CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 250002342000201700123 01 (4711-2022) Demandante: Jorge Ernesto Santodomingo Carrillo Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Tema: Retiro por llamamiento a calificar servicios Sentencia segunda instancia ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de octubre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda instaurada por Jorge Ernesto Santodomingo Carrillo contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones Jorge Ernesto Santodomingo Carrillo presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo2, para que se declarara la nulidad de la Resolución 2645 del 7 de abril de 2016 por medio del cual fue retirado de la institución por llamamiento a calificar servicios.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que: (i) se condenara a la demandada a reintegrarlo al cargo que ostentaba al momento del retiro o a otro de igual o superior categoría, funciones y remuneración; (ii) se ordenaran los ascensos que le correspondían mientras estuvo retirado; (iii) se declarara que no existió solución de continuidad y que le sean pagados los salarios y 1 Folios 1 al 11 del cuaderno principal. 2 En adelante CPACA. 2 las prestaciones dejadas de percibir desde su retiro hasta el reintegro; iv) a título de indemnización, se le pagaran perjuicios morales y daños; y v) se diera cumplimiento a la sentencia en los términos de ley y se condenara a costas. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: Jorge Ernesto Santodomingo Carrillo aprobó de forma satisfactoria los estudios en la escuela de cadetes del Ejército Nacional y luego accedió a la carrera de oficial por virtud del Decreto 2415 del 30 de noviembre de 1998. Por su desempeño en la carrera militar, intachable conducta y compromiso, ascendió a distintos grados hasta lograr el de teniente coronel.
Sin contar con los suficientes elementos de juicio y de manera irregular fue retirado del servicio activo por medio de la Resolución 2645 del 7 de febrero de 2016. Su desvinculación se efectuó el 7 de abril de 2016, sin que mediara ningún descargo ni investigación disciplinaria o por lo menos, una sanción grave o llamado de atención. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como disposiciones violadas se citaron los artículos 189, numerales 10 y 11, de la Constitución Política; 35, 36 y 84 del «Código Contencioso Administrativo (sic)»; y 1, 2, 22, 54, 55 y 62 del Decreto 1791 del 2000. En su concepto, expuso: El acto administrativo demandado desconoció el artículo 29 de la Constitución Política, en tanto a algunos militares sí les son respetados los estatutos de carrera y a otros se les viola tal derecho constitucional, aunado a ello existió desconocimiento de la jerarquía normativa en razón a que la figura que en derecho corresponde para retirar del servicio a los oficiales debe ser la de un decreto presidencial y no una resolución ministerial.
En la decisión acusada se dispuso su retiro del servicio de manera irregular y sin tener suficientes elementos de juicio, ya que su carrera militar fue intachable y sus calificaciones siempre fueron sobresalientes; aunque de manera formal fue desvinculado por llamamiento a calificar servicios, es claro que tal resolución tuvo como fundamento «los hechos ocurridos el 9 de diciembre de 2015 en el puente de la vereda Chirajara del área rural del municipio de Cáqueza, donde fue quemado un vehículo blindado» con el cual se le endilgó responsabilidad y se ocasionó su retiro de la institución. La causa de su retiro no fue la libre disposición de haberlo llamado a calificar servicios sino el informe de la Décima Tercera Brigada del Ejército Nacional respecto de los hechos antes narrados, por lo que se le vulneró su derecho de defensa, la oportunidad de rendir descargos y de controvertir las pruebas recaudadas, por lo que procedió a retirarlo al amparo de la figura del llamamiento a calificar servicios bajo una inexistente mejora del servicio. 3 1.2.
Contestación de la demanda3 El Ejército Nacional se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que el acto demandado se ajustó a las normas legales y constitucionales y se encuentra amparado por la presunción de legalidad en cumplimiento de la facultad prevista en el Decreto 1790 de 2000. Agregó: El retiro por llamamiento a calificar servicios conduce al cese de las funciones de un militar en servicio activo sin comportar una sanción, despido, ni exclusión denigrante; por el contrario, se da en favor del personal retirado el reconocimiento y pago de una asignación de retiro con el fin de satisfacer sus necesidades.
La facultad discrecional se encuentra fundada en el principio de proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa y la decisión que en derecho se debe adoptar. Respecto de la desviación de poder alegada como vicio del acto por los hechos ocurridos el 9 de diciembre de 2015 en el puente de la vereda Chirajara no puede ser de recibo, puesto que es una afirmación que no tiene sustento probatorio y en consecuencia carece de la capacidad para afectar la presunción de legalidad de un acto administrativo definitivo.
El desempeño y la hoja de vida del demandante no generan en su favor fuero de inamovilidad alguno, pues el rendimiento óptimo es lo mínimo que se puede esperar de un servidor público, más aún cuando este es de alta graduación; por lo anterior, su buen desempeño indica un ejercicio responsable de la vida laboral y de conformidad con sus obligaciones constitucionales y legales que le mandan a realizar un trabajo diligente para cuyo propósito se vinculó al Ejército Nacional.
Aunado a lo anterior, la norma autoriza el retiro discrecional y esta no establece que un buen desempeño impida el ejercicio de tal facultad. Como excepción de fondo propuso (i) la legalidad del acto administrativo, (ii) la sustentación indebida de los cargos formulados, en tanto pretende que el juicio de legalidad se fundamente en los hechos ocurridos el 9 de diciembre de 2015 en el puente de la vereda de Chirajara, situación que dista de la realidad normativa porque los actos administrativos en los que se llama a calificar servicios a los miembros de la Fuerza Pública únicamente han de cumplir el criterio objetivo de los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro. 1.3.
La sentencia apelada4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en sentencia del 20 de octubre de 2021 negó las pretensiones de la demanda; lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: A la fecha de retiro de la entidad el 7 de abril de 2016, el demandante cumplía con los requisitos de ley para ser llamado a calificar servicios, pues contaba con el tiempo 3 Folios 74 al 82 del cuaderno principal. 4 Folios 279 al 288 del cuaderno principal. 4 mínimo de servicios y el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, en tanto tenía 22 años y 7 meses de servicio.
Respecto del cargo de expedición irregular, señaló que al encontrarse en el cargo de teniente coronel al momento de ser llamado a calificar servicio, procedía la resolución ministerial para su retiro, comoquiera que el artículo 99 del Decreto 1790 del 2000 estableció claramente que para el caso de retiro de los generales, coroneles y capitanes de navío procedería mediante decreto presidencial.
Sobre la falsa motivación, anotó que el llamamiento a calificar servicios procede si se cumplen los siguientes requisitos: i) tiempo mínimo de servicios superior a 15 años; ii) ser acreedor de la asignación de retiro; y iii) contar con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, si se trata de un oficial; exigencias que al momento en que se profirió el acta 1 del 25 de enero de 2016 se cumplieron, pues contaba con 22 años y 7 meses de servicios, tiempo suficiente para ser acreedor de la asignación de retiro y por lo que se entiende obedeció a la necesidad de promover la renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública.
Pese a su destacado rendimiento, al contar con condecoraciones militares nacionales, distintivos y felicitaciones, este no deslegitima la legalidad del acto, pues un buen desempeño por parte de un servidor público resulta una expectativa lógica y exigible por lo que no otorga fuero de estabilidad alguno. El hecho de que la ley le permitiera al gobierno nacional disponer de la figura del llamamiento a calificar servicios sin que mediara motivación del acto, no significa que en este no se puedan exponer y justificar las razones que la fundamenten, en razón a que los requisitos se encuentran previstos como criterios objetivos; por lo anterior, cuando la administración motive el acto no se presenta desviación de poder siempre que esta se funde en aspectos inherentes al buen servicio y a los principios de la función administrativa.
A pesar de que la decisión cuestionada se basó en la recomendación hecha por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y tuvo en cuenta los hechos ocurridos el 9 diciembre de 2015 en la vereda Chirajara, la demandada justificó de forma razonable y proporcional las razones por las que retiraba del servicio al demandante al haber perdido la confianza en él. 1.4.
El recurso de apelación5 La parte demandante presentó recurso de apelación, con fundamento en los motivos que se exponen a continuación: El acto administrativo es una unidad jurídica conformada por aspectos previos que, al ser direccionados en las consideraciones, obtienen argumentos para decidir sobre cada asunto que la entidad toma sobre sus funcionarios; así, el acto que retiró al actor del servicio presentaba una dicotomía de motivos y conceptos, pues introdujo un motivo diferente del cumplimiento de requisitos.
Así, por regla general, en el ordenamiento jurídico no se impide la obligación de motivar el acto que dispone el 5 Folios 295 al 301 del cuaderno principal. 5 retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales en aplicación de la presunción del mejoramiento de la prestación del servicio en cada área. La entidad incurrió en defecto sustantivo al afirmar que en los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios no se debe incluir motivación que implique el argumento y justificación de la decisión porque en el evento de haberse promovido cualquier otra motivación, se tendría una desviación de las atribuciones propias conferidas por la norma, con lo cual se tendría una falsa motivación por ser contraria una de la otra.
Distinto es que a los oficiales del Ejército, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, se les aplique el ritual normativo para los casos de llamamiento a calificar servicios con el objeto de desvincularlos de la institución, pero el hecho de que se haya adherido un hecho generador como real motivación por el informe del 14 de diciembre de 2015 sobre los sucesos del 9 de diciembre del mismo año en el puente de la vereda Chirajara en el municipio de Cáqueza, cambia la situación, porque «[…] al parecer por descuido y falta de control con el este material, mostrando con ello la ineficacia y falta de mando en el manejo del personal y material puestos a disposición de la unidad».
Según investigación disciplinaria, ante una duda razonable, se concluyó que el demandante no tuvo injerencia directa o indirecta en la quema de un vehículo ejecutado por terceras personas, con lo que se demostró que no existió descuido o falta de control que diera pie a suponer que ocurrió por inoperancia o ineficiencia en el control o mando en el que se le había designado.
A pesar de haberse anexado copia del fallo proferido por la autoridad competente para demostrar que el acto administrativo se encontraba afectado de falsa motivación, no fue analizado ni mencionado en las consideraciones del a quo, con lo que se violó el artículo 29 constitucional; por tanto, las conjeturas y faltas de apreciaciones sin fundamentos realizadas por la entidad consignadas en el acto impugnado carecen de veracidad y afectan así el contenido del efecto jurídico ejecutado por el Ministerio de Defensa Nacional, en el sentido de haber utilizado esa excusa de motivación con el objeto de hacer el llamamiento a calificar servicios aún cuando el proceso disciplinario de radicación 5-2016 por falta grave, se resolvió mediante providencia del 21 de septiembre de 2018 y aplicó el principio de favorabilidad para dar por terminada la indagación preliminar que se adelantaba.
En síntesis, el acto acusado se encuentra afectado de falsa motivación y desviación de poder, pues si la tesis para apartar a un oficial del ejército en servicio activo es el mejoramiento del servicio, no se puede proferir un acto en ejercicio de las facultades discrecionales no autorizadas por la ley y además, en el mismo momento, motivar la decisión con base en un supuesto hecho integrado en las consideraciones para tomar la decisión contraria a lo tramitado y recopilado en el proceso. 1.5.
Alegatos de conclusión Las partes demandante y demandada, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. 6 2. CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿la Resolución 2645 del 7 de abril de 2016 por la cual se retiró a Jorge Ernesto Santodomingo Carrillo del servicio activo del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios se encuentra incursa en las causales de falsa motivación y desviación de poder como consecuencia de haberse motivado el acto administrativo sin que la norma lo exigiera? El cual se resolverá así: 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Regulación legal del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios de las fuerzas militares. El Decreto Ley 1790 de 2000, «[p]or el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares», establece, en su artículo 99, que el retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad.
A su vez, dispuso que el retiro de los oficiales en los grados de oficiales generales y de insignia, coronel o capitán de navío, se hará por decreto del gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el comandante general o comandantes de fuerza. Adicionalmente, que los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
Aunado a lo anterior, se encargó de fijar las siguientes causales de retiro: «ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a. Retiro temporal con pase a la reserva 1. Por solicitud propia. 2.
Por cumplir cuatro (4) años en el grado de general o almirante. 3. Por llamamiento a calificar servicios […]». A su turno, el artículo 103 de la citada normatividad dispuso que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a 7 calificar servicios después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 117 de este Decreto.
Por su parte, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado ha definido esta causal de retiro del servicio como un instrumento para remover al personal de las instituciones militares y de policía, cuando se cumplen con los requisitos para acceder a la asignación de retiro con el fin de facilitar la evolución institucional, indicando sobre el particular: «[…]Tratándose del llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.
En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución […].
En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos […]»6 Esta Corporación también ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares disfruten de la asignación de retiro7.
Frente a la motivación del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha considerado: «[…] El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. […] Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público»8 (Resaltado fuera de texto). 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 17 de noviembre de 2011, expediente 68001-23-31-000-2004-00753-01 (0779-11), actor: Mario Alberto Cañas Ortega. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Alfonso Vargas Rincón, sentencia de 18 de mayo de 2011, radicación: 54001-23-31-000-2001-00054-01(1065-10), actor: Edisson Rojas Suarez. 8 Sección Segunda, Subsección «A», sentencia de 30 de octubre de 2014, M.P. Alfonso Vargas Rincón, expediente 11001-03-15-000-2013-01936-01, actor: Carlos Mauricio Portilla Sánchez. 8 En consecuencia, según esta Corporación, no se debe motivar expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, ya que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio. 2.3.2.
Falsa motivación y desviación de poder del acto administrativo que ordena el retiro del servicio activo por la causal de llamamiento a calificar servicios Se destaca que el vicio de nulidad por desviación de poder se configura cuando la finalidad perseguida por el acto desconoce el ordenamiento jurídico, en cuanto a su teleología. En esta línea, tratándose de actos que no requieren motivación, que son expedidos para mejorar la prestación del servicio, debe demostrarse una contradicción entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto.
Entonces, para que se configure este vicio de nulidad, el demandante debe demostrar que el fin perseguido por el acto acusado no es el de relevar la línea jerárquica en aras de mejorar la prestación del servicio. Frente a la motivación de los actos de retiro por llamamiento a calificar servicios, la Corte Constitucional a través de sentencia SU-091 de 2016, estableció que procede cuando se cumplan los requisitos previstos por la ley (tiempo de servicios para hacerse acreedor a la asignación de retiro) y en el caso de oficiales, concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, de resto no requieren de motivación adicional. «Por todas las anteriores consideraciones, a partir de esta providencia se establece una precisión de la jurisprudencia, pues se mantiene el precedente en lo referente a la motivación del acto de retiro de un funcionario de la fuerza pública por la causal de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General y, se desarrolla frente al retiro por llamamiento a calificar servicios, dejando claro que no existe la obligación de motivar expresamente estos actos de retiro, ya que la motivación está contenida en el acto de forma extra textual y claramente está dada por la ley, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en ella, puesto que es una terminación normal de la carrera que busca proteger la estructura jerárquica piramidal de la función institucional, manteniendo a pesar de ello la posibilidad de un control judicial posterior, para evitar que pueda ser utilizada como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder».
En tal sentido, subrayó que para probar la falsa motivación le corresponde al demandante desvirtuar que el acto se expidió sin el cumplimiento de los requisitos de tiempo para acceder a la asignación o sin el concepto previo de la junta asesora en el caso de los oficiales o que, a pesar de cumplir esos requisitos, el acto se expidió con fines discriminatorios o fraudulentos: «De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes. 9 En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.
Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.
De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten». Sobre el tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado9 ha establecido algunas pautas frente a esta forma de retiro del servicio como son las siguientes: (i) el llamamiento a calificar servicios atiende a un concepto de evolución institucional, que permite el relevo en la línea jerárquica de los cuerpos armados;
(ii) el ejercicio de esa facultad no puede limitarse por la hoja de vida y el buen desempeño del personal, pues esas condiciones no otorgan fuero de estabilidad; (iii) este tipo de retiro responde a una manera normal de culminar la carrera, que no puede asimilarse a una sanción ni a una medida que desconozca o limite derechos, pues el personal retirado pasa a la reserva con asignación de retiro10 y (iv) el ejercicio de esa potestad discrecional no precisa de motivación, esto es no es necesario que la autoridad nominadora manifieste los criterios y razonamientos que tuvo en cuenta para el retiro del servicio11 por lo que le corresponde al interesado desvirtuar la legalidad del acto de retiro 12.
Como conclusión de lo anterior, a pesar de que el acto administrativo de retiro del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios revista el carácter de discrecional y en tal medida no requiere de motivación, la norma establece que solo procederá cuando se encuentren acreditados los requisitos para percibir la asignación de retiro y en el caso de los oficiales cuando además se haya emitido concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.
Por lo tanto, para acreditar la falsa motivación, el demandante tiene la carga de probar: 1) que no contaba con el tiempo de servicio para percibir la asignación de retiro, 2) si se trata de un oficial, que además no contaba con la recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional; o 3) en los demás casos, que el acto no se adecúa a los fines de la norma que la autoriza ni es proporcional a los hechos que le sirven de causa. 9 Sección Segunda, Subsección B (2013, marzo 20), radicación 050012331000200103004;
Sección Segunda (2009, mayo 21) radicación 8380 - 05; Sección Segunda (2005, marzo 10) radicación 2500023250000143501 (6207 - 03); Sección Segunda, sentencia del 26 de marzo (2009) radicación 25000232500020040525601; Sección Segunda, (2004, abril 1), radicación 68001-23- 1500019971267301 (5985 -02); Sala Plena de lo Contencioso, sentencia del 15 de junio de 2004, radicación S -567. 10 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B (2013, marzo 20) radicación número 050012331000200103004, demandante: Víctor Hugo Pinzón Rojas. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda (2009, mayo 21) radicación 8380 -05;
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B (2004, abril 1), radicación 68001-23-1500019971267301 (5985 -02); Consejo de Estado, Sala Plena (2004, junio 15), radicación S-567. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda (2005, marzo 10) radicación 2500023250000143501 (6207 - 03). 10 2.3. Caso concreto 2.3.1. Del acervo probatorio Al revisar el expediente se tienen como anexos las siguientes pruebas que resultan útiles, conducentes y procedentes para el proceso así: Resolución 2645 del 7 de abril de 2016, por la cual se retiró del servicio al demandante13; ii) hoja de servicios del demandante14; iii) constancia del tiempo de servicios del demandante15; iv) Resolución 2775 del 19 de noviembre de 2013 por la cual se ascendió a Jorge Ernesto Santodomingo Carrillo a teniente coronel16; v) anexos 1, 2 y 3 con las piezas procesales del proceso disciplinario 5 de 2016 adelantado por la entidad al 17 de noviembre de 2017 allegadas por el demandante17; vi) investigación disciplinaria 5 del 2016 allegada por la décima tercera brigada del comando general de las Fuerzas Militares18 y fallo del proceso disciplinario 5 del 2016, de fecha 21 de septiembre de 2018, en el cual se da aplicación al principio de favorabilidad19.
En lo referente a la investigación disciplinaria 5-2016 a la que alude el demandante para sustentar la causal de desviación de poder, se observó que el 22 de agosto de 201620 el comandante de la Décima Tercera Brigada del Ejército declaró formalmente iniciada la investigación disciplinaria por la presunta comisión de la falta grave disciplinaria de la que trata el numeral 36 del artículo 59 de la Ley 836 del 2003, norma vigente en ese momento; y finalmente el 26 de febrero de 2018 dispuso adecuar el procedimiento regulado en la Ley 1862 de 2017 para que el 21 de septiembre de 2018 se profiriera auto de archivo en el cual aplicó el principio de favorabilidad y con base en ello, dio por terminada la actuación administrativa21.
Lo anterior en razón a que el 4 de febrero de 2018 entró en vigencia la Ley 1862 de 2017, que en su artículo 251 37 reguló la transitoriedad de los procesos disciplinarios que se venían adelantando bajo el trámite de la Ley 836 de 2003; el artículo 47 de la ley ibidem reguló el principio de favorabilidad bajo el cual se amparó la decisión tomada.
Es pertinente indicar que al momento de darse inicio a la investigación disciplinaria, esta se rituó con fundamento en la Ley 836 de 2003, por la falta grave tipificada en el artículo 59, numeral 3622, actuación que en el año 2018 se dio por finalizado bajo la aplicación del principio de favorabilidad, toda vez que, al estudiar la conducta posiblemente desplegada por el demandante encontró que la descripción del tipo disciplinario del numeral 36 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003 por la cual se 13 Folios 17 a 19 del cuaderno principal. 14 Folios 23 al 32 del cuaderno principal. 15 Folio 103 del cuaderno principal. 16 Folio 111 del cuaderno principal. 17 Remisión a folio 133 del cuaderno principal y anexos A-1, A-2 y A-3 (992 folios). 18 Remisión a folio 140 del cuaderno principal y anexos 5 cuadernos de la investigación disciplinaria: anexos B-1, B-2, B-3, B-4 y B-5 (1003 folios). 19 Folios 183 al 225 del cuaderno principal. 20 Folios 398 al 431 del anexo 6 B-3. 21 Folios 183 al 225 del cuaderno principal. 22 «Artículo 59.
Son faltas graves […] 36. Ocasionar por negligencia el extravío, la pérdida o daño de bienes de propiedad o al servicio del Ministerio de Defensa Nacional o bienes de particulares cuya administración, tenencia, uso o custodia hubiese sido confiada al mismo» 11 inició la investigación coincidió en algunos factores, pero no en la parte estructural de la nueva norma, pues en el artículo 77 de esta se estableció, en el numeral 6, por lo cual realizó un estudio etimológico de los elementos que estructuran las faltas y ante la disonancia que hay entre los contenidos literales de la falta grave investigada en la norma anterior y la Ley 1862 de 2017 y con el estudio etimológico de cada una de las palabras que componen ambas faltas, consideró que no se adecuó de forma íntegra el comportamiento descrito como falta disciplinaria en la nueva norma, motivo por el cual con fundamento en el principio de favorabilidad, dio por terminado la actuación y procedió al archivo del expediente. 2.3.3.
Análisis de la Sala Como cargos de la impugnación el demandante manifestó que el acto demandado se encuentra incurso en las causales de falsa motivación y de desviación de poder por haberse motivado la resolución; razón por la cual se resolverá el problema jurídico a través del estudio de estas causales de nulidad así: - De la falsa motivación de la Resolución 2645 del 7 de abril de 2016 Jorge Ernesto Santodomingo Carrillo indicó que el acto contenido en la resolución por la cual se le retiró del servicio se encuentra incursa en falsa motivación, pues introdujo en su contenido un motivo distinto del cumplimiento de los requisitos objetivos que la ley otorga a la figura del llamamiento a calificar servicios.
Como se señaló, el retiro originado en la causal de llamamiento a calificar servicios no requiere de motivación, más allá del cumplimiento de los requisitos de tiempo de servicio, pero en el caso de expresarse motivo alguno, el juzgador debe entrar a analizarlos con el propósito de verificar que la administración haya atendido los límites constitucionales y legales.
En el presente caso, se tiene que en el acto administrativo enjuiciado se consignó lo siguiente: «[…] situación presentada al parecer por descuido y falta de control con el este (sic) material, mostrando con ello la ineficiencia y falta de mando en el manejo de personal y material puesto a disposición de la unidad. Responsabilidad que recae directamente sobre el comandante de la unidad táctica a la cual se había asignado el material enunciado, situación que afecta el servicio de manera grave, puesto que el personal no está cumpliendo cabalmente la función del dispositivo de seguridad e igualmente falta de mantenimiento al equipamiento […] Aspectos que muestran un desinterés para el cabal cumplimiento de la misión constitucional y legal que corresponde al Ejército Nacional según lo determinado por el Comando de la Fuerza en el plan de campaña».
Aunado a lo anterior, en la resolución se explicó que el retiro operaba bajo el entendido de que, por la estructura piramidal del Ejército Nacional, no todos los militares podían permanecer en el servicio activo y por ende, se tomaban las decisiones respecto de la permanencia del personal uniformado para ascender hasta la cúspide de ella en razón de las necesidades de la fuerza y cupos disponibles en cada arma.
En lo concerniente a la motivación del acto administrativo y en reiteración del marco normativo y jurisprudencial precedente, quedó claro que no era obligación de la entidad 12 motivar el acto administrativo a través del cual retiró al actor por la causal de llamamiento a calificar servicios, como quiera que a ella se puede acudir una vez encuentren cumplidos los requisitos relacionados con el tiempo de servicio, de manera que, el simple hecho que la administración proceda a motivar la decisión de retiro por la aludida causal, no significa per se que por ello se incurra en la causal de nulidad de falsa motivación como lo pretende hacer ver el demandante, pues para ello, es necesario examinar si los argumentos y razones que motivan la decisión se enmarcan en los límites constitucionales y legales.
Así las cosas en el presupuesto fáctico se encuentra probado que la Resolución 2645 del 7 de abril de 2016 se argumentó bajo el entendido del mejoramiento del servicio y las necesidades de la fuerza, pues a pesar de haberse mencionado por la junta lo que se diligenció en el acta 1 del 25 de enero de 2016 en cuanto a lo ocurrido el 9 de diciembre de 2015 en el puente de Chirajara en el municipio de Cáqueza, la decisión se fundamentó en el cumplimiento de los requisitos objetivos para que procediera esta causal de retiro y, al encontrarlos cumplidos, como se evidencia en la constancia de servicios prestados23 en la que se certificaron 22 años y 7 meses en el Ejército Nacional y con ello la posibilidad de acceder a la asignación de retiro, la entidad procedió al llamamiento a calificar servicios.
En lo referido al cargo de falsa motivación, Jorge Ernesto Santodomingo Carrillo manifestó que al desatarse la investigación disciplinaria 5-2016 mediante auto de archivo del 21 de septiembre de 2018 se «concluyó que el Coronel SANTODOMINGO, no tuvo injerencia directa o indirecta en la quema de un vehículo ejecutado por terceras personas, demostrando que no existió ningún descuido o falta de control, que diera lugar a suponer que se trató de inoperancia y como una ineficiencia en el control o mando, para el cual había sido designado»; respecto de esta afirmación, se debe destacar que en revisión del auto de archivo que dio por terminada la investigación disciplinaria 5-2016 no se encuentra argumento siquiera similar al precitado, pues ésta se dio por terminada en razón de la obligación que tenía la autoridad disciplinaria de dar aplicabilidad al principio de favorabilidad por la entrada en vigencia de la Ley 1862 de 2017 y la transitoriedad que estableció su artículo 251 y por el cual, no se encontró adecuada la conducta presuntamente ocurrida con la estructura de la falta, como sí se dio con la Ley 836 de 2003.
En ningún momento el coronel de la décima tercera brigada al proferir la decisión de dar por terminada la indagación disciplinaria 5 de 2016 se refirió a que Jorge Ernesto Santodomingo Carrillo no tuviese injerencia directa o indirecta en la quema del vehículo, de forma exclusiva la decisión se refirió a la aplicación del principio de favorabilidad y a que «el Despacho no vislumbra posible conducta irregular frente al manejo de la escena de los hechos, por cuanto, si bien es cierto, inicialmente conoció el Grupo EXDE, posterior la labor le fue asignada al Grupo Marte de la Cuarta División, quienes se encargaron de realizar un barrido del sector, tal y como obra a folios 255 al 261, en donde se allega un informe completo del trabajo realizado el 9 de diciembre de 2015, anexando registro fotográfico del lugar de los hechos y del material hallado, lo que permite inferir que la posible conducta que señala el suboficial Jorge Luis Murcia Álvarez no pretendió en ningún momento obstruir y/o obstaculizar lo acontecido, máxime cuando el Grupo Marte es una Unidad Divisionaria, que cuenta con personal y equipo más especializado frente al manejo de explosivos dentro de la 23 Folio 103 del cuaderno principal. 13 Institución Castrense» con relación a la declaración que dio un suboficial24 respecto del manejo que se dio con posterioridad a la explosión del vehículo referido, pues en ella manifestó que el teniente coronel Santodomingo le prohibió tomar muestras bajo el argumento que se trataba de órdenes del superior.
Con todo lo anterior se concluye que no existió falsa motivación en el contenido de la Resolución 2645 del 7 de abril de 2016 y por ello, no se puede atribuir esta causal de nulidad al acto enjuiciado. - De la desviación de poder en la Resolución 2645 del 7 de abril de 2016 La causal de desvío de poder se estructura como los eventos en que la administración pretende alcanzar un fin diverso, ilegítimo e ilegal al que en derecho corresponde de manera general o en particular por medio del uso de sus facultades; quien la alegue deberá demostrar de forma incontrovertible y categórica que el acto se expidió con un fin u objetivo distinto al buen servicio y a los principios de la función administrativa.
De igual manera y como se manifestó en el desarrollo del marco normativo y jurisprudencial, en el caso de que se estime que el llamamiento a calificar servicios se erige como una sanción, el interesado es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que su desvinculación no obedeció al relevo de los mandos y a que cumplió el tiempo de servicios, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura25, por lo tanto, Jorge Ernesto Santodomingo Carrillo tenía como parte activa del proceso, la carga probatoria de demostrar que el Ejército Nacional lo retiró del servicio activo mediante la causal de llamamiento a calificar servicios por motivos distintos al mejoramiento y al objetivo de renovar la institución militar que se encuentra en la estructura piramidal.
La causal de nulidad de desviación de poder se alegó por el demandante en razón de que el acto enjuiciado se motivó por la entidad aún y cuando ese tipo de decisiones no deben incluir motivación que implique argumento ni justificación, pues al darse fundamento distinto al mejoramiento del servicio se configura esta causal de nulidad. Al respecto y como se explicó en párrafos anteriores, al retirado militar le correspondía la responsabilidad de probar que el Ejército Nacional tenía fines distintos al mejoramiento del servicio al motivar la resolución por la que fue retirado de la entidad, cuestión que no sucedió puesto que, este se limitó únicamente a esgrimir como argumento que sustentara la aludida causal la invocación de los hechos ocurrido el 9 de diciembre de 2015 en la vereda de Chirajara del municipio de Cáqueza, que fueron objeto de la investigación disciplinaria 5-2016 que se resolvió mediante auto de archivo del 21 de septiembre de 2018, fundamento que consideró de suficiente peso para demostrar así que el llamamiento a calificar servicios se acompasó con una finalidad distinta al mejoramiento del servicio y que la motivación de la entidad se separó de la otorgada por la ley a la causal de retiro en cuestión. 24 Folios 270 y 271 del anexo 5 (B-2). 25 Sentencia del 13 de noviembre de 2020, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado 2500023250002012012085 01(0673-2017) 14 Con lo anterior y al tener en cuenta que aun cuando no existía para la demandada la obligación ni la necesidad de justificar la decisión de llamar a calificar servicios al demandante, ya que encontró cumplidos los requisitos de temporalidad y recomendación de la junta asesora correspondiente, el hecho de que ésta haya expresado junto con lo requerido, las razones adicionales por las cuales procedió tal decisión, denotan un proceder bajo el principio de transparencia y con el cual se buscó dar garantía al debido proceso en la medida que explicitó y dio a conocer las motivaciones de la decisión. En toda la actuación desarrollada por el Ejército Nacional se observa que este motivó la resolución por la que retiró al actor de forma coherente y lógica con el mejoramiento del servicio.
De igual manera y sobre esta causal de nulidad del acto enjuiciado, el demandante señaló que la entidad incurrió en defecto sustantivo al afirmar que en los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios no se debe incluir motivación que implique el argumento y justificación de la decisión porque en el evento de haberse promovido cualquier otra motivación, se tendría una desviación de las atribuciones propias conferidas por la norma, con lo cual se tendría una falsa motivación por ser contraria una de la otra; afirmación que carece de fuerza probatoria para desvirtuar la legalidad de la resolución demandada, pues como se ha señalado en precedencia, la facultad otorgada por ley a la entidad de no motivar el llamamiento a calificar servicios como causal de retiro no implica per se que el hecho de haber motivado tal decisión desvíe en sí las atribuciones conferidas por la norma, pues como se permitió jurisprudencialmente, el Ejército Nacional justificó de forma razonable y proporcional las razones por las que retiraba del servicio al teniente coronel tras encontrar probados los requisitos para que procediese la causal de retiro en cuestión pues: I) sobre el tiempo mínimo de servicios superior a 15 años, el demandante para el momento contaba con 22 años y 7 meses de servicio;
II) respecto al ser acreedor de la asignación de retiro, el demandante lo era y III) por la calidad de oficial, contar con concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa y Justicia, del cual dispuso la Resolución 2645 del 7 de abril de 2016, tanto así que transcribió parte de su motivación en la que se recomendó de manera unánime el retiro del servicio del actor.
Así las cosas, el cargo de nulidad por desvío de poder en el acto administrativo demandado carece de fuerza probatoria y por lo tanto, se concluye que la Resolución 2645 del 7 de abril de 2016 no se encuentra incursa de tal causal. Con el estudio de las causales de nulidad por separado y al haberse concluido que no existió ni la falsa motivación ni el desvío de poder por parte de la entidad demandada, se entiende que la Resolución 2645 del 7 de abril de 2016 por la cual se retiró a Jorge Ernesto Santodomingo Carrillo del servicio activo del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios no se encuentra incursa en las causales de nulidad alegadas por el demandante en la impugnación de fecha 20 de octubre de 2021. 15 2.4.
Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma26 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala mantendrá la decisión del tribunal respecto de la abstención de condenar en costas en esta instancia. 3. Conclusión Jorge Ernesto Santodomingo Carrillo no logró desvirtuar la legalidad de la Resolución 2645 del 7 de abril de 2016 por las causales de nulidad de falsa motivación y desvío de poder, pues el haber motivado la decisión de retirar al demandante por llamamiento a calificar servicios con lo consignado en el acta 1 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional que recomendó su retiro, respecto de los hechos acaecidos el 9 de diciembre de 2015 en el puente de Chirajara del municipio de Cáqueza, no es por sí solo argumento suficiente para que se declare la nulidad del acto enjuiciado. 26 En idéntico sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 16 En esas condiciones, se confirmará la sentencia 20 de octubre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sección F, por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda instaurada por Jorge Ernesto Santodomingo Carrillo contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 20 de octubre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sección F, por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda instaurada por Jorge Ernesto Santodomingo Carrillo contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.
Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.