisional, de manera que si el mismo difiere, se justifica de manera objetiva y razonable su apartamiento e inaplicación como sub regla aplicable a un caso en particular, como en el evento que centra la atención del Tribunal. En ese orden, considerando que son presupuestos de facto disímiles los expuestos en la demanda analizada y los esbozados en la Corte Constitucional en Sentencia SU-098 de 2018, en los que el demandante fue nombrado como docente en el año 2003 pero fue afiliado al Fomag en el año 2007, es imposible su tratamiento igualitario.

(…) Contrario a lo dicho por el extremo demandante, la obligación del fondo es mantener disponibilidad de recursos para atender la petición particular de la docente, si cumple con los requisitos para solicitar cesantías parciales y/o definitivas, y proceder a su pago en los términos del procedimiento dispuesto para tal fin, sin que para ello sea exigible la consignación de las cesantías con corte 15 de febrero del año siguiente a su causación. Finalmente, en gracia de discusión, la juez de primera instancia manifestó la aplicación de la sentencia SU-041 de 2020 al caso concreto, no obstante, advierte esta Sala que también se trata de presupuestos diferentes, pues la Corte Constitucional analizó las solicitudes de cesantías realizadas por docentes, quienes elevaron su solicitud de cesantías al respectivo ente territorial al que estaban vinculados y pese al reconocimiento oportuno por la Secretaría de Educación, el Fomag retardó el pago, lo que daba lugar a la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que era lo que reclamaban.

En consecuencia, este Tribunal con fundamento en las explicitas razones expuestas previamente, revocará la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, que ordenó el pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a la demandante, quien es docente afiliado al FOMAG y con régimen de cesantías especial e incompatible con las reglas de la Ley 50 de 1990 sobre pago y consignación de cesantías a los fondos administradores privados de cesantías y pensiones.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-05759-00 Demandante: Nohemy del Rosario Canchila Vital Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 10 de 11 30. En virtud de lo anterior, debe señalarse que no se evidenció la necesidad de la intervención del juez de tutela en un asunto que ya fue resuelto por el juez natural.

En ese orden, se reitera que lo pretendido por la accionante fue reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional, pese a que el juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento normativo y jurisprudencial, dejó claro que la sanción moratoria, prevista en la Ley 50 de 1990, por la consignación extemporánea de cesantías anualizadas o de sus intereses, no cobijaba a los docentes oficiales, determinación que lo llevó a apartarse de la Sentencia SU-98 de 2018 de la Corte Constitucional. 31.

Aunando a lo anterior, no puede perderse de vista que, recientemente, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su postura frente al tema que aquí interesa y dispuso (se trascribe) “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.”14 32. Así las cosas, se recuerda que las diferencias interpretativas que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario.

En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante. Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional15. 2.4.

Conclusión 33. Para la Sala, existen razones suficientes para tener por no cumplido el requisito de relevancia constitucional y, en consecuencia, se abstendrá de estudiar los demás requisitos y declarará la improcedencia de la tutela. 14 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023. 15 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación formulada por la Fiduprevisora SA, por lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de tutela solicitado por Nohemy del Rosario Canchila Vital, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin16.

CUARTO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 16 secgeneral@consejodeestado.gov.co.