Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 25 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila «Sala Cuarta de Decisión» que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor José Endes Calderón en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (sin codena en costas).
ANTECEDENTES La demanda. El señor José Endes Calderón, por conducto de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar lo siguiente: Pretensiones.
Declarar la nulidad parcial de la Resolución 625 del 22 de febrero de 2018 por medio de la cual el Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional descontó, de las sumas que le habían sido reconocidas y con destino al presupuesto, la suma de $158.941.157 por concepto de asignación de retiro que había sido causada entre el 22 de marzo de 2007 al 31 de marzo de 2017.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que no se le descuente ninguna suma de dinero por concepto de asignación de retiro que hubiese percibido durante el tiempo en que estuvo desvinculado del servicio. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El señor José Endes Calderón, quien se desempeñaba como Agente de la Policía Nacional, fue retirado del servicio activo por parte del Comandante del Departamento de Policía Huila, a través de la Resolución 076 del 20 de diciembre de 2006; en tal virtud y acreditando el cumplimiento de los requisitos, le fue reconocida la asignación de retiro mediante Resolución 912 del 21 de marzo de 2007, teniendo en cuenta para el efecto el 62% del sueldo básico y las partidas legalmente computables, a partir del 22 de marzo de 2007.
El Juzgado Tercero Administrativo de descongestión del Circuito de Neiva anuló la citada resolución de retiro el 30 de noviembre de 2012 y, en consecuencia, ordenó el reintegro del señor José Endes Calderón así como al pago del retroactivo de los salarios y demás prestaciones desde la fecha en que se produjo el retiro y hasta cuando fuera reintegrado; decisión que fue modificada por el Tribunal Administrativo del Huila el 17 de febrero de 2016, dado que limitó el reconocimiento a un periodo de 24 meses, teniendo en cuenta para el efecto, cualquier ingreso obtenido durante el tiempo en que estuvo por fuera de la institución. Por medio de la Resolución 855 el 07 de marzo de 2017 el Director General de la Policía Nacional, al dar cumplimiento a las anteriores decisiones judiciales, ordenó el reintegro del señor José Endes Calderón y el pago de los salarios y prestaciones por el termino de 24 meses contados a partir del 22 de diciembre de 2006.
Por su parte, a través de la Resolución 2640 del 12 de mayo de 2017, el Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional revocó la Resolución 00912 de 21 de marzo de 2007 y ordenó el envío del este acto administrativo a la Secretaría General y el Área Salarial de la Policía Nacional para que, al momento que reconocieran los retroactivos, efectuaran el descuento de $158.941.157 por concepto de la asignación de retiro que le habían pagado al citado señor, entre el 22 de junio de 2007 y el 31 de marzo de 2017.
Pese a lo anterior, mediante Resolución 625 del 22 de febrero de 2018 el Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció al señor José Endes Calderón la asignación de retiro mensual con el 95% de su sueldo básico y demás partidas, pero también estipuló un descuento de $158.941.157 por concepto del pago de esta prestación que había sido causada desde el 22 de marzo de 2007 al 31 de marzo de 2017. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. Del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 138. Alegó que para el momento de su retiro ya tenía derecho a una asignación mensual de retiro por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por ende, no es posible que se le ordene reintegrar los salarios y prestaciones omitidos desde su retiro arbitrario hasta su reintegro efectivo, máxime cuando la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado han establecido que, a las condenas de índole laboral, no se les puede efectuar ningún descuento dada la naturaleza de la condena, la cual es indemnizatoria; por ende, no implica doble asignación del erario público.
En efecto, los salarios y prestaciones recibidos en otros cargos públicos durante su desvinculación no deben ser descontados, ya que la condena tiene por objeto reparar el daño causado por un retiro ilegal y no remunerar el servicio prestado. Contestación de la demanda. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur) se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Argumentó que su misión es reconocer y pagar las asignaciones de retiro conforme a la ley, así como gestionar los bienes y recursos de la entidad con responsabilidad, por tal razón, es deber de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur) proteger el patrimonio, lo cual incluye la facultad de realizar los trámites necesarios para su preservación. En tal sentido, si bien es cierto las prestaciones de retiro del señor José Endes Calderón fueron oportunamente reconocidas y pagadas, en concordancia con su estado de retiro y con base en la Resolución No. 00912 del 21 de mayo de 2007, también lo es que, si el Tribunal Administrativo del Huila ordenó el pago de 24 meses de salarios y prestaciones teniendo en cuenta para el efecto lo percibido durante el periodo de desvinculación, era deber de la Policía Nacional y del ente demandado efectuar los descuentos correspondientes, pues más allá que el primero de éstos fue el que pagó la condena, ambos entes se encuentran adscritos al Ministerio de Defensa.
Finalmente propuso las excepciones de inexistencia del derecho, en tanto al actor le asiste la obligación de reintegrar los dineros que fueron pagados por el ente demandado; presunción de la legalidad de los actos administrativos, dado que se encuentran ajustados a derecho; y prescripción, de conformidad con los Decretos 1212 y 1213 de 1990.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Huila «Sala Cuarta de Decisión», mediante sentencia proferida el 25 de abril de 2023, declaró, de un lado, no probadas las excepciones propuestas por el ente demandado; y de otro, la nulidad del acto acusado con la consecuente reliquidación de la sumas que el demandante debe reintegrar, en tanto no tuvo en cuenta la limitación temporal impuesta por el ente judicial «sin condena en costas», al considerar lo siguiente: El señor José Endes Calderón fue retirado del servicio activo mediante Resolución 076 del 20 de diciembre de 2006 y, al año siguiente, se le reconoció una asignación de retiro efectiva desde el 22 de marzo de 2007; pero luego que demandó su retiro y obtener una sentencia favorable para su reintegro, se le ordenó recibir los sueldos y prestaciones correspondientes al período de desvinculación por un total de 24 meses, con la deducción de cualquier ingreso obtenido en ese lapso.
Fue por ello que el Director de la Policía Nacional, al cumplir con la decisión judicial, expidió la Resolución 855 el 7 de marzo de 2017, en la cual ordenó el reconocimiento de los citados emolumentos dejados de percibir; sin embargo, el Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), mediante la Resolución 625 del 22 de febrero de 2018, reconoció una nueva asignación de retiro y determinó el descuento de las mesadas percibidas por más de 10 años, sin tener en cuenta la limitación temporal de 24 meses establecida por el ente judicial.
Por tanto, concluyó, que el acto demandado no acató la limitación temporal impuesta por el ente judicial; razón por la que es dable acceder a las pretensiones de manera parcial. El recurso de apelación. Las partes demandante y demandada interpusieron su recurso con fundamento en los siguientes argumentos: 4.1. José Endes Calderón. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur) no debió ordenar la deducción de $158.944.157 correspondientes a las mesadas recibidas entre el 22 de marzo de 2007 al 31 de marzo de 2017, concretamente, porque esta medida contradice la sentencia de segunda instancia del Tribunal Administrativo del Huila la cual limitó el reconocimiento y pago a 24 meses.
A su juicio, las sentencias de unificación de la Corte Constitucional no pueden ser aplicadas a su caso, dado que se refieren a empleados en provisionalidad y no a Agentes de la Policía Nacional que son de carrera administrativa que encuentran regulados por el Decreto 1213 de 1990; adicionalmente, el Consejo de Estado ha establecido que no se deben realizar descuentos cuando se ha restablecido el derecho de un empleado, ya que este reconocimiento es a título indemnizatorio, criterio que hasta la fecha no ha sido modificado y debería prevalecer en su caso. 4.2.
Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur). Reafirmó su posición, según la cual, la Resolución 625 del 22 de febrero de 2018 fue emitida conforme a la legalidad y en resguardo del patrimonio público, pues, como entidad con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional y encargada de administrar los sueldos y retiros del personal policial, tiene la potestad de recuperar los valores conforme a su gestión. Argumentó que si bien la entidad demandada no estuvo vinculada dentro de las decisiones que se adoptaron por parte del Tribunal Administrativo del Huila, en sentencia del 17 de febrero de 2016, la cual se refería exclusivamente a la Policía Nacional y sus obligaciones para con el señor José Endes Calderón, ello no obsta para que no se efectuaran los descuentos en las asignaciones de retiro, máxime cuando el artículo 128 de la Constitución Política ha establecido que no es posible devengar más de una asignación que provenga del tesoro público.
Trámite del recurso. Mediante auto de 21 de noviembre de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por el demandante y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar; no obstante, la apoderada del actor allegó escrito, en el que reiteró los argumentos de alzada.
CONSIDERACIONES Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia como apelaron las dos partes no tiene limitado el conocimiento del recurso. 2.
Problema jurídico. En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, le corresponde a la Sala establecer si, con ocasión de la sentencia que ordenó el reintegro al servicio del señor José Endes Calderón, es dable descontar la totalidad de los valores percibidos por concepto de asignación de retiro, máxime cuando al momento en que se dispuso el restablecimiento, éste se limitó a 24 meses.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Hechos probados; y 2.3 Caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial. Lo primero que ha de anotarse es que el artículo 128 de la Constitución Política dispone: “(…) Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. (…)”. Ahora bien, respecto de la naturaleza del pago de salarios y prestaciones sociales ordenado por sentencia judicial como consecuencia de la declaración de nulidad de un acto administrativo de retiro del servicio, en principio, se encuentra que esta Corporación, en fallo de 17 de septiembre de 1993, expediente 5505, consejero ponente Joaquín Barreto Ruiz, sostuvo: “(…) a) Al igual que el artículo 64 de la Constitución de 1886, el 128 de la Carta actual prohíbe recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo las excepciones que establezca la ley. b) Entre tales excepciones no se encuentra la percepción simultánea de salarios por el desempeño de un empleo y los valores correspondientes a los salarios y haberes dejados de percibir por la desvinculación del servicio público anulada por esta jurisdicción. c) Dentro de los efectos de las sentencia de reintegro y pago de aquellos haberes, está precisamente el de tener por tiempo servido para todos los efectos legales el correspondiente al lapso durante el cual estuvo cesante el empleado.
Luego, aunque no hubo un desempeño real del empleo, lo cierto es que por mandato legal para efectos jurídicos se entiende por laborado dicho período. d) El título bajo el cual se causan tales haberes no es el de indemnización o reparación del daño, sino de restablecimiento del derecho, que es armónico con la ficción de haber desempeñado el cargo mientras estuvo cesante.
Si fuere a título de indemnización o reparación del daño, tal ficción sería imposible, porque la nulidad y el consecuencial restablecimiento del derecho en esos casos, coloca la situación jurídica como si el desvinculado jamás hubiera estado cesante. e) Frente a la prohibición constitucional, esta jurisdicción al proferir sus sentencias está obligada a ordenar dicho descuento, porque el imperio de la Constitución y de la ley es insoslayable [negrilla de la Sala].
Posteriormente, la sala plena del Consejo de Estado, en sentencia de 28 de julio de 1996, expediente S-638, consejero ponente Carlos Arturo Orjuela Góngora, desarrolló la tesis según la cual «[…] no son procedentes los descuentos por razón de cualquier relación legal y reglamentaria que [se] hubiese tenido […] y que haya dado lugar al pago de salarios y prestaciones por su trabajo real y efectivo», al considerar: i) La mencionada condena resarce el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le genera al demandante. ii) Nada impide recibir sueldo e indemnización al mismo tiempo, pues aquel comporta una erogación que proviene de la prestación personal del servicio a través de una relación legal y reglamentaria, y la segunda, del hecho ilegal de la Administración, por lo que no cabe dentro de la prohibición contenida en los artículos 64 de la Constitución Nacional de 1886 y 128 de la Carta Política de 1991. iii) Fuera de lo anterior, «[…] no existe disposición legal de ninguna clase que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esa clase de pronunciamientos; y es elemental que en esa materia no cabe la aplicación analógica.
De suyo, el juez no puede crear normas y ordenar dichos descuentos en la parte resolutiva significa crear una disposición no prevista en esos términos en la Carta Fundamental ni en la ley». iv) El «artículo 235 del Decreto 1222 de 1986 —Código de Régimen Departamental— dispone que los departamentos “repetirán contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de funcionarios, el valor de las indemnizaciones que se hubiere pagado por esta causa”.
Asimismo, los artículos 102 y 297 del Decreto 1333 de 1986, […] contienen una redacción similar y hablan de “indemnizaciones”. O sea, que el propio legislador ha dejado sentado que estos pagos son indemnizaciones y no una “segunda asignación”». v) El artículo 78 del Código Contencioso Administrativo (CCA) previó la figura de la «responsabilidad conexa», lo que significa que si el funcionario responsable de la remoción legal es obligado al pago de las condenas no podría hablarse tampoco de un empobrecimiento del Estado.
Y, por su parte, el artículo 90 superior, al disponer que «[…] el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas», individualmente refuerza el carácter indemnizatorio de las condenas correspondientes, a la par que establece en su inciso segundo la opción de repetir contra el servidor responsable.
No obstante, la sección segunda de esta Corporación, en fallo de 16 de mayo de 2002, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero, expediente 19001-23-31-000-1998-0397-01 (1659-01), se apartó del precitado criterio jurisprudencial, al fijar como regla que: «[…] cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho.
Por ello la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraria a la Constitución y la ley» Al respecto la citada providencia señaló: Ha de entenderse que la esencia de la figura jurídica del restablecimiento del derecho está dada por la finalidad que persigue la acción, en este caso, retrotraer las cosas a su estado anterior al hacer cesar los efectos del acto nocivo; de manera que cuando el fallo judicial ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo de quien fuera declarado insubsistente en forma ilegal, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro, está devolviendo en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea la ficción jurídica de que el servidor nunca fue retirado del servicio, con todo lo que ello implica; ese es el motivo por el cual se declara que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. […] No puede por tanto, pretenderse que las sumas cuyo pago se ordena a título de restablecimiento del derecho, que además se reconocen indexadas teniendo en cuenta su causación mes por mes, tengan carácter indemnizatorio, porque quedaría entonces desnaturalizada la decisión misma, que no puede tener un doble carácter, es decir, no puede otorgarse simultáneamente como una forma de restablecer el derecho a su estado anterior y a su vez como indemnización, ya que el carácter de esta última está dado por la compensación de un perjuicio inferido. […] De manera que, cuando la sentencia de primera instancia ordenó en el numeral 5º de la parte resolutiva el descuento de lo percibido por el actor, por concepto del desempeño de otros cargos oficiales durante el interregno, estuvo ajustada a derecho, pues las sumas así generadas no podrían quedar repetidas en las que dispuso cancelar a título de restablecimiento del derecho, porque constituirían no sólo enriquecimiento sin causa, sino que estarían inmersas en la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público (…)”.
Pero el anterior derrotero fue modificado por la sala plena del Consejo de Estado, en sentencia de 29 de enero de 2008, expediente 76001-23-31-000-2000-02046-02, con ponencia del doctor Jesús María Lemos Bustamante, que discurrió así: “[…] Empero de esta preceptiva no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada.
El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatario, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal. La remisión que se hace a los salarios dejados de percibir se utiliza sólo como mecanismo indemnizatorio, como medida o tasación de la indemnización, tal como se emplea en otras ocasiones el valor del gramo oro o el del salario mínimo.
Se acude a él porque la indemnización debe corresponder al daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió. […] Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración. Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política. […] No puede aceptarse la tesis de que existe enriquecimiento sin causa por el pago de salarios y prestaciones como consecuencia del reintegro, habida cuenta de que el empleo cuyo pago se ordena efectivamente no se desempeñó, porque la razón del reconocimiento de estos valores es el perjuicio irrogado al servidor por la administración al despedirlo ilegalmente, dado que el servicio en verdad no se prestó. Los salarios y prestaciones se deberán pagar por el tiempo en que legalmente hubiera permanecido el servidor público en el cargo, teniendo en cuenta las situaciones laborales específicas como la supresión posterior del empleo, empleos de período fijo, edad de retiro forzoso, reintegro posterior al cargo, haber alcanzado el estatus de pensionado, etc. [destaca la Sala].
De la reseña jurisprudencial expuesta se puede colegir que, aunque desde un principio se estimó que el reintegro y el pago del salario y de las prestaciones sociales dejados de devengar por el empleado público que ha sido retirado ilegalmente del servicio oficial, procedía a título de restablecimiento del derecho, lo que implicaba volver las cosas a su estado anterior, como si nunca hubiere sido desvinculado, este criterio fue reemplazado por el de carácter indemnizatorio.
Al considerarse que aquel pago equivalente a los perjuicios causados por la remoción injusta, obligar al servidor a devolver lo ganado por otro trabajo público ejercido durante el tiempo en que estuvo cesante, resulta a todas luces desproporcional respecto de la finalidad que persigue la aludida condena. Pues su pago no tiene como causa la prestación del servicio ni connotación de asignación laboral, sino por el contrario es una indemnización por el daño ocasionado, motivo por el cual tampoco se encuentra incurso en la prohibición del artículo 128 constitucional.
De igual manera, en sentencia de 3 de febrero de 2015, el Consejo de Estado (sala 8 especial de decisión) reiteró la postura jurisprudencial atrás anotada, así: “(…) En efecto, en anteriores oportunidades esta Corporación ha precisado que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se dirige no solo a obtener la nulidad del acto administrativo que quebranta el ordenamiento jurídico, pues a la luz del artículo 85 del C.C.A., como consecuencia de tal nulidad, surge la posibilidad de solicitar el restablecimiento del derecho y la reparación del daño, en cuanto la finalidad de esta acción es retrotraer las cosas a su estado anterior, de manera que cuando un fallo judicial ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro, devuelve en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea la ficción jurídica de que el servidor nunca fue retirado del servicio.
También señaló la Jurisprudencia que el pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro tiene carácter indemnizatorio, es decir, que en estos casos el restablecimiento del derecho se da con la indemnización de los perjuicios que el acto ilegal irrogó y que, por tanto, no se viola el artículo 128 de la Constitución Política, que prohíbe percibir más de una asignación proveniente del tesoro público.
En consecuencia, al no existir incompatibilidad entre las sumas reconocidas al actor a título de indemnización, esto es, entre los salarios y prestaciones dejadas de percibir con ocasión de la expedición del acto de desvinculación que por ilegal fue posteriormente declarado nulo y la asignación de retiro, la entidad demandada no debió ordenar el descuento de las sumas recibidas a este último título (asignación de retiro) y al hacerlo, tal disposición será declarada nula (…)”.
De acuerdo con este criterio no es dable endilgarle al empleado público reintegrado al servicio en virtud de una sentencia judicial, un enriquecimiento sin causa por el hecho que haya recibido como consecuencia de la declaración de nulidad del acto administrativo de retiro, el pago de los salarios y prestaciones que dejó de recibir, puesto que, por una parte, lo que devenga a título de asignación de retiro o de salario por otro empleo público desempeñado resulta ser producto de un derecho adquirido porque en el primer evento cumplió los requisitos para hacerse acreedor a aquella o en el segundo, el sueldo es resultado de la prestación personal del servicio y como tal constituye un elemento de la relación laboral; y, por la otra, la condena entra al peculio como indemnización por los daños que se le causaron.
Por tanto, al existir compatibilidad entre lo cancelado a título de indemnización al servidor público por concepto de salarios y prestaciones que no devengó durante su retiro ilegal y lo recibido por asignación de retiro, resultan a todas luces injustificados los descuentos que se realicen por las mesadas pensionales pagadas durante el mismo interregno. Sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia SU-53 de 12 de febrero de 2015, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, precisó: “(…) 29.
A su turno, la precitada sentencia SU-556 de 2014 unificó la posición de esta Corporación, en torno a las medidas de protección que deben adoptarse, cuando se desvincula sin motivación a un funcionario nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera. De hecho, luego de un recuento jurisprudencial, mantuvo invariablemente la regla conforme a la cual, lo que procede en estos casos, es ordenar la nulidad del acto de retiro, como mecanismo para la protección de los derechos a la estabilidad laboral, a la igualdad y al debido proceso. […] 33.
Desde esa perspectiva, estimó la Sala Plena que la fórmula que debe aplicarse al caso de quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad y son desvinculados sin motivación, es la de disponer que su reintegro se realice sin solución de continuidad, con el correspondiente pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir.
En este sentido, como quiera que sólo cabe indemnizar el daño efectivamente sufrido y tal daño es equivalente a lo dejado de percibir, de la suma indemnizatoria es preciso descontar todo lo que la persona, durante el periodo de desvinculación, percibió como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente. […] A título indemnizatorio, sólo se debe pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario. […] De esa manera, en caso de que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional para efectos de i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas.
Específicamente deben observar la Sentencia SU-556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución. (…)”. Según la anterior pauta jurisprudencial, el pago de los salarios dejados de devengar como indemnización por el retiro ilegal del servicio, desde la desvinculación hasta el momento en que sean reconocidos los derechos del servidor en sede judicial, resulta excesivo, pues sobre este también recae la obligación de asumir su sostenimiento, por lo que no es dable presumir que el daño causado se proyecte desde su retiro hasta el fallo por medio del cual se ordene su reintegro.
Asimismo, comoquiera que la mencionada indemnización tiene como propósito el resarcimiento de daño sufrido, procede descontar de esta lo que haya devengado la persona como retribución de su trabajo, sea de forma dependiente o independiente y proveniente de una fuente pública o privada. Ante el panorama jurisprudencial reseñado, la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en fallo de unificación de 9 de agosto de 2022, expediente 11001-03-25-000-2017-00151-00 (892-2017), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, fijó la siguiente regla jurisprudencial: “(…)
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estableciendo que son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que resuelve el litigio inmiscuido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, donde se obtenga la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público.
SEGUNDO: Las reglas de este fallo de unificación tienen efecto retrospectivo y, por tanto, son vinculantes y obligatorias para los casos pendientes de resolución judicial. (…)”. Nótese que, aunque la regla fijada se contrajo a empleados públicos en provisionalidad, lo cierto es que en sus motivaciones la Sala advirtió: “[…] 75. Se tiene así que la consecuencia jurídica y natural de la declaratoria de nulidad dentro del ámbito del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho constituye un componente que permite distinguirla de la reparación, porque ésta implica un resarcimiento de los perjuicios causados al empleado despedido, consagrada como una figura adicional que también puede ser pretendida por quien instaura el medio; sin embargo, tal situación no comporta que una y otra puedan equipararse y decretarse indistintamente. […] 77.
De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro el demandante sea reintegrado al cargo y, además se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio activo el tiempo que permaneció desvinculado de la administración, haciendo efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que se restablece el derecho por estatuirse disposiciones nuevas en reemplazo de las anuladas, justo con éste último propósito. 78.
A juicio de la Sala Plena, lo concluido no puede ser de otra manera, puesto que la pretensión indemnizatoria surge cuando no es posible volver la situación del demandante al estado anterior dado que la entidad del daño o sus características imposibilitan tal suceso y la única forma de compensar al perjudicado es a través de una retribución; hipótesis que es distinta a la situación en que como a consecuencia de la nulidad del acto de retiro el empleado, resulta efectivamente reintegrado sin solución de continuidad con las consecuencias que ello genere.
También procede cuando separadamente el restablecimiento se pida en la demanda. […] 81. Del mismo modo, también sirve para ilustrar el objetivo, la controversia relacionada con los descuentos que se hacen en sede administrativa al cumplirse un fallo de nulidad y restablecimiento del derecho en donde se anuló el acto de retiro de un uniformado de la fuerza pública, que en dicho momento consolidó la condición de retirado con disfrute de asignación de retiro.
En estos litigios, justo por la naturaleza restitutoria que tiene la sentencia en el medio de control estudiado, se considera que la condena se paga por concepto de salarios y prestaciones dejadas de percibir por el tiempo en que estuvo separado del servicio el accionante, y si en ese lapso disfrutó de asignación de retiro, es legítimo que se efectúen los descuentos so pretexto de no incurrir en la prohibición prevista en el artículo 128 superior, antes aludida. 82.
En consecuencia, los derechos que se reconocen en estos casos y que se concretan en el pago del conjunto de salarios y prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio, se disponen en calidad de restablecimiento del derecho. […)]”. Así las cosas, aunque esta Colegiatura había sostenido que el pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir durante la desvinculación ilegal del servicio comporta una indemnización por el daño causado (compensación), con el objeto de armonizar los derroteros de la Corte Constitucional y este alto tribunal, la Sala Plena de lo contencioso administrativo, en el precitado fallo, rectificó tal criterio de la misma sala establecido en la sentencia de 29 de enero de 2008.
En efecto, el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 preceptúa que «Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior» (negrilla fuera de texto).
En caso que el juez contencioso-administrativo advierta en el respectivo fallo la ilegalidad del acto administrativo acusado en la demanda, del artículo 138 del CPACA (antes 85 del Código Contencioso Administrativo) se derivan tres consecuencias: i) La anulación del acto, es decir, su retiro del mundo jurídico. ii) El restablecimiento del derecho, que comporta una consecuencia del acto espurio, consistente en volver al demandante al estado inicial al que se encontraba antes de la existencia del acto administrativo, el cual no es susceptible de demostración. A manera de ejemplo de restablecimiento del derecho, en procesos atinentes a retiros del servicio (cualquiera que sea la causa), es como si el servidor público nunca hubiese dejado de laborar con el Estado, de ahí que su reintegro deba ser sin solución de continuidad, lo que además guarda coherencia con la primera acepción del verbo restituir que trae el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española: «Volver a establecer algo o ponerlo en el estado que antes tenía».
En tal virtud, para efectos del pago de salarios y prestaciones sociales, deberá determinarse si el servidor durante el lapso de desvinculación tuvo alguna otra relación de trabajo con el Estado, puesto que ante la mencionada ficción jurídica ha de entenderse que nunca estuvo desincorporado del servicio y, en tal sentido, no le era dable recibir más de una asignación del erario. iii) La reparación del daño, respecto del cual el interesado deberá demostrar su existencia y nexo causal con el acto administrativo.
Concepto del cual difiere el restablecimiento del derecho, dado que en este el accionante no necesita probarlo. En atención a que el medio de control idóneo para obtener la anulación del acto administrativo a través del cual se le retira del servicio a un empleado oficial es el de nulidad y restablecimiento del derecho, una vez quede desvirtuada la presunción de legalidad de ese acto, el juez contencioso-administrativo deberá garantizar el restablecimiento del derecho conculcado, esto es, volver las cosas a su estado inicial, dicho en otras palabras, impartir las órdenes a que haya lugar con el propósito de restituir la situación en que se encontraba la persona al momento en que se expidió el acto ilegal.
Es decir, disponer además del reintegro sin solución de continuidad, el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar (indexados, por la pérdida del poder adquisitivo del dinero), para lo cual se debe tener en cuenta que en esta ficción jurídica se entiende que el servidor público nunca fue desvinculado, por lo que tampoco le era dable recibir retribución alguna por su fuerza laboral por parte de otra fuente estatal; ello sin perjuicio que se puedan solicitar y reconocer los demás perjuicios a que haya lugar, siempre que estén debidamente comprobados.
Lo expuesto con respaldo en la Ley 4ª de 1992, que en su artículo 19 establece: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. (…)”. Por ende, la condena al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de recibir no tiene una connotación indemnizatoria (como compensación del daño), sino de asignación laboral (restablecimiento del derecho) y, en ese orden de ideas, no es dable que el servidor pueda devengar otra remuneración, por ello, en caso que con posterioridad a su retiro haya adquirido otro ingreso de tipo laboral - público, es oportuno efectuar el respectivo descuento, en armonía con el precitado artículo 19 de la Ley 4ª de 1992. 2.2.
Hechos probados. Actuación judicial. i) Sentencia de 30 de noviembre de 2012 del Juzgado Tercero Administrativo del Descongestión del Circuito Judicial de Neiva, que fue proferida dentro del expediente 41001-33-31-004-2007-00100-00, la cual declaró la nulidad de la Resolución 076 de 20 de diciembre de 2006, por medio de la cual se retiró del servicio activo al señor José Endes Calderón y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó su reincorporación y, el consecuente, pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha en que fue desvinculado hasta cuando se realizara tal situación. ii) Sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila del 17 de febrero de 2016, por medio de la cual confirmó parcialmente la anterior providencia, en cuanto modificó el sentido de pagar solo al señor José Endes Calderón “(…) los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos a que tenga derecho y demás haberes causados y dejados de percibir, por el termino de 24 meses desde la fecha de su vinculación, descontándose todo lo que durante el periodo de desvinculación, haya percibido como retribución por su trabajo, ya sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente (…)”.
Actuación administrativa. i) Resolución 0855 de 7 de marzo de 2017 a través de la cual el Director General de la Policía Nacional dio cumplimiento al fallo proferido por el «Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Neiva, modificada y confirmada por el Tribunal Administrativo del Huila» y, en consecuencia, reintegró al servicio activo al señor José Endes Calderón al grado de Agente, a partir de la fecha de la notificación de este acto administrativo. ii) Resolución 2640 de 12 de mayo de 2017 a través de la cual el Director General de la Caja de Retiro de la Policía Nacional revocó en todas sus partes la Resolución 0912 del 21 de marzo de 2007 y, además, ordenó comunicar a la Secretaría General y al Área Administración Salarial de la Policía Nacional para que la institución en el acto administrativo que le reconociera los retroactivos al señor José Endes Calderón ordenara descontar, con destino al presupuesto de la entidad, la suma de $158.941.157 por concepto de la asignación de retiro que le habían pagado al citado señor, entre el 22 de junio de 2007 y el 31 de marzo de 2017.
En sustento de lo anterior señaló: “(…) Que la Sentencia ordena a la Policía Nacional: “(…) pagar los sueldos, prestaciones, emolumentos a que tenga derecho y demás haberes causados y dejados de percibir (…) descontándose todo lo que durante el período de desvinculación haya percibido como retribución por su trabajo (…)” encuadrándose en la causal del numeral Segundo, por lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta que se ordenó el reintegro al servicio al mencionado Agente (RA), sin solución de continuidad para efectos de los pagos salariales y prestacionales, queda sin ningún fundamento los pagos efectuados por esta Caja por concepto de asignación mensual de retiro, toda vez que no se puede dar la misma condición laboral al mismo tiempo en la misma persona, es decir, devengar salario como miembro activo de la policía y simultáneamente con la asignación mensual de retiro por el mismo tiempo, lo que configura una flagrante violación al artículo 128 de la Carta Política.
Que por lo expuesto y de conformidad con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los Decretos 1213 de 1990, 4433 de 2004, 1858 de 2012 y demás normas concordantes en materia, es procedente revocar todas las partes de la Resolución 912 del 21-03- 2007, con la cual se reconoció la asignación mensual de retiro al señor Agente José Méndez Calderón, por ser reintegrado al servicio activo de la Policía Nacional.
Que de los valores a cancelar por parte de la Policía Nacional al señor Agente José Andrés Calderón, por concepto de pagos, salarios y prestaciones, la mencionada institución debe reintegrar al presupuesto de esta caja la suma de CIENTO CINCUENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA Y SIETE PESOS ($158.944.157.oo) M/CTE, por concepto de asignación mensual de retiro, pagada entre el 22-03-2017, incluida la mesada adicional y los descuentos de ley; en caso contrario, será el mencionado Agente (RA) quien deberá efectuar el reintegro al presupuesto de esta Caja de dichos valores o en su lugar, esta Caja se reserva el derecho de descontar en proporciones de ley los valores de la asignación mensual de retiro que devengue o llegare a devengar el citado Agente.
Que en el evento en que la Policía Nacional o el citado Agente (RA) no reintegren Presupuesto de la entidad la suma de CIENTO CINCUENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA Y SIETE PESOS ($158.944.157.oo) M/CTE, por concepto de asignación mensual de retiro pagada entre el 22-03-2007 y el 31-03-2017 incluirá la mesada adicional y los descuentos de ley, se debe declarar a deudor del Tesoro Público al mencionado Agente (RA), en caso contrario, este quedará paz y salvo por dicho concepto. ii) Resolución 4290 de 25 de julio de 2017, expedida por la misma autoridad administrativa, «por la cual se resuelve recurso de reposición interpuesto contra la resolución No. 2640 de 12/05/2017, con fundamento en el expediente del señor Agente (r) José Endes Calderón», en el sentido de confirmar el acto impugnado. iii) Resolución 625 de 22 de febrero de 2018 a través de la cual el Director General de la Caja de Retiro de la Policía Nacional reconoció al señor José Endes Calderón la asignación de retiro en cuantía del 95% del sueldo básico «teniendo en cuenta el grado y las partidas legalmente computables», efectiva a partir del 14 de marzo de 2018; y además, ordenó el descuento de la prestación reconocida en proporciones de ley, con destino al presupuesto de la citada entidad, la suma de $158.944.157 por concepto de asignación de retiro causada entre el 22 de marzo de 2007 al 31 de marzo de 2017. 2.3.
Caso concreto. En el presente caso el señor José Endes Calderón solicitó la nulidad del acto acusado que ordenó el descuento de la suma $158.944.157 de la prestación reconocida, correspondiente a la asignación de retiro causada entre el 22 de marzo de 2007 al 31 de marzo de 2017; lo anterior porque, a su juicio, tal medida contradice no solo la decisión de la segunda instancia del Tribunal Administrativo del Huila que limitó el reconocimiento y pago a un periodo de 24 meses, sino también, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Para efectos de establecer si el recurrente tiene razón en tal argumento, es necesario entender dos aspectos relevantes, el primero, que la asignación de retiro es una prestación con un claro propósito de seguridad social, que se otorga en reconocimiento de los servicios prestados a los miembros de la Policía Nacional y que tiene como fin el cubrir las necesidades económicas después del servicio activo; y la segunda, que la Constitución Política en el artículo 128 y la Ley 4ª de 1992, han establecido la prohibición que una persona reciba simultáneamente más de una asignación proveniente del erario público.
Es por ello que en el caso del señor José Endes Calderón, la asignación de retiro que se le había otorgado durante el período en que fue retirado del servicio se sobrepone con la orden judicial que ordenó el pago de salarios y prestaciones por el mismo lapso, pues, al ser reintegrado y recibir estos pagos, su situación debe interpretarse como si nunca hubiera sido retirado, por lo que su derecho a la asignación de retiro queda sin efecto durante aquél período, ya que de lo contrario, sería como quebrantar a la prohibición de doble pago y resultaría en un enriquecimiento sin justa causa.
Ahora bien, en cuanto a la aplicabilidad de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional a la situación específica del señor José Endes Calderón, resulta necesario precisar que este argumento debió ser expuesto en el proceso que culminó con la decisión de limitar el restablecimiento del derecho a un período de 24 meses, dado que la oportunidad procesal para debatir la relevancia y el impacto de dichas sentencias en su caso particular se situaba en aquel momento, cuando las partes y el juez de instancia tenían la facultad de valorar el alcance de éstas.
Además, este límite temporal de veinticuatro (24) meses fue ordenado en el fallo de segunda instancia del Tribunal Administrativo del Huila y por tal razón la incompatibilidad de percibir otra asignación se generaría por ese mismo período. Y, por consiguiente, el resto del periodo no debía descontarse. Admitir lo contrario, sería tanto como quebrantar el principio de congruencia procesal y contradeciría, además, el principio de preclusión, el cual tiene como finalidad asegurar la certeza jurídica y la eficiencia en la administración de justicia. De otro lado, en cuanto a los argumentos expuestos por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), relacionados con la legalidad del acto acusado y la protección del patrimonio público, es pertinente señalar que, en efecto, era su deber implementar los descuentos, dada la orden misma que había dado el Tribunal Administrativo del Huila del 17 de febrero de 2016, en la cual dispuso que se deberían tener en cuenta, todos los dineros que había percibido, fueran de fuente pública o privada, como dependiente o independiente.
De manera entonces que el ente demandado, al tomar acciones para revertir pagos que ya no se justifican por un reintegro, no solo protege el erario público, sino que además vela por dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Política. 3.Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debiendo tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, pues no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
De manera que, no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)». En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por lo que no hay lugar a condena en costas en esta instancia. 4.
Conclusión. Conforme a lo anotado en el acápite precedente, acerca de la incompatibilidad respecto de lo pagado, en virtud de una condena judicial, por concepto de salarios y prestaciones dejados de devengar por el retiro ilegal del servicio, con lo recibido durante el lapso de la desvinculación por alguna causa laboral de carácter público, resulta razonable la actuación de la entidad demandada al disponer el descuento de lo que se le sufragó al actor por las mesadas que se cancelaron en su oportunidad, toda vez que aquella condena procede a título de restablecimiento del derecho.
Por lo que se crea una ficción jurídica consistente en que el trabajador nunca fue retirado del servicio y, en ese orden, no le es dable recibir más de una asignación que provenga del erario, tal como lo dejó sentado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el fallo de 9 de agosto de 2022. Por las razones que anteceden, la Sala de decisión arriba al convencimiento que el demandante carece de derecho a que le sea regresada la suma descontada, por cuanto el pago de los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar durante el tiempo en que estuvo por fuera de la Policía Nacional constituye un restablecimiento del derecho, y al haber recibido asignación de retiro durante ese período, de acuerdo con el mandato contenido en el artículo 128 superior, hay lugar a realizar la respectiva devolución. III.
DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo del Huila «Sala Cuarta de Decisión», que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en cuanto no se tuvo en cuenta la limitación temporal impuesta por el ente judicial. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 25 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila «Sala Cuarta de Decisión» que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor José Endes Calderón en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur).
SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.