Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2021-00406-01 (3370-2022) Demandante: Josué Raúl Reyes Ríos Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Reconocimiento de pensión de jubilación. Régimen docente.

Vinculación a través de contratos de prestación de servicios. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 10 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 6, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Josué Raúl Reyes Ríos presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto producto de la falta de respuesta a la petición presentada el 22 de octubre de 2020, por el cual el Fomag le negó el reconocimiento de una pensión de jubilación. 1 En lo que sigue CPACA. 2 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00406-01 (3370-2022) Demandante: Josué Raúl Reyes Ríos 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento de la pensión de jubilación con el 75% de los salarios y primas que percibió en el año anterior a la adquisición del derecho, a partir del 15 de junio de 2019; ii) el pago de las mesadas atrasadas y la inclusión en nómina de la prestación; iii) el ajuste de valor de las sumas reconocidas; iv) el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; v) los intereses moratorios a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia; y vi) la condena en costas a la demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Josué Raúl Reyes Ríos nació el 31 de octubre de 1963. 3.2. Se vinculó a la Secretaría de Educación de Boyacá como docente a través de contratos de prestación de servicios del 2 de febrero al 15 de junio de 1998, del 13 de julio al 30 de noviembre de 1998, del 29 de enero al 11 de junio de 1999, del 15 de julio al 26 de noviembre de 1999, del 1º de febrero al 9 de junio de 2000, del 10 de julio al 1º de diciembre de 2000, del 27 de febrero al 15 de junio de 2001, del 19 de julio al 5 de diciembre de 2001, del 15 de marzo al 30 de noviembre de 2002 y del 12 de febrero al 12 de diciembre de 2003. 3.3.

El 10 de marzo de 2004 se vinculó a la Secretaría de Educación de Boyacá en periodo de prueba como docente, hasta el 30 de mayo de 2007, pues a partir del 31 de mayo de 2007 fue vinculado en propiedad a la docencia oficial, hasta la fecha de presentación de la demanda. 3.4. Al cumplir los 55 años de edad y 20 años de servicio solicitó la pensión de jubilación a la demandada, para que fuera reconocida a partir del 15 de junio de 2019.

Sin embargo, la entidad guardó silencio. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 1, inciso 2, de la Ley 33 de 1985; 15, numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 3 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00406-01 (3370-2022) Demandante: Josué Raúl Reyes Ríos 5.

En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente2: 5.1. Quienes se vinculen a la docencia oficial con anterioridad a la Ley 812 de 2003, tienen derecho al régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, mientras que los que lo hagan con posterioridad a su vigencia, son beneficiarios de los derechos pensionales dispuestos en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 5.2.

Los docentes vinculados en provisionalidad debían ser afiliados en forma obligatoria al Fomag, y no puede alegarse la falta de vinculación para negar la prestación, cuando lo que eventualmente debe hacer el fondo, es cobrar las cuotas partes a la entidad en la que se encontraba afiliado o a la entidad territorial, so pena de trasladarle la situación desfavorable al trabajador. 5.3.

El demandante prestó sus servicios como docente antes del 23 de junio de 2003, por lo que puede beneficiarse de las prerrogativas de la Ley 33 de 1985; y comoquiera que acreditó los requisitos para la pensión que esta norma establece, al haber cumplido más de 20 años de servicio y contar con 55 años de edad, debe reconocerse su derecho prestacional. 1.2.

Contestación de la demanda 6. El Fomag se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente3: 6.1. El acto administrativo acusado «se profirió en estricto cumplimiento de las normas legales vigentes ya aplicables al caso de la demandante, sin que se encuentre vicio de nulidad alguna. [Y no] ha perdido su presunción de legalidad, ya que la demanda carece de fundamento jurídico que la sustente» (sic). 6.2.

Del material probatorio que se allegó al expediente, se advierte que el demandante se vinculó como docente afiliado al Fomag con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de tal suerte que su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos allí, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. 6.3.

De conformidad con la fecha de vinculación del demandante, los factores a tener 2 Índice 3 de Samai, aplicativo de Juzgados y Tribunales. Expediente digital, archivo en formato pdf «03. DEMANDA P55 - JOSUE RAUL REYES RIOS», páginas 2 a 20. 3 Índice 12 de Samai, aplicativo de Juzgados y Tribunales. Expediente digital, archivo en formato pdf. 4 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00406-01 (3370-2022) Demandante: Josué Raúl Reyes Ríos en cuenta al momento de determinar el ingreso base de liquidación son los contenidos en el Decreto 1158 de 1994.

Ello siempre que, respecto de estos se hubiesen hecho los respectivos aportes. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 6, profirió sentencia el 10 de febrero de 2022, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. En tal sentido, ordenó lo siguiente: «PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones denominadas “Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “Demandante no es beneficiario de las disposiciones normativas que se alegan”, “Ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico”,” Cobro de lo no debido” e “Improcedencia de la condena en costas”, propuestas por la demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto ficto presunto negativo configurado frente a la petición presentada por el actor el 22 de octubre de 2020, de la que no se obtuvo respuesta por parte de la accionada en cuanto al reconocimiento de su pensión de jubilación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar la pensión de jubilación del señor JOSUÉ RAÚL REYES RÍOS, identificado con C.C. No. 1.124.527 de Ráquira, de acuerdo a lo señalado por las Leyes 33 y 62 de 1985.

Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo la asignación básica, las horas extras pagadas y la bonificación mensual docente; sumas de dinero que serán actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, con efectividad a partir del 24 de septiembre de 2019, fecha de adquisición del estatus pensional.

CUARTO: Las sumas que se paguen a favor de JOSUÉ RAÚL REYES RÍOS se actualizarán en la forma como se indica en la parte considerativa, a la fecha de la liquidación de la sentencia, de acuerdo al régimen general y se aplicarán sobre los mismos reajustes de ley.

QUINTO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

SEXTO: CONDENAR EN COSTAS a la entidad demandada, conforme los expuesto en la parte considerativa. Liquídense por Secretaría de esta Corporación» (sic) [Resaltado 5 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00406-01 (3370-2022) Demandante: Josué Raúl Reyes Ríos del texto original]. 8. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos4: 8.1.

Josué Raúl Reyes Ríos nació el 31 de octubre de 1963 por lo que, a la fecha de solicitud de reconocimiento del derecho pensional [22 de octubre de 2020] contaba con 56 años, 11 meses y 19 días. 8.2. Mediante sentencia del 16 de abril de 2021 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Duitama dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovida por el demandante en contra de la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá, en el proceso con radicado 15238-33-33-001-2020-00088-00, se declaró la existencia de una relación laboral encubierta durante los siguientes periodos: del 2 de febrero al 15 de junio de 1998; del 13 de julio al 30 de noviembre de 1998; del 29 de enero al 11 de junio de 1999 del 15 de julio al 26 de noviembre de 1999; del 1 de febrero al 9 de junio de 2000; del 10 de julio al 1 de diciembre del 2000; del 27 de febrero al 15 de junio del 2001; del 9 de julio al 1 de diciembre de 2001; del 7 de marzo al 30 de noviembre del 2002; y del 3 de febrero al 30 de noviembre del 2003.

Además, se ordenó el reconocimiento y pago de los aportes pensionales correspondientes a dichos periodos, y que estos sean tenidos en cuenta para efectos pensionales. De acuerdo con lo anterior, completó un total de 48 meses y 166 días de servicio, equivalente a 4 años, 5 meses y 16 días. 8.3. Se demostró que desempeñó el cargo de docente en propiedad en diferentes instituciones educativas del departamento desde el 10 de marzo de 2004, y que se encontraba en servicio activo a la fecha de expedición del certificado.

Por lo que al 22 de octubre de 2020 [fecha en que elevó la petición de reconocimiento pensional] completó 16 años, 6 meses y 12 días de servicio. 8.4. Comoquiera que se vinculó como docente al servicio de la educación oficial del departamento de Boyacá el 2 de febrero de 1998, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le son aplicables a efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación las previsiones de la Ley 33 de 1985; y adquirió el estatus de pensionado conforme a esa normativa el 24 de septiembre de 2019, cuando completó los 20 años de servicios. 8.5.

De acuerdo con la regla fijada en la referida sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, dentro del expediente con radicado 68001-23-33-000-2015-00569-01, para el cálculo del 4 Índice 35 de Samai, aplicativo de Juzgados y Tribunales. 6 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00406-01 (3370-2022) Demandante: Josué Raúl Reyes Ríos ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación «solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aportó y que estén contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985»; los que, para el caso de Josué Raúl Reyes Ríos corresponden a la asignación básica, las horas extras y la bonificación mensual docente, con efectividad a partir del 24 de septiembre de 2019, fecha de adquisición del estatus pensional5.

Además, si bien la bonificación mensual docente, que fue creada por el Decreto 1566 de 2014, no está enlistada en los factores enumerados por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, lo cierto es que sí debe ser reconocida y tenida en cuenta para el cálculo de la base de liquidación de la pensión porque así lo estableció el inciso segundo del artículo 1 del mencionado decreto, y además porque así lo ha considerado la jurisprudencia del Consejo de Estado6. 8.6.

Comoquiera que el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación se consolidó el 24 de septiembre de 2019, y que la petición de reconocimiento fue presentada el 22 de octubre de 2020, sin que respecto de ella se hubiera efectuado pronunciamiento, se configuró un acto ficto negativo, lo que permite concluir que no transcurrieron más de 3 años y, por tanto, no se configuró el fenómeno de la prescripción previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. 8.7.

Procede la condena en costas a la entidad demandada por ser la parte vencida en el proceso, y por encontrarse causadas, de conformidad con lo previsto en el ordinal 8 del artículo 365 del CGP. 1.4. El recurso de apelación 9. El Fomag presentó recurso de apelación con fundamento en lo siguiente7: 9.1. El demandante se vinculó con una relación legal y reglamentaria como docente oficial con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es el 10 de marzo de 2004 de tal suerte que, su régimen pensional correspondía al establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en allí, con excepción de la edad de pensión de vejez que era de 57 años tanto para hombres como para mujeres8. 5 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. C.P. Gabriel Valbuena Hernández 6 de febrero de 2020, radicado No. 54001233300020140036301 (2960-2015). 6 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA. MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE. Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación: 11001-03-15-000-2019-04192-00 7 Índice 42 de Samai, aplicativo de Juzgados y Tribunales. 8 Criterio reiterado en la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del veinticinco (25) de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. 7 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00406-01 (3370-2022) Demandante: Josué Raúl Reyes Ríos 9.2.

Pese a que el docente manifestó que laboró a través de órdenes de prestación de servicios suscritos con la Secretaría de Educación de Boyacá y que tal y como lo ha considerado la jurisprudencia el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación evento en el cual surgiría el derecho al pago de prestaciones sociales y a que el tiempo laborado se tenga en cuenta para efectos pensionales, lo cierto es que ello no conlleva a que se otorgue la calidad de empleado público, a partir de lo cual se podría constatar la vinculación anterior a la Ley 812.

En el presente asunto, el docente solo tenía la calidad de contratista y, por ende, sus pretensiones no estaban llamadas a prosperar pues su vinculación a través de una relación legal y reglamentaria fue posterior a la fecha de entrada en vigencia de la referida Ley 812. 9.3. La regla jurídica para determinar el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición y que tenían derecho a la pensión de jubilación por aportes era la establecida en el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, la que recobró vigencia al derogarse el artículo 6 de la Ley 71 de 1988. «Dicha conclusión, resulta acorde con el contenido del principio de inescindibilidad normativa, en virtud del cual, la norma anterior aplicable debe serlo en su integridad, lo cual evita desnaturalizar el régimen pensional aplicable producto de la transición, y con lo que ha señalado el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo contencioso Administrativo frente a situaciones de personas que no tienen cotizaciones, o cuando estas son apenas de unas pocas semanas o meses en vigencia de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que el IBL de su pensión, es equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, tal como lo señalaban normas anteriores tales como el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 o 73 del Decreto reglamentario 1848 de 1969» (sic). 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia 10. De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar9. 1.6. El Ministerio Público 11. El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se confirmara la sentencia apelada con fundamento en los siguientes argumentos10: 11.1.

El demandante nació el 31 de octubre de 1963, y laboró para la Secretaría de Educación de Boyacá desde el 2 de febrero de 1998 hasta el 30 de noviembre de 2003, mediante contratos sucesivos de prestación de servicios. Este periodo fue 9 Tal y como se indicó en el auto del 19 de agosto de 2022. Índice 4 de Samai. 10 Índice 9 de Samai. 8 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00406-01 (3370-2022) Demandante: Josué Raúl Reyes Ríos reconocido judicialmente como una relación laboral y apto para acumular a efectos de pensiones; «razón poderosa que no permite admitir la argumentación de la apelación, en cuanto ignora el valor del trabajo humano realizado dentro de los márgenes legales y que adicionalmente tuvo un reconocimiento judicial». 11.2.

Las vinculaciones mediante órdenes o contratos de prestación de servicio son útiles para efectos del reconocimiento pensional al demandante, porque fueron prestados al servicio docente, y porque «existieron efectivamente en la realidad y hechos así tienen consecuencias en el mundo jurídico y deben reconocerse si afectan derechos fundamentales, como la seguridad social en materia de pensiones». 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico 12. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, lo que delimita la competencia del juez en segunda instancia11, se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿si los tiempos de servicio prestados por Josué Raúl Reyes Ríos con ocasión de órdenes y contratos de prestación de servicios son útiles para completar el requisito necesario a efectos de ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003? 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Sobre el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al Fomag 13. La Constitución Política previó la seguridad social en su artículo 48 como «un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y 11 Pues así lo dispone el artículo 328 del CGP, que señala: «Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 9 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00406-01 (3370-2022) Demandante: Josué Raúl Reyes Ríos control del Estado».

Tiene esta connotación porque su finalidad es satisfacer, de forma continua, una necesidad de carácter general consistente en amparar las contingencias que se presenten para las personas derivadas de la vejez, la invalidez, la enfermedad o la muerte12. La norma le otorgó en su inciso segundo la calidad de «derecho irrenunciable», por lo que es considerado un derecho fundamental al repercutir directamente en la vida y dignidad de las personas13. 14.

En virtud de lo anterior, el Estado asumió la obligación de diseñar e implementar el sistema de seguridad social que conlleva la integración de normas que, de manera conjunta y coordinada, sirvan para regular la prestación de ese servicio público y lograr su satisfacción14. Este mandato lo cumplió con la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social»15.

El sistema quedó conformado por 4 componentes o subsistemas: el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Salud, el Sistema General de Riesgos Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios. 15. La ley reguló el Sistema General de Pensiones en su libro primero y con él unificó los regímenes que existían con antelación, así lo señaló de forma expresa y fue expuesto en sus antecedentes legislativos16.

Está integrado por 2 regímenes específicos, autónomos e independientes, denominados: «Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida» y «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad». Para cada uno dispuso las instituciones encargadas de administrarlos, la afiliación, su financiación a través de cotizaciones obligatorias y subsidios del Estado, los requisitos para obtener la prestación social, las diferentes pensiones que reconocen, los beneficiarios y el monto pensional. 12 Sobre el particular se puede leer la providencia C-623 de 2004. 13 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias.

Sentencia T-019 de 2009, T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001 14 El término «sistema lo define la RAE como un «Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí». 15 Preámbulo y artículo 6. 16 Ibidem. En la exposición de motivos de la ley se explicó lo siguiente: «[l]a dispersión de regímenes pensiónales dentro del sector público se corresponde con gran multiplicidad, de entidades, lo cual se refleja en la existencia de cerca de un millar de cajas, y en una tendencia a la deserción de entidades y afiliados de Cajanal, que se suponía debía haber sido la entidad para centralizar y homogenizar la previsión del nivel nacional.

(…) Por último, se unificarán los sistemas pensionales vigentes para el sector público y el sector privado. Los trabajadores del sector público tendrían un régimen de beneficios y contribuciones idéntico al del sector privado, que se realizaría a través de los mismos fondos. (…) A la larga, se eliminará la multiplicidad de regímenes e instituciones previsionales del sector público así como las inequidades dentro del mismo, y respecto a las pensiones del sector privado.

Como en el sector privado, los beneficios extraordinarios en el sector público tendrán que ser complementarios voluntarios y a cargo de los trabajadores y los recursos propios de las entidades; en ningún caso estarán a cargo del fisco o de terceros, y tendrán que: constituirse efectivamente las reservas necesarias». Congreso de la República Gaceta No. 087 - 1992 páginas 11 y 12. 10 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00406-01 (3370-2022) Demandante: Josué Raúl Reyes Ríos 16.

El Sistema General de Pensiones reglado en la Ley 100 de 1993 rige en su integridad todo lo relacionado con el reconocimiento pensional y las entidades que lo administran. Es así porque su finalidad fue unificar todos los regímenes pensionales que existían antes de su expedición, lo que consiguió al disponer que todos los trabajadores públicos, privados e independientes debían cotizar a sus subsistemas. 17.

No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema integral de seguridad social contenido en esa norma, entre otros, a los afiliados al Fomag, para lo cual dispuso: «Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida». [Resalta la Sala]. 18.

Dentro de los denominados «regímenes exceptuados» de la aplicación de la Ley 100 de 1993, están comprendidos i) los integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; ii) el personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, excepto al vinculado en vigencia de la referida ley; iii) los miembros no remunerados de las corporaciones públicas; iv) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y v) los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos vinculados antes de la vigencia de la Ley 797 de 200317. 19.

Estos cuentan con normativa propia que fijan los requisitos que los trabajadores beneficiarios deben cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas modalidades de pensión. 20. En el sector docente oficial, la Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial y distribuyó las obligaciones prestacionales de los docentes (artículos 1 y 2), según se resume a continuación: 17 Artículo 3 que modificó el 15 de la Ley 100 de 1993. 11 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00406-01 (3370-2022) Demandante: Josué Raúl Reyes Ríos Personal docente Tipo de vinculación Prestaciones sociales a cargo Entidad responsable Nacional Vinculados por nombramiento del gobierno nacional Las causadas hasta 29/12/1989 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones La extinta Cajanal y el Fondo Nacional del Ahorro o las que hicieren sus veces.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La nación y pagadas por el Fomag Nacionalizado Vinculados por nombramiento de entidad territorial antes y después del 1/1/1976 (Ley 43/75) Las causadas hasta el 31/12/1975 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal Las causadas en el período de nacionalización (1/1/1976 – 31/12/1980), los reajustes y la sustitución de pensiones La nación o las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces (estas entidades deben contribuir en los porcentajes establecidos en el art. 3 de la Ley 43/75).

Las causadas y no pagadas entre el 1/1/1981 y el 29/12/1989 Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. La Nación debe hacer los aportes correspondientes, en virtud de lo pactado en los convenios respectivos. Las causadas a partir del 29/12/1989 La nación y pagadas por el Fomag 21.

Uno de los componentes que regula la Ley 91 de 1989 es el régimen prestacional con el ánimo de lograr cierta unidad e igualdad frente a la disparidad anterior, por lo que el artículo 15 ibidem prevé que a partir de su entrada en vigor, los docentes nacionales y aquellos que ingresen del 1 de enero de 1990 en adelante, estarán regulados por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, verbigracia, la Ley 344 de 1996. 22.

En materia pensional, el citado artículo 15, numeral 3, literal b), dispone que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1 de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tienen derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 12 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00406-01 (3370-2022) Demandante: Josué Raúl Reyes Ríos 23.

La Ley 60 de 199318 asignó la administración de los servicios educativos estatales a los municipios, financiados con recursos propios y con los provenientes de su participación del situado fiscal, en conjunto con los departamentos. En el artículo 6 ibidem dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al Fomag, así como la conservación del régimen prestacional anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989.

En consecuencia, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del indicado fondo. 24.

En lo que respecta, el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de febrero de 200619, sobre el tema objeto de análisis, precisó: «[…] De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, 18 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [ ] Artículo 9.

El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política.

El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política». 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de febrero de 2006, radicado 19001-23-31-000-2002-00594-01(5198-04), M.P. Tarsicio Cáceres Toro. 13 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00406-01 (3370-2022) Demandante: Josué Raúl Reyes Ríos dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’». [Se resalta]. 25.

Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se prevé un régimen legal especial. 26.

En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 2.2.2.

Entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales 27. El Acto Legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1). 28. El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 200320, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: «Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las 20 «Artículo 137. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias».

Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 14 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00406-01 (3370-2022) Demandante: Josué Raúl Reyes Ríos disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones». 29. Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201921, precisó: «De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres». 30.

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determinó: «La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben 21 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 15 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00406-01 (3370-2022) Demandante: Josué Raúl Reyes Ríos tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 ‘Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones’.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.». [Se resalta] 31.

En cuanto a las reglas anteriores, en particular sobre los factores que se deben tener en cuenta, es necesario precisar que esta Sala ha sostenido que además de los previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, deben incluirse todos aquellos 16 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00406-01 (3370-2022) Demandante: Josué Raúl Reyes Ríos que han sido señalados en las normas expedidas para los docentes en los que se establezca otro emolumento con carácter salarial; por ejemplo serían objeto de inclusión los factores denominados asignación adicional [Decretos 633 y 634 de 2007], bonificación mensual [Decreto 1566 de 2014 ], y bonificación pedagógica [Decreto 2354 de 2018 ], siempre que se hubieren devengado por el docente, los que, entonces, deben integrar la base de liquidación pensional. 32.

Ahora bien, en lo correspondiente al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en ese fallo se sostuvo: «68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años22.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». 33.

Así las cosas, tal como se consideró en la sentencia proferida de manera reciente por esta Subsección, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, del régimen pensional de los docentes al servicio educativo depende de si la fecha de vinculación es anterior o posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 del 2003. 2.2.3.

Los docentes vinculados a través de órdenes o contratos de prestación de servicios. Tiempo de servicio útil para efectos del reconocimiento pensional 34. A partir de la vigencia de la Constitución de 1991, en el modelo de Estado Social de Derecho y de acuerdo con la evolución de la normativa de este grupo de servidores públicos, el alcance de los derechos laborales se define a partir de principios y valores superiores23.

Bajo esos parámetros, la aplicación e interpretación de las normas debe propender por la garantía de los derechos 22 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 23 Así fue expuesto en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 29 de mayo de 2024, radicado 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 17 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00406-01 (3370-2022) Demandante: Josué Raúl Reyes Ríos laborales mínimos que la docencia en el sector educativo oficial otorga a quien la ejerce y, por ende, los principios de favorabilidad, prevalencia del derecho sustancial, primacía de la realidad sobre las formalidades y pro homine, entre otros, que deben atenderse como criterios de interpretación y de corrección. 35.

En tal sentido, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha considerado que los derechos en materia laboral en favor del docente contratista surgen con independencia del tipo de vínculo en virtud del cual se prestó el servicio, pues el solo hecho de hacerlo con la anuencia del Estado da lugar a una verdadera relación laboral con él. 36.

Así, la jurisprudencia ha aceptado que cuando se trata de la labor docente la contratación por prestación de servicios se desnaturaliza y deja de tener el carácter de excepcional para suplir actividades de la entidad que no puede realizar con su personal de planta, tal como lo define el artículo 32 de la Ley 80 de 199324, y que, por lo tanto, a la luz del principio de «primacía de la realidad sobre las formalidades» establecido en el artículo 53 Constitucional y por configurarse los elementos propios de esta vinculación25 da lugar al reconocimiento de una relación laboral. 37.

En efecto, esta Sección en sentencia de unificación CE-SUJ2-005-1626 concluyó, luego de examinar la labor de la docencia a partir de su definición contenida en los artículos 2 del Decreto Ley 2277 de 1979 y 104 de la Ley 115 de 1994, que la prestación del servicio por parte del docente contratista no es independiente y, por el contrario, que es personal y subordinada a las instrucciones de las autoridades educativas y a los reglamentos del servicio público de educación. En tal virtud, se indicó que al existir una relación laboral le asistía el derecho al reconocimiento de sus derechos como trabajador, incluido el pago de las prestaciones sociales. 38.

Ahora bien, el parágrafo del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3 del artículo 105 de la Ley 115 de 199427 disponían la incorporación gradual de los docentes contratistas a las plantas de personal de las entidades territoriales y fijaban 24 Su numeral 3 dispone «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 25 Prestación personal del servicio, remuneración y la continuada subordinación. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 27 «Parágrafo tercero. A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6o de la Ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el periodo académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial». 18 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00406-01 (3370-2022) Demandante: Josué Raúl Reyes Ríos un plazo para ello durante el cual seguirían vinculados por prestación de servicios.

La constitucionalidad de estas normas fue analizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1994; en ella se afirmó que el legislador no podía, so pretexto de hacer una incorporación gradual de los docentes contratistas a las plantas de personal, disponer en el periodo de transición (6 años) la coexistencia en aquella de docentes vinculados como empleados públicos y otros contratados por prestación de servicios. 39.

Además, la Corte precisó que tal diferenciación no tenía justificación constitucional porque i) ambos grupos realizaban igual actividad; ii) el menor costo laboral de los contratos por prestación de servicios no permitía desconocer derechos laborales irrenunciables; iii) quien define el régimen de los docentes es la ley y no el contrato; iv) la voluntad del docente contratista no enerva el carácter de irrenunciables de los derechos laborales; y v) las medidas graduales en la ley solo se aplican para corregir desigualdades creadas por la sociedad y no cuando el causante es el legislador, como lo hacía al diferenciar los docentes. 40.

De acuerdo con lo señalado por la Corte, las entidades territoriales no estaban autorizadas para contratar docentes de manera diferente de la legal y reglamentaria, pues ello fomentaba un trato discriminatorio que vulneraba los derechos laborales de quienes ejercen la docencia mediante otra forma de vinculación que no tiene justificación constitucional.

Esta prohibición, además de lo expuesto en la sentencia citada, se estableció en un principio en el artículo 6 de la Ley 60 de 199328 y luego en el artículo 105 de la Ley 115 de 199429; y el hecho de que los docentes contratistas no hayan sido nombrados con las formalidades de los empleados públicos en manera alguna implicaba que debieran desconocerse los derechos laborales propios de esta labor y mantener las desigualdades materiales que históricamente se han pretendido eliminar30.

Por el contrario, estos debían ser protegidos y garantizados. 41. En aquella providencia se resaltó que las razones presupuestales que llevaron a las entidades territoriales a optar por la prestación del servicio educativo con personal docente contratado no podían menoscabar los derechos fundamentales de las personas vinculadas bajo esa modalidad, así lo sostuvo: 28 El inciso segundo dice: «Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte».

La norma fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 29 «La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial» 30 En este sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de mayo de 2024, radicado: 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 19 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00406-01 (3370-2022) Demandante: Josué Raúl Reyes Ríos «Los menores costos laborales del servicio público educativo, representan quizá posibilidades de conservar o ampliar la cobertura existente.

La función administrativa y la atención de los servicios públicos, se desarrollan con fundamento en el principio de economía (CP art. 209). Sin embargo, el ahorro y la economía, de suyo loables, no lo son cuando su condición de posibilidad se deduce simplemente del sacrificio de los derechos fundamentales de unas pocas personas que deben soportar injustificadamente una carga social desigual e inequitativa.

La economía en la función administrativa a la que se refiere la Constitución no es aquélla que se produce a expensas de la dignidad humana. Una administración eficiente y eficaz, sin reducir la calidad del servicio y expoliar el recurso humano - el más valioso de todos -, fácilmente encontrará rubros y posibilidades para disminuir, hasta donde sea posible, el costo de la prestación de un servicio público.

Es evidente que no consulta el interés general, pese a su aparente ventaja, la modalidad contractual como opción complementaria de la estatutaria. Definitivamente, no es ésta la forma de servir al interés general. Por el contrario, se lo sacrifica, al cifrar la obtención de un ahorro en la plusvalía que el Estado, con manifiesta violación de los derechos fundamentales, extrae a un grupo de maestros y profesores.» 42.

Así las cosas, la forma de vinculación de los docentes no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén. Una interpretación contraria conllevaría a mantener las condiciones de desigualdad e inequidad y detrimento de la dignidad humana, como principio fundante del Estado social de derecho, de un grupo importante de la población, que desarrolla una labor trascendental para la sociedad. 43.

Lo expuesto también se deriva del criterio que ha mantenido esta Sección, en el sentido de considerar que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado31, sino lo que se evidencia de esa relación, en armonía con las reglas de interpretación normativa que impone la Constitución Política en los artículos 53 «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho»; 228, sobre la prevalencia 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de abril de 1999, radicado: 16829.

En dicha providencia, se sostuvo: «[h]a sostenido la Sala reiteradamente que no es la modalidad o el acto de vinculación el que determina la condición en la cual se prestan los servicios. Así, en sentencia del 15 de junio de 1992, Magistrado Ponente Doctor Álvaro Lecompte Luna, Expediente No. 4058, expresó: " La calificación de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que une a un funcionario con la administración no puede ser establecida por la voluntad de las partes o modalidades del acto a través del cual se llevó a cabo la vinculación, sino por las normas legales.

Por ende, puede haberse vinculado a un funcionario a un establecimiento público por contrato de trabajo, pero si las normas que regulan al organismo no permiten que la actividad que va a realizar el empleado, pueda ser cumplida mediante esta modalidad contractual, este no puede ser calificado como trabajador oficial " La demandante se desempeñaba como docente, vale decir, no realizaba labores propias de los trabajadores oficiales.

Por consiguiente, al ser sus funciones las propias de un empleado público departamental, ineludible resulta su asimilación al orden legal y reglamentario» (sic) 20 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00406-01 (3370-2022) Demandante: Josué Raúl Reyes Ríos del derecho sustancial; y de integración normativa derivado de los artículos 53 «[l]os convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores» y 93 «[l]os tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno». 44.

Lo anterior, se acompasa también con el principio pro homine que, si bien se estableció como un criterio para examinar el alcance de los derechos humanos, la jurisprudencia le ha dado plena aplicación en materia laboral y, específicamente, en asuntos de la seguridad social por tratarse de un derecho fundamental. Sobre su trascendencia, ha señalado que implica que «las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de las personas»32.

En ese orden «impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional»33. 45.

Bajo estos parámetros el ejercicio de la función docente a través de la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales.

Lo anterior porque la falta de vinculación como empleados públicos obedeció a un incumplimiento de un deber legal por parte del Estado que no puede afectar sus derechos laborales. 46. Ciertamente, la situación descrita impone que las formalidades omitidas por la administración no sean un obstáculo para el goce de derechos laborales y que aun con la ausencia en el proceso de la entidad territorial que se benefició de los servicios del docente-contratista se permita suprimir las condiciones de desigualdad material que afectan a un sector de la población sin justificación constitucional. 47.

Esta interpretación se acompasa con los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la labor judicial y otorgan vigencia a los derechos fundamentales a la 32 Sentencia T-121 de 2015. Reiterada en la sentencia T-536 de 2017 y T-088 de 2018. 33 Consejo de Estado. Sección Segunda, sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 radiado: 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15) CE-SUJ2-013-18.

Ver también Sentencia C-438 de 2013. 21 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00406-01 (3370-2022) Demandante: Josué Raúl Reyes Ríos seguridad social y al mínimo vital que se ven amenazados con la omisión de vincular al proceso a la secretaría de educación respectiva, que valga insistir, desconoció las disposiciones legales y jurisprudenciales de vincular en sus plantas de personal a aquellos docentes que ejercían la labor, sin derecho a las prestaciones sociales propias de los empleados públicos. 48.

Valga precisar que esta interpretación no desconoce la necesidad de contar con los recursos necesarios para la financiación de la prestación, una vez esta sea reconocida; pues lo cierto es que, tal y como lo ha señalado esta corporación34, en caso de que la administradora de pensiones observe que los valores no se ajustan a la ley, bien sea porque se omite el pago oportuno o el monto consignado es inferior, el ordenamiento jurídico colombiano prevé los mecanismos para asegurar su cumplimiento. 49.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo señalado en el artículo 2 del Decreto 3752 de 200335 las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fomag, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones están a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; de manera que la omisión en el pago de los aportes por los lapsos en los que los docentes estuvieron vinculados mediante relaciones contractuales, es responsabilidad de la entidad que se benefició de los servicios del docente o de la administradora a la cual se efectuaron las cotizaciones.

No obstante, tal situación impone al fondo la obligación de hacer uso de los mecanismos establecidos en la norma para adelantar los procesos de cobro coactivo o requerir el bono pensional. 50. En efecto, el artículo 2336 de la Ley 100 de 1993 establece que el empleador que 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42- 000-2013-02380-01(2656-2014), M.P. William Hernández Gómez. 35 «Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.» 36 «Artículo 23.

Sanción Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso.

Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad correspondiente». 22 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00406-01 (3370-2022) Demandante: Josué Raúl Reyes Ríos no realice las consignaciones de los aportes tendrá a su cargo un interés moratorio igual al que rige para el impuesto a la renta.

Asimismo, la normativa establece consecuencias disciplinarias para quienes desarrollan la función pública de ordenador del gasto, que sin justa causa se abstengan de efectuar la consignación oportuna de estos conceptos. Pero, especialmente, con el fin de asegurar el cumplimiento de la ley, los artículos 2437 y 5738 ibidem permitieron que la entidad administradora de pensiones acudiera a las acciones de cobro de los aportes adeudados, para hacer efectivos sus créditos. 51.

En igual sentido, el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 señalaba que la caja de previsión obligada al pago de pensión tenía «derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos». 2.3. Caso en concreto 2.3.1.

Hechos probados 52. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 52.1. Josué Raúl Reyes Ríos nació el 31 de octubre de 1963, según consta en el registro civil de nacimiento y en su cédula de ciudadanía39. 52.2. Suscribió órdenes de prestación de servicios con la Gobernación de Boyacá, Secretaría de Educación, así: 52.2.1.

Sin número del 2 de febrero de 1998, para la prestación del servicio profesional como docente en el colegio nacionalizado del municipio de Rondón desde el perfeccionamiento de la orden y hasta el 15 de junio de 199840; 52.2.2. 277.V. del 13 de julio de 1998, para la prestación del servicio como docente 37 «Artículo 24. Acciones de Cobro.

Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado prestará mérito ejecutivo. 38 «Artículo 57.

Cobro Coactivo. De conformidad con el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 de la Ley 6a. de 1992, las entidades administradoras del Régimen de Prima Media con prestación definida podrán establecer el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos». 39 Índice 3 de Samai, aplicativo de Juzgados y Tribunales, carpeta 04-2021-0032-03 NyR laboral, archivo «03.

DEMANDA P55 -JOSUE RAUL REYES RIOS», páginas 25 y 26. 40 Índice 3 de Samai, aplicativo de Juzgados y Tribunales, carpeta 04-2021-0032-03 NyR laboral, archivo «03. DEMANDA P55 -JOSUE RAUL REYES RIOS», Páginas 27 a 29. 23 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00406-01 (3370-2022) Demandante: Josué Raúl Reyes Ríos en el colegio nacionalizado del municipio de Rondón desde el perfeccionamiento de la orden y hasta el 30 de noviembre de 199841; 52.2.3. 277.V. del 29 de enero de 1999, para la prestación del servicio como docente en el colegio nacionalizado del municipio de Rondón desde el perfeccionamiento de la orden y hasta el 11 de junio de 199942; 52.2.4. 76.V.D. del 15 de julio de 1999, para la prestación del servicio como docente en el colegio nacionalizado del municipio de Panqueva desde el perfeccionamiento de la orden y hasta el 26 de noviembre de 199943; 52.2.5. 034.V. del 1 de febrero de 2000, para la prestación del servicio como docente en el colegio nacionalizado del municipio de Panqueva desde el perfeccionamiento de la orden y hasta el 9 de junio de 200044; 52.2.6. 75.V.D. del 10 de julio de 2000, para la prestación del servicio como docente en el colegio nacionalizado del municipio de Panqueva desde el perfeccionamiento de la orden y hasta el 1° de diciembre de 200045; 52.2.7. 034 COM.S. del 27 de febrero de 2001, para la prestación del servicio como docente en la Escuela Normal Nacional del municipio de Saboyá desde el perfeccionamiento de la orden y hasta el 15 de junio de 200146; 52.2.8. 0809 situado fiscal secundaria (comisión) del 9 de julio de 2001, para la prestación del servicio como docente en la Escuela Normal Nacional del municipio de Saboyá desde el perfeccionamiento de la orden47; 52.2.9. 0599 S.G.P. (DPTO) SECUNDARIA del 15 de marzo de 2002, para la prestación del servicio como docente en el colegio nacionalizado del municipio de 41 Índice 3 de Samai, aplicativo de Juzgados y Tribunales, carpeta 04-2021-0032-03 NyR laboral, archivo «03.

DEMANDA P55 -JOSUE RAUL REYES RIOS», Páginas 30 y 31. 42 Índice 3 de Samai, aplicativo de Juzgados y Tribunales, carpeta 04-2021-0032-03 NyR laboral, archivo «03. DEMANDA P55 -JOSUE RAUL REYES RIOS», Páginas 32 a 34. 43 Índice 3 de Samai, aplicativo de Juzgados y Tribunales, carpeta 04-2021-0032-03 NyR laboral, archivo «03. DEMANDA P55 -JOSUE RAUL REYES RIOS», Páginas 35 a 37. 44 Índice 3 de Samai, aplicativo de Juzgados y Tribunales, carpeta 04-2021-0032-03 NyR laboral, archivo «03.

DEMANDA P55 -JOSUE RAUL REYES RIOS», Páginas 38 a 40. 45 Índice 3 de Samai, aplicativo de Juzgados y Tribunales, carpeta 04-2021-0032-03 NyR laboral, archivo «03. DEMANDA P55 -JOSUE RAUL REYES RIOS» Páginas 41 a 43. 46 Índice 3 de Samai, aplicativo de Juzgados y Tribunales, carpeta 04-2021-0032-03 NyR laboral, archivo «03. DEMANDA P55 -JOSUE RAUL REYES RIOS» Páginas 42 a 46. 47 Índice 3 de Samai, aplicativo de Juzgados y Tribunales, carpeta 04-2021-0032-03 NyR laboral, archivo «03.

DEMANDA P55 -JOSUE RAUL REYES RIOS» Páginas 50 a 52. 24 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00406-01 (3370-2022) Demandante: Josué Raúl Reyes Ríos Panqueva desde el 7 de marzo y hasta el 30 de noviembre de 200248; y 52.2.10. 930 S.G.P. SEC del 10 de febrero de 2003, para la prestación del servicio como docente en el colegio nacionalizado del municipio de Panqueva desde el 3 de febrero hasta el 30 de noviembre de 200349. 52.3.

Mediante sentencia del 16 de abril de 2021 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Duitama dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho50, se declaró la existencia de una «relación laboral de naturaleza pública», con ocasión de la ejecución de diversas órdenes de prestación de servicios, durante los siguientes periodos: del 2 de febrero al 15 de junio de 1998; del 13 de julio al 30 de noviembre de 1998; del 29 de enero al 11 de junio de 1999; del 15 de julio al 26 de noviembre de 1999; del 1 de febrero al 9 de junio de 2000; del 10 de julio al 1 de diciembre de 2000; del 27 de febrero al 15 de junio de 2001; del 9 de julio al 1 de diciembre de 2001; del 7 de marzo al 30 de noviembre de 2002; y del 3 de febrero al 30 de noviembre de 2003.

Asimismo, se ordenó el reconocimiento y pago de los aportes pensionales correspondientes a dichos periodos, y que «los tiempos en los que se demostró la existencia de una relación laboral sean tenidos en cuenta para efectos pensionales a favor del demandante»51. La sentencia cobró ejecutoria el 3 de mayo de 202152. 52.4. Según consta en el formato único para la expedición de certificado de historia laboral con consecutivo 2184, expedido el 1° de octubre de 2020 por la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá, el docente acreditó el siguiente tiempo de servicio en el magisterio oficial53: Novedad Tipo de A.A. Desde Hasta Ing. y reing.

Col De Educ Preesc Bas Y Media Tec De Panqueba (Boy) Decreto 166 del 25 de febrero de 2004 10 de marzo de 2004 30 de septiembre de 2005 Continuidad Col De Educ Preesc Bas Y Media Tec De Panqueba (Boy) 1° de octubre de 2005 31 de diciembre de 2005 48 Índice 3 de Samai, aplicativo de Juzgados y Tribunales, carpeta 04-2021-0032-03 NyR laboral, archivo «03.

DEMANDA P55 -JOSUE RAUL REYES RIOS» Páginas 53 a 55. 49 Índice 3 de Samai, aplicativo de Juzgados y Tribunales, carpeta 04-2021-0032-03 NyR laboral, archivo «03. DEMANDA P55 -JOSUE RAUL REYES RIOS» Páginas 56 y 57 50 Radicado: 15238333300120200008800, actor Josué Raúl Reyes Ríos y demandado: Departamento de Boyacá, Secretaría de Educación. 51 Índice 16 de Samai, aplicativo de Juzgados y Tribunales. 52 Ibidem. 53 Índice 3 de Samai, aplicativo de Juzgados y Tribunales, carpeta 04-2021-0032-03 NyR laboral, archivo «03.

DEMANDA P55 -JOSUE RAUL REYES RIOS» Páginas 83 a 86. 25 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00406-01 (3370-2022) Demandante: Josué Raúl Reyes Ríos Cambio de sueldo Col De Educ Preesc Bas Y Media Tec De Panqueba (Boy) 1° de enero de 2006 9 de enero de 2006 Continuidad- periodo de prueba Col Manuel Briceño (Boy) Decreto 945 del 24 de octubre de 2005 10 de enero de 2006 31 de diciembre de 2006 Cambio de sueldo Col Manuel Briceño (Boy) 1° de enero de 2007 30 de mayo de 2007 Continuidad -nombramiento en propiedad I.E.T. Manuel Briceño (Boy) Decreto 1397 del 31 de mayo de 2007 31 de mayo de 2007 31 de diciembre de 2007 Cambio de sueldo Col Manuel Briceño (Boy) Decreto 714 del 6 de marzo de 2008 1° de enero de 2008 31 de diciembre de 2008 Cambio de sueldo Col Manuel Briceño (Boy) Decreto 1238 del 13 de abril de 2009 1° de enero de 2009 30 de octubre de 2009 Cambio de sueldo I.E.Técnica Manuel Briceño Sede Principal 1° de noviembre de 2009 31 de diciembre de 2009 Cambio de sueldo I.E.Técnica Manuel Briceño Sede Principal Decreto 2940 del 5 de agosto de 2010 1° de enero de 2010 31 de julio de 2010 Continuidad I.E. Técnica Manuel Briceño Sede Principal Decreto 1367-1369 del 26 de abril d 2010 1° de agosto de 2010 31 de julio de 2010 Cambio de sueldo I.E.Técnica Manuel Briceño Sede Principal Decreto 1055-1027 del 4 de abril de 2011 1° de enero de 2011 31 de diciembre de 2011 Cambio de sueldo I.E.Técnica Manuel Briceño Sede Principal Decreto 826-827 del 25 de abril de 2012 1° de enero de 2012 31 de diciembre de 2012 Cambio de sueldo I.E.Técnica Manuel Briceño Sede Principal Decreto 1001- 1002del 21 de mayo de 2013 1° de enero de 2013 31 de diciembre de 2013 Cambio de sueldo I.E.Técnica Manuel Briceño Sede Principal Decreto 171-172 del 7 de febrero de 2014 1° de enero de 2014 13 de marzo de 2014 Traslado I.E.Técnico Comercial Sagrado Corazón De Chiquinquirá (Boy) Resolución 942 del 10 de marzo de 2014 13 de marzo de 2014 31 de diciembre de 2014 Cambios de sueldo I.E.Técnico Comercial Sagrado Corazón De Chiquinquirá (Boy) Decreto 1092-1116 del 26 de mayo de 2015 1° de enero de 2015 31 de diciembre de 2015 26 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00406-01 (3370-2022) Demandante: Josué Raúl Reyes Ríos Ascenso I.E.Técnico Comercial Sagrado Corazón De Chiquinquirá (Boy) Resolución 6006 del 8 de septiembre de 2016 1° de enero de 2016 7 de agosto de 2016 Cambio de sueldo I.E.Técnico Comercial Sagrado Corazón De Chiquinquirá (Boy) Resolución 5125 del 19 de agosto de 2016 8 de agosto de 2016 31 de diciembre de 2016 Cambio de sueldo I.E.Técnico Comercial Sagrado Corazón De Chiquinquirá (Boy) Decreto 980-982 del 9 de junio de 2017 1° de enero de 2017 31 de diciembre de 2017 Cambio de sueldo I.E.Técnico Comercial Sagrado Corazón De Chiquinquirá (Boy) Decreto 316-317 del 19 de febrero de 2018 1° de enero de 2018 31 de diciembre de 2018 Cambio de sueldo I.E.Técnico Comercial Sagrado Corazón De Chiquinquirá (Boy) Decreto 1016-1017 del 6 de junio de 2019 1° de enero de 2019 31 de diciembre de 2019 Cambio de sueldo I.E.Técnico Comercial Sagrado Corazón De Chiquinquirá (Boy) Decreto 298-319 del 27 de febrero de 2020 1° de enero de 2020 Tiempo total 22 – 8 - 14 52.5.

En ese documento se indicó que a la fecha de su expedición se encontraba activo en el servicio. 52.6. El 15 de octubre de 2020, la Secretaría de Educación de la Gobernación de Boyacá emitió el certificado de salarios y devengados, en el que constan los factores salariales que Josué Raúl Reyes Ríos percibió de enero de 2008 a septiembre de 2020, esto es asignación básica, horas extras, y primas de alimentación, de vacaciones y de navidad54. 52.7.

El 22 de octubre 2020 solicitó al Fomag el reconocimiento de una pensión de jubilación55. 2.3.2. Análisis sustancial 53. Si bien tal y como se advirtió en el planteamiento del problema jurídico, el 54 Índice 3 de Samai, aplicativo de Juzgados y Tribunales, carpeta 04-2021-0032-03 NyR laboral, archivo «03. DEMANDA P55 -JOSUE RAUL REYES RIOS» Páginas 87 a 103. 55 Índice 3 de Samai, aplicativo de Juzgados y Tribunales, carpeta 04-2021-0032-03 NyR laboral, archivo «03.

DEMANDA P55 -JOSUE RAUL REYES RIOS» Páginas 104 a 109. 27 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00406-01 (3370-2022) Demandante: Josué Raúl Reyes Ríos pronunciamiento de esta Sala se limitará a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la Subsección encuentra necesario precisar si el demandante tiene o no derecho al reconocimiento pensional pretendido. 2.3.2.1.

Sobre la aptitud legal para el reconocimiento de la pensión de jubilación 54. De acuerdo con lo expuesto en el apartado anterior, Josué Raúl Reyes Ríos prestó sus servicios al Estado así: Entidad Modalidad Desde Hasta Total tiempo de servicios Años Meses Días Gobernación de Boyacá OPS 2 de febrero de 1998 15 de junio de 1998 4 meses, 13 días 0 4 13 Gobernación de Boyacá OPS-227.V 13 de julio de 1998 30 de noviembre de 1998 4 meses, 17 días 0 4 17 Gobernación de Boyacá OPS-227.V 29 de enero de 1999 11 de junio de 1999 4 meses, 13 días 0 4 13 Gobernación de Boyacá OPS-76.V.D 15 de julio de 1999 26 de noviembre de 1999 4 meses, 11 días 0 4 11 Gobernación de Boyacá OPS-034.V 1 de febrero de 2000 9 de junio de 2000 4 meses, 8 días 0 4 8 Gobernación de Boyacá OPS-75.V.D 10 de julio de 2000 1 de diciembre de 2000 4 meses, 21 días 0 4 21 Gobernación de Boyacá OPS-034 COM.S 27 de febrero de 2001 15 de junio de 2001 3 meses, 19 días 0 3 19 Gobernación de Boyacá OPS-0809 9 de julio de 2001 1 de diciembre de 2001 4 meses, 22 días 0 4 22 Gobernación de Boyacá OPS-0599 S.G.P. 7 de marzo de 2002 30 de noviembre de 2002 8 meses, 23 días 0 8 23 Gobernación de Boyacá OPS-930 S.G.P. 3 de febrero de 2003 30 de noviembre de 2003 9 meses, 27 días 0 9 27 Secretaría de Educación departamental de Boyacá provisionalidad / legal y reglamentaria 10 de marzo de 2004 1 de octubre de 202056 16 años, 6 meses, 21 días 16 6 21 56 Cálculo efectuado a la fecha de expedición del formato único para la expedición de certificado de historia laboral con consecutivo 2184 en el que aparecía que por lo menos hasta el 1 de octubre de 2020 aún estaba activo en el servicio. 28 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00406-01 (3370-2022) Demandante: Josué Raúl Reyes Ríos Total tiempo de servicio 16 54 195 5 6 /30 21 60 6,50 /12 15 5,0 0 55.

De acuerdo con lo anterior, acreditó 21 años y 15 días como docente al servicio del Estado, por lo que completó los 20 años de servicio oficial de que trata el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 56. Además, cumplió con los requisitos enunciados en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, por cuanto estuvo vinculado al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de esa ley, de manera que tal y como lo dispuso el a quo resulta beneficiario del régimen de transición fijado en ese aparte normativo. 57.

Al respecto, es necesario precisar que es irrelevante que algunos tiempos de servicio hubieran sido en virtud de órdenes de prestación de servicios y no a través de una vinculación legal y reglamentaria o que no se hubiesen acreditado los aportes a pensión, por cuanto el beneficio del régimen de transición de la norma antes mencionada no establece condición alguna adicional al de haber tenido un vínculo al servicio público. 58.

En ese sentido esta Subsección puntualizó que «dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario»57. 59.

En efecto, tal y como se señaló en el marco normativo de esta decisión la forma de vinculación de los docentes no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén y, lo cierto es que, desde el año 1993 el legislador había previsto la incorporación a las plantas de personal de los docentes vinculados a través de órdenes y contratos de prestación de servicios, pues así se dispuso en los artículos 6 de la Ley 60 de 1993 y 105, parágrafo 3, de la Ley 115 de 1994. 60.

De esta manera, aun cuando por alrededor de 4 años, 5 meses y 24 días Josué 57 Sentencia del 19 de enero de 2017, radicado 54001-23-33-000-2012-00180-01 (1706-2015), proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 29 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00406-01 (3370-2022) Demandante: Josué Raúl Reyes Ríos Raúl Reyes Ríos estuvo vinculado a través de una relación contractual, esa situación desconocía las disposiciones del legislador y desatendía las interpretaciones judiciales según las cuales la diferenciación entre los docentes de planta y los contratistas no tenía justificación constitucional en la medida en que realizaban igual actividad y, en contraste vulneraba los derechos laborales irrenunciables de aquellos a quienes tenían previsto un régimen o unas prerrogativas particulares, esto es aquellas contenidas en la ley y no en el contrato. 61.

Así las cosas, los jueces de la República no pueden cohonestar con las desigualdades creadas por virtud de una facultad contractual que desconocía la realidad laboral de los docentes; lo que, a su vez, impide hallar la razón a la entidad recurrente al considerar que la única experiencia docente útil para obtener la prestación es aquella que ocurrió luego de la vinculación legal y reglamentaria.

Así pues, los servicios prestados por el demandante en la modalidad contractual o de OPS al departamento de Boyacá, resultan válidos para determinar que estuvo vinculada al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Por lo tanto, podía pensionarse con las normas vigentes aplicables, la cual, para su caso era la Ley 33 de 1985. 62.

En ese sentido, resulta necesario resaltar que no solo una vinculación legal y reglamentaria es útil para acceder al derecho reclamado, pues esta Subsección ha señalado que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado, sino lo que se evidencia de esa relación, de forma que el ejercicio de la función docente a través de otras modalidades, como la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales. 63.

Además, y aun cuando para reconocer el derecho a beneficiarse de la transición de la Ley 812 de 2003, no es necesario que el contratista haya adelantado un proceso judicial con el fin de que se reconozcan sus derechos, por razón de la relación laboral que se encubría en una contractual; no puede pasarse por alto que en este asunto el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Duitama, en sentencia proferida el 16 de abril de 2021 reconoció que entre la Gobernación de Boyacá y Josué Raúl Reyes Ríos había una relación laboral por esos periodos y dispuso que esos tiempos fueran tenidos en cuenta para efectos pensionales; por lo que, este resulta un argumento adicional para desvirtuar los reproches de la entidad apelante. 64.

Finalmente, frente a la posibilidad de tener en cuenta los servicios que los docentes prestaron con ese tipo de vinculaciones, se encuentra pertinente recordar 30 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00406-01 (3370-2022) Demandante: Josué Raúl Reyes Ríos lo expuesto por la Corte Constitucional cuando declaró inexequibles las normas que autorizaban la vinculación de los docentes a través de contratos de prestación de servicios: «No sería extraño que el criterio diferenciador pudiera inferirse de la discrecionalidad del Estado.

Ni la forma contractual ni la estatutaria, tendrían carácter forzoso. El Estado de acuerdo con las necesidades por atender y las condiciones financieras, variables en cada momento histórico, tendría la facultad de acudir libremente a una cualquiera de las dos formas. A esta posibilidad se oponen varias consideraciones. El ejercicio permanente de una función pública, como ocurre con los "docentes temporales", no sólo se revela en el afán del legislador de regularizar su situación en un término de seis años mediante su incorporación a la planta de personal, sino que, constitucionalmente, exige que sea la ley - que no el contrato - la que determine y regule su régimen, funciones y responsabilidades (CP art. 123).

A lo anterior se agrega que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, lo que consulta la eficiencia y la estabilidad propias de la función pública (CP art. 125). Por lo visto, los requerimientos institucionales inmanentes a la función pública, no confieren una dilatada libertad al legislador para otorgar a una misma función pública permanente, un tratamiento que se traduzca en condiciones abiertamente dispares en lo que atañe al ingreso y régimen que la gobierna.

Pero, si ello fuera así, la discrecionalidad no podría ejercitarse con menoscabo de la Constitución. El ejercicio de cualquier competencia discrecional que degenere en tratamientos discriminatorios (CP art. 13), frente a sujetos que se encuentren colocados en una misma situación, se torna arbitraria y pierde sustento constitucional. Por estas razones, no puede fundarse en la mera discrecionalidad la diferenciación de supuestos que, descontada ésta, comparten una misma naturaleza y características» 65.

En consonancia con lo anterior, se concluye que existe una «prohibición constitucional» de vincular a docentes al servicio público educativo oficial a través de contratos de prestación de servicios. Por lo que excluir de la transición prevista en la Ley 812 de 2003, a quienes prestaron sus servicios al magisterio con ocasión de una relación contractual, resulta a todas luces inconstitucional, puesto que, conllevaría a una interpretación desfavorable con sustento en una situación que, como se explicó anteriormente, se aparta de las normas constitucionales, esto es, la vinculación de docentes a través de la aludida modalidad de contrato. 66.

Por lo expuesto, las vinculaciones del demandante a través de OPS docente, con ocasión de los cuales prestó sus servicios en diferentes periodos entre los años 1998 y 2003, lo hacen beneficiario de la transición prevista en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, puesto que con ellos acreditó una vinculación anterior a la entrada en vigor de esta.

Con todo, tal y como lo dispuso el Tribunal, el régimen aplicable a su caso es el contenido en la Ley 33 de 1985 que señala que el empleado oficial 31 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00406-01 (3370-2022) Demandante: Josué Raúl Reyes Ríos debe completar 55 años de edad y 20 de servicio continuos o discontinuos; los que, como se expuso acreditó al completar ambos requisitos. 67.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia apelada en lo que tiene que ver con la aptitud legal de Josué Raúl Reyes Ríos para beneficiarse de la transición de la Ley 812 de 2003 y, en consecuencia, adquirir el derecho pensional de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. 2.4. Costas 68. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 69.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 70. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma58. 71.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 72. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en 58 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 32 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00406-01 (3370-2022) Demandante: Josué Raúl Reyes Ríos costas. 73.

Con fundamento en lo anterior, y en atención a que la condena en costas en primera instancia resulta ser un asunto íntimamente ligado al recurso de apelación de la entidad, la Sala encuentra necesario revocar esa decisión y, en su lugar, no condenar en costas de primera instancia, por no haberse acreditado un actuar temerario de ninguna de las partes. 3.

Conclusión 74. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el tiempo laborado por el demandante con ocasión de órdenes y contratos de prestación de servicios puede ser computado para efectos de acreditar la vinculación exigida para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y para el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985. 75.

En consonancia con lo anterior, Josué Raúl Reyes Ríos era beneficiario del régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, toda vez que acreditó los requisitos señalados en las leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, razón por la cual se confirmará la decisión apelada que accedió a las pretensiones de la demanda. 76. No obstante, se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia, por no haberse acreditado un actuar temerario de las partes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar el ordinal 6º de la sentencia proferida el 10 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 6 y, en su lugar, se dispone no condenar en costas de primera instancia. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 10 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 6, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Josué Raúl Reyes Ríos contra la nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en esta decisión. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. 33 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00406-01 (3370-2022) Demandante: Josué Raúl Reyes Ríos Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000- 2020-00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. SLVA/MAG