CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 05001-23-33-000-2017-00978-01 (5829-2018) Demandante: Alfonso Flórez Ortiz Demandado: Municipio de Medellín Tema: Reajuste de liquidación por trabajo suplementario Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 23 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta de oralidad), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 13 del cuaderno principal 1). El señor Alfonso Flórez Ortiz, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Medellín, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones 4092 de 29 de abril y 2882 de 6 de octubre, ambas de 2016, por las cuales se reajustan «[…] los valores devengados por trabajo suplementario, dominical y/o festivos, cesantías e intereses a las cesantías». A título de restablecimiento del derecho, se ordene el pago de (i) «[…] los valores y porcentajes que real y legalmente corresponde a cada concepto ya liquidado, la reliquidación y reajuste de la liquidación contenida en [los actos acusados] conforme al nuevo valor hora básico de salario […]» (sic), con inclusión de las acreencias laborales correspondientes a las horas extras diurnas y nocturnas, en días ordinarios, dominicales y festivos, descansos compensatorios, recargos nocturnos en días ordinarios, dominicales y festivos;

(ii) el reajuste de las primas, sueldo de vacaciones, cesantías y sus intereses, desde el momento de su causación hasta la fecha de pago; (iii) el reconocimiento de la «sanción moratoria […] por no consignarle de forma íntegra las 2 Expediente 05001-23-33-000-2017-00978-01 (5829-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfonso Flórez Ortiz contra el municipio de Medellín cesantías»; y (iv) el mayor valor de los aportes al sistema general de seguridad social ya causados. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que presta sus servicios, en provisionalidad, como bombero al municipio de Medellín desde el 31 de mayo de 2011. Que pidió de la accionada la «[…] reliquidación del factor y valor hora del salario, conforme a una jornada ordinaria laboral establecida por el Municipio de Medellín en los decretos municipales 1849 del 23 de noviembre de 2004 y 1644 de septiembre de 2011 (en el cuál se unificó en 44 horas la jornada ordinaria laboral para todos los servidores públicos), en consonancia con lo establecido en el artículo 33 del decreto ley 1042 de 1978 [y] mediante resolución [se le] concedió la totalidad de las peticiones contenidas en el agotamiento de vía gubernativa, lo que derivó posteriormente en que el ente municipal profiriera la Resolución No. 8467 del día 07/07/2015, en la cual se accede a la reliquidación del factor y valor hora del salario, conforme a una jornada ordinaria de 44 horas semanales y de 7.33 horas diarias […]» (sic).

Afirma que, en cumplimiento de la precitada Resolución, el ente territorial, a través de los actos acusados, liquidó «[…] en forma parcial y deficitaria los derechos concedidos, parcial porque no incluyó todas las horas extras diurnas y nocturnas ni las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, que igualmente estos conceptos no los incluyó en la reliquidación de las cesantías ni de los intereses a las cesantías causados año a año como tampoco incluyó la sanción moratoria y deficitaria porque lo que sí liquidó [y] pagó, lo hizo de forma insuficiente, valga explicar, pagó una suma inferior a la que correspondía […]» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 53, 121, 122, 123, 124, 125, 150, 210, 286, 287 y 313 de la Constitución Política; 3 de la Ley 443 de 1998; 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 41 y 42 del Decreto 1042 de 1978 y 2 del Decreto 1045 de 1978; y las Leyes 489 de 1998 y 27 de 1992.

Arguye que no fueron incluidas todas las horas extras, pese a que la fórmula que se debe aplicar es la señalada en la ley; tampoco se reconoció la respectiva sanción moratoria dada la reliquidación de sus cesantías, de lo que se vislumbra una clara afectación a sus derechos fundamentales. 3 Expediente 05001-23-33-000-2017-00978-01 (5829-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfonso Flórez Ortiz contra el municipio de Medellín 1.5 Contestación de la demanda (ff. 97 a 109 vuelto).

El accionado, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; y en relación con los hechos dice que algunos son ciertos, otros no y los demás de manera parcial. Asevera que el actor se limita a señalar que hubo una liquidación deficitaria, sin indicar cuáles son los rubros, valores o conceptos mal liquidados, lo que impide, no solo ejercer el derecho de defensa, sino también que el juez pueda establecer claramente la pretensión de la demanda. 1.6 Providencia apelada (ff. 109 a 2020 vuelto).

El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta de oralidad), mediante sentencia de 23 de agosto de 2018, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que no se encontraron defectos significativos en la liquidación contenida en los actos acusados y no se probó que no se haya calculado la totalidad de horas extras, o la indebida sumatoria de conceptos laborales; además, «[…] a pesar [de] que la entidad demandada no hubiere realizado un análisis puntual en los actos administrativos […] por medio de los cuales se efectuó la liquidación del nuevo factor hora de salario, es claro que haberle reconocido la sanción moratoria que se predicó en sede administrativa, se tornaría contrario a la naturaleza de la sanción, misma que se encuentra en las normas ab initio citadas, de allí que no pueda el Tribunal acceder a su pago como en efecto se pretende en la demanda, pues es claro que lo acontecido en este particular evento, no fue propiamente un pago tardío de las cesantías, sino una consignación de la diferencia resultante de aplicar entre los años 2012 y 2015, el nuevo valor de la hora de salario del [actor], en sus horas extras y en aquellas que le fueron pagadas con recargos, lo cual necesariamente incidió en el monto correspondiente a sus cesantías e intereses a las cesantías» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 205 a 208).

El accionante, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que alega que «[p]ara los años objeto de reliquidación con el nuevo factor hora, desde el año 2012 a junio 30 de 2015, fecha en que se parametrizó el nuevo factor hora en el Municipio de Medellín, las colillas de pago y el certificado de salarios y de prestaciones sociales hacen constar y probar que el actor, causó más horas extras ordinarias y extraordinarias, que las reliquidadas por el Municipio de Medellín, en las resoluciones objeto de nulidad parcial y aceptadas por el despacho, lo anterior como prueba de que no se reliquidaron todos los conceptos laborales causados por el actor» (sic).

Asimismo, aduce que no está de acuerdo con la negativa frente al pago de la sanción moratoria, pues es evidente su procedencia porque en los actos acusados se liquidó un nuevo valor de cesantías. 4 Expediente 05001-23-33-000-2017-00978-01 (5829-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfonso Flórez Ortiz contra el municipio de Medellín II.

TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido por medio de proveído de 11 de septiembre de 2018 (f. 209) y admitido por esta Corporación a través de auto de 9 de octubre de 2019 (f. 219), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 8 de septiembre de 2021 (f. 232), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el demandante1, quien expresa que «[…] la fórmula para determinar el valor de una hora ordinaria o básica del salario, no puede originarse per se, sin que primero se disponga en la Ley, porque en primer lugar está lo consagrado en la Ley y la fórmula es consecuencia de ella, no al contrario, como históricamente lo ha establecido el Municipio de Medellín, entidad oficial que sin apego a ninguna norma, ha establecido a través de los años fórmulas arbitrarias e ilegales. […] Para ilustrar el punto, antes del primero de julio del año 2015, aplicaba la siguiente fórmula: SBM X 12/365/8, o de otra manera, SBM/243, 33 horas al mes, incluso para los bomberos aproximadamente hasta el año 2011, SBM x 12/4.380 horas al año, que significa lo mismo que SBM/365 horas al mes.

A partir de la reclamación administrativa efectuada por el suscrito, decidió el ente demandado aplicar la formula SBM X 12/365/7,33, o lo que es lo mismo, SBM/223 horas mensuales, valga indicar, ni siquiera con dicha fórmula acataba las sentencias que en forma pacífica y reiterada, profería el H. Consejo de Estado Sección Segunda, con la fórmula SBM /220 horas mensuales» y como «[e]l presente proceso se resolvió con base en la Ley 1437 de 2011 y el CPACA en el artículo 102, dispone que las sentencias de unificación, dictadas por el Consejo de Estado en la que se haya reconocido un derecho, las autoridades deberán extender sus efectos y cuando se refiere a autoridades, ha de entenderse judiciales y administrativas, valga indicar, tanto el H. Tribunal Administrativo de Antioquia y el Municipio de Medellín entre otros y si en esta materia, eventualmente no se considerara como sentencia de unificación la proferida por el H. Consejo de Estado Sección Segunda M.P. Gerardo Arenas Monsalve, en febrero de 2015, las autoridades judiciales y administrativas, deben ceñirse tanto a la jurisprudencia, como al precedente judicial, coincidiendo todos en la fórmula SBM/190 horas mensuales» (sic para todas las citas). 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 5 Expediente 05001-23-33-000-2017-00978-01 (5829-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfonso Flórez Ortiz contra el municipio de Medellín III.

CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si al demandante, en su condición de empleado del Cuerpo Oficial de Bomberos de Medellín, le asiste derecho de reclamar del ente territorial accionado la reliquidación de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, descansos compensatorios y de sus prestaciones como consecuencia del cambio del factor hora que se le reconoció por medio de Resolución 8467 de 7 de julio de 2015, «factor hora con la fórmula de 44 horas semanales»; y (ii) si se le debe reconocer «sanción moratoria» por el reajuste a sus cesantías ordenado en Resolución 4092 de 29 de abril de 2016. 3.3 Marco normativo.

En punto a la resolución del primer problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Sobre el Cuerpo Oficial de Bomberos. Sea lo primero precisar que a partir de la Ley 12 de 19482 se declaró la utilidad pública de los cuerpos de bomberos, por lo tanto, se dispuso dotar de los materiales necesarios para la extinción de incendios, la construcción de cuarteles y construcción de viviendas para bomberos, con recursos destinados en el presupuesto nacional.

Posteriormente, Ley 322 de 19963 derogó la Ley 12 de 1948 y dispuso la creación del Sistema Nacional de Bomberos, en el que el Cuerpo Oficial de Bomberos es uno de los principales órganos que conforman dicho sistema4. Luego, el Gobierno nacional expidió la Ley 1575 de 2012, «por medio de la cual se establece la ley general de bomberos de Colombia», y derogó expresamente la Ley 322 de 1996. 2 «Por la cual se declaran de utilidad pública las instituciones denominadas Cuerpos de Bomberos y se dictan otras disposiciones». 3 «Por la cual se crea el Sistema Nacional de Bomberos de Colombia y se dictan otras disposiciones». 4 Letra a) del artículo 6. 6 Expediente 05001-23-33-000-2017-00978-01 (5829-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfonso Flórez Ortiz contra el municipio de Medellín 3.3.2 Jornada máxima laboral del personal de bomberos que pertenecen al Cuerpo Oficial de Bomberos.

Al respecto, se tiene que la Ley 6.ª de 19455, en su artículo 3, contempló el límite de la jornada laboral en 8 horas al día y 48 semanales6. Posteriormente, dicha jornada fue prevista en el artículo 33 del Decreto ley 1042 de 1978, que, en principio, rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional; no obstante, el artículo 27 de la Ley 27 de 1992 hizo extensivo a los servidores de las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas en la precitada norma, en los Decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.

La extensión de la anterior normativa fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998, que previó: Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley.

Entre los empleados a que se refirió el artículo 3 de la precitada Ley 443 de 1998, están los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel departamental, distrital y municipal y sus entes descentralizados. De la misma manera, lo sostuvo este Cuerpo Colegiado8, que, respecto de la aplicación del Decreto 1042 de 1978, dijo: […] sobre el tema dirá la Sala que el régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien tal precepto en un comienzo rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas, no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2044 y 3074 de 1978, y las 5 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». 6 Dicha norma fue adicionada por la Ley 64 de 1946, que estableció que la jornada diurna está comprendida entre las 6:00 y las 18:00 horas, y la ordinaria nocturna entre las 18:00 y las 6:00 horas. 7 «Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles Nacional, Departamental, Distrital diferentes al Distrito Capital, Municipal y sus entes descentralizados, en las Asambleas Departamentales, en los Concejos Municipales y Distritales y en las Juntas Administradoras Locales, excepto las Unidades de Apoyo que requieran los diputados y Concejales». 8 Sentencia de 21 de noviembre de 2013, expediente: 25000-23-25-000-2011-00110-01 (267-2013), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 7 Expediente 05001-23-33-000-2017-00978-01 (5829-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfonso Flórez Ortiz contra el municipio de Medellín Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987; tal normatividad fue reiterada igualmente por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998.

Cabe precisar que aunque la Ley 443 fue derogada por la 909 de 2004, con excepción de los artículos 24, 58, 81 y 82, en relación con la ordenación de la jornada laboral; esta última normativa consagró en su artículo 22: 1. El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades: a) Empleos de tiempo completo, como regla general; b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad. 2.

En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto-ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya. Se colige entonces que el régimen de jornada laboral regulado por el Decreto 1042 de 1978 también es aplicable a los empleados territoriales, que, en su artículo 33, preceptúa la jornada máxima de trabajo así: De la jornada de trabajo.

La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas [se resalta].

Conforme a lo anterior, las actividades que sean desarrolladas de manera discontinua, intermitente o de simple vigilancia se les podrá señalar una jornada de trabajo de 12 horas diarias y hasta de 66 horas a la semana. Pero, esta sección, en sentencia de 12 de febrero de 20159, determinó que el límite máximo legal de 66 horas semanales solo fue previsto para las aludidas actividades, naturaleza de la cual no participa la bomberil, y, por lo tanto, su jornada laboral es de 44 horas semanales. 9 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, expediente 25000- 23-25-000-2010-00725-01(1046-13), C. P. Gerardo Arenas Monsalve, que reiteró y amplió el criterio jurisprudencial expuesto al decidir los procesos (i) 66001-23-31-000-2003-00041-01 (1022-06), de 17 de abril de 2008, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

(ii) 66001-23-31-000-2003-00039-01 (9258-2005), de 2 de abril de 2009, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; (iii) 2003-00042-01 (1018-06), de 28 de enero de 2010, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero; (iv) 25000-23-25-000-2010-00725-01 (1046-2013) de 30 de agosto de 2012, C. P. Gerardo Arenas Monsalve; y (v) 25000-23-25-000-2010-00515-01 (1051-13), de 31 de octubre de 2013, C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 8 Expediente 05001-23-33-000-2017-00978-01 (5829-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfonso Flórez Ortiz contra el municipio de Medellín 3.3.3 Sobre las horas extras.

Corresponden al trabajo que se presta en horas distintas al de la jornada ordinaria laboral y se encuentran reguladas en los artículos 36 y 37 del Decreto ley 1042 de 1978: Artículo 36.- De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes éste hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.

El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al nivel técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales. e) Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.

Artículo 37.- De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior. 3.3.4 Recargos nocturnos, dominicales y festivos y días compensatorios. Los recargos nocturnos se reconocen a aquellos empleados que cumplen su jornada laboral total o parcialmente en horas nocturnas, es decir, que en algunos casos 9 Expediente 05001-23-33-000-2017-00978-01 (5829-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfonso Flórez Ortiz contra el municipio de Medellín se presenta una jornada mixta, de manera que causan el derecho a que se les reconozca el 35% adicional sobre la asignación mensual.

Sobre este tema, el artículo 35 del Decreto ley 1042 de 1978 dispuso: De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluya horas diurnas y nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. De acuerdo con esta norma, no cabe duda de que los bomberos que prestan sus servicios en cualquier cuerpo de bomberos lo hacen en jornada mixta, toda vez que trabajan 24 horas continuas y consecutivas, esto es, desde las 7:00 de la mañana hasta las 7:00 de la mañana del día siguiente, durante jornada diurna y nocturna, con descanso intermedio de 24 horas10.

Por su parte, respecto de los recargos dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto ley 1042 de 1978 establece: Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Así las cosas, resulta evidente que el trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser recompensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día 10 Artículos 85, 102 y 134 del Decreto 388 de 1951 y 131 del Decreto 991 de 1974. 10 Expediente 05001-23-33-000-2017-00978-01 (5829-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfonso Flórez Ortiz contra el municipio de Medellín de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200%, si es diurno, y 235%, en caso de ser nocturno, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución 8467 de 7 de julio de 2015 (ff. 50 a 52), por la que la secretaría de gestión humana y servicio a la ciudadanía de Medellín accede a una petición del actor, en el sentido de ordenar la liquidación del factor básico hora, cuando supere las 44 horas semanales con la siguiente fórmula: «FACTOR HORA: SALARIO BÁSICO X 12 MESES/365 DÍAS/7.33 HORAS» b) Resolución 4092 de 29 de abril de 2016 (ff. 53 y 54), a través de la cual se liquida el mayor valor por cambio de factor básico hora ordenado en el acto mencionado en la letra precedente, y se reconoce al demandante la suma de $3.601.482, «[…] por concepto de reajuste de los valores devengados por trabajo suplementario, dominicales y/o festivos, cesantías e intereses a las cesantías».

Dicho acto fue confirmado con Resolución 2882 de 6 de octubre de 2016, que resolvió un recurso de apelación. c) Liquidación del ajuste por el factor hora, de la cual se extrae el valor reconocido en la precitada Resolución (f. 55 vuelto), en los siguientes términos: Total a Reconocer Mes 2011 2012 2013 2014 2015 Total Enero 111.843 112.192 224.035 Febrero 126.079 63.039 78.924 268.037 Marzo 89.755 99.624 110.600 299.978 Abril 101.200 54.080 39.478 194.758 Mayo 76.092 105.710 127.469 309.271 Junio 104.705 125.900 139.962 370.566 Julio 92.613 178.574 44.384 315.571 Agosto 65.968 55.178 111.054 232.199 Septiembre 108.734 85.813 74.515 269.061 Octubre 95.619 49.072 9.711 154.402 Noviembre 47.520 15.509 151.914 214.943 Diciembre 143.711 149.041 116.143 408.895 Total 554.165 1.031.009 1.067.917 608.626 3.261.716 11 Expediente 05001-23-33-000-2017-00978-01 (5829-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfonso Flórez Ortiz contra el municipio de Medellín Estado Régimen Cesantías Fondo Cesantías Se le liquidan cesantías? Activo Ley 344 de 1996 AFC - Protección SA Si Ajuste cesantías 2011 2012 2013 2014 2015 Total Cesantías indexadas 85.453 85.183 89.101 48.031 307.768 Intereses Indexados 5.518 10.223 10.488 5.764 31.993 Total ajuste cesantías 90.971 95.406 99.589 53.795 339.761 TOTAL Reconocido 645.137 1.126.415 1.167.506 662.421 3.601.477 Deducciones Seguridad Social 2011 2012 2013 2014 2015 Total Salud 22.167 41.241 42.717 24.364 130.471 Pensión 22.167 41.241 42.717 24.364 130.471 Total 44.334 82.482 85.434 48.692 260.942 Total después de deducciones salud y pensión 3.340.535 Valor a pagar al apoderado 1.169.189 Valor Deducciones para salud y pensión 260.942 Valor fondo de cesantías AFC - Protección SA 200.050 Valor a pagar al servidor 1.971.301 Valor Reconocido 3.601.477 Resumen Horas Extras 2011 2012 2013 2014 2015 Total N° Horas 332,00 560.00 578,00 323,00 1.793,00 Lo pagado 4.379.842 7.718.001 8.334.237 4.947.974 25.380.054 Lo debido pagar 4.780.182 8.423.466 9.096.029 5.400.244 27.699.923 Diferencia Valor por reconocer 400.340 705.465 761.792 452.270 2.319.869 Valor presente por reconocer 67.989 105.877 90.363 35.958 300.187 Total a Reconocer Horas extras 468.329 811.343 852.155 488.228 2.620.055 Recargos, dominicales y Festivos 2011 2012 2013 2014 2015 Total N° Horas 634,00 890,00 874,00 474,00 2.602,00 Lo pagado 802.344 2.087.487 2.109.869 1.220.013 6.219.713 Lo debido pagar 875.682 2.278.294 2.302.722 1.331.529 6.788.227 Diferencia valor a reconocer 73.338 190.807 192.853 111.516 568.514 Valor presente a reconocer 12.498 28.859 22.908 8.882 73.147 Total a reconocer recargos, dominicales y festivos 85.836 219.666 215.761 120.398 641.661 Total 2011 2012 2013 2014 2015 Total N° Horas 696.00 1.450,00 1.452,00 797,00 4.395,00 12 Expediente 05001-23-33-000-2017-00978-01 (5829-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfonso Flórez Ortiz contra el municipio de Medellín Lo pagado 5.182.186 9.805.488 10.444.106 6.167.987 31.599.767 Lo debido pagar 5.655.865 10.701.760 11.398.751 6.731.773 34.488.150 Diferencia valor para reconocer 473.679 896.272 954.645 563.786 2.888.383 Valor presente a Reconocer 80.486 134.736 113.271 44.840 373.334 Total a Reconocer 554.165 1.031.009 1.067.917 608.626 3.261.716 Ajuste cesantías 2011 2012 2013 2014 2015 Total Cesantías 39.474 74.690 79.554 46.983 247.701 Valor presente cesantías 45.979 10.493 9.547 1.048 67.067 Intereses Cesan 4.737 8.963 9.547 5.638 28.885 Valor presente Intereses a cesantías 781 1.260 941 126 3.108 Total ajuste cesantías 90.971 95.406 99.589 53.795 339.761 TOTAL Reconocido 654.136 1.126.415 1.167.506 662.421 3.601.477 d) Certificado de información base para la liquidación del ajuste por el factor hora de la secretaría de gestión humana y servicio a la ciudadanía de Medellín, expedido en octubre de 2016 (f. 74), según el cual los actos acusados reconocen en el período objeto de reclamación los siguientes valores: Valor pagado en el período objeto de reclamación por año y concepto Concepto 2012 2013 2014 2015 Total Hora Valor Hora Valor Hora Valor Hora Valor Hora Valor Dominical, Festivo D 200% 4,00 52.499 4,00 52.499 Dominical, Festivo N 235% H.E Festiva Diurna. 225% 18,00 255.062 32,00 472.492 32,00 498.318 20,00 331.104 102,00 1.556.976 H.E Festiva Nocturna 235% 72,00 1.065.596 101,00 1.557.576 114,00 1.844.972 66,00 1.147.615 353,00 5.615.759 H.E Festiva Nocturna 275% 54,00 935.233 97,00 1.750.510 94,00 1.789.163 50,00 1.016.254 295,00 5.491.160 H.E Festivas Diurnas 200% 97,00 1.221.783 184,00 2.414.949 179,00 2.472.675 94,00 1.384.444 554,00 7.493.851 HE Diurna Ordinaria 125% 32,00 251.914 47,00 385.541 55,00 474.569 36,00 331.932 170,00 1.443.956 HE Nocturna Ordinaria 175% 59,00 650.254 99,00 1.136.933 104,00 1.254.540 57,00 736.625 319,00 3.778.352 Hor Festiva Diurna 100% 13 Expediente 05001-23-33-000-2017-00978-01 (5829-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfonso Flórez Ortiz contra el municipio de Medellín De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se desprende que, mediante Resolución 8467 de 7 de julio de 2015, la secretaría de gestión humana y servicio a la ciudadanía de Medellín accede a una petición del actor, en el sentido de ordenar la liquidación del factor básico hora, cuando supere las 44 horas semanales con la fórmula «FACTOR HORA: SALARIO BÁSICO X 12 MESES/365 DÍAS/7.33 HORAS»; en cumplimiento de lo anterior, con Resolución 4092 de 29 de abril de 2016, se le reconoció al demandante la suma de $3.601.482, «[…] por concepto de reajuste de los valores devengados por trabajo suplementario, dominicales y/o festivos, cesantías e intereses a las cesantías», acto confirmado por Resolución 2882 de 6 de octubre siguiente, que resolvió un recurso de apelación. Ahora bien, al realizar una comparación entre el cálculo efectuado como soporte de la Resolución 4092 de 29 de abril de 2016 y el certificado de información base para la liquidación del ajuste por el factor hora en el período objeto de reclamación (2011 a 2015), concluye la Sala que no existen diferencias, como se muestra a continuación: Certificación a la que hace referencia el demandante Resumen que se tuvo en cuenta para la expedición del acto acusado Concepto 2011 Concepto 2011 Horas Horas - - - - Concepto 2012 Concepto 2012 Horas Horas Dominical, festivo D 200% 0,00 Horas extras 468.329 Dominical, festivo N 235% 0,00 Recargos, dominicales y festivos 85.836 H.E Festiva diurna. 225% 18,00 Total 696,00 H.E Festiva nocturna 235% 72,00 Hor Festiva Nocturna 135% Recargo Nocturno 35% 364,00 802.344 886,00 2.034.988 874,00 2.109.869 474,00 1.220.013 2.598,00 6.167.214 Total 696,00 5.182.186 1.450,00 9.805.488 1.452,00 10.444.106 797,00 6.167.987 4.395,00 31.599.767 Salario básico Mes 01.01. al 31.12. 1.532.477 01.01. al 31.12. 1.596.841 01.01. al 15.06. 1.663.749 01.01. al 31.12. 1.800.470 16.06 al 31.12. 1.700.000 14 Expediente 05001-23-33-000-2017-00978-01 (5829-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfonso Flórez Ortiz contra el municipio de Medellín H.E Festiva nocturna 275% 54,00 H.E Festivas diurnas 200% 97,00 HE Diurna ordinaria 125% 32,00 HE Nocturna ordinaria 175% 59,00 Hora festiva diurna 100% Hora festiva nocturna 135% Recargo nocturno 35% 364,00 Total 696,00 Concepto 2013 Concepto 2013 Horas Horas Dominical, festivo D 200% 4,00 Horas extras 811.343 Dominical, festivo N 235% Recargos, dominicales y festivos 219.666 H.E Festiva diurna. 225% 32,00 Total 1.450,00 H.E Festiva nocturna 235% 101,00 H.E Festiva nocturna 275% 97,00 H.E Festivas diurnas 200% 184,00 HE Diurna ordinaria 125% 47,00 HE Nocturna ordinaria 175% 99,00 Hora festiva diurna 100% Hora festiva nocturna 135% Recargo nocturno 35% 886,00 Total 1.450,00 Concepto 2014 Concepto 2014 Horas Horas Dominical, festivo D 200% Horas extras 852.155 Dominical, festivo N 235% Recargos, dominicales y festivos 215.761 H.E Festiva diurna. 225% 32,00 Total 1.450,00 H.E Festiva nocturna 235% 114,00 H.E Festiva nocturna 275% 94,00 H.E Festivas diurnas 200% 179,00 HE Diurna ordinaria 125% 55,00 HE Nocturna ordinaria 175% 104,00 Hora festiva diurna 100% Hora festiva nocturna 135% Recargo nocturno 35% 874,00 Total 1.452,00 Concepto 2015 Concepto 2015 Horas Horas Dominical, festivo D 200% Horas extras 488.228 15 Expediente 05001-23-33-000-2017-00978-01 (5829-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfonso Flórez Ortiz contra el municipio de Medellín Dominical, festivo N 235% Recargos, dominicales y festivos 120.398 H.E Festiva diurna. 225% 20,00 Total 797,00 H.E Festiva nocturna 235% 66,00 H.E Festiva nocturna 275% 50,00 H.E Festivas diurnas 200% 94,00 HE Diurna ordinaria 125% 36,00 HE Nocturna ordinaria 175% 57,00 Hora festiva diurna 100% Hora festiva nocturna 135% Recargo nocturno 35% 474,00 Total 797,00 La Sala encuentra que si bien en los actos acusados no se realizó una distinción de las horas extras como lo pretende el recurrente, ello no quiere decir que no fueran tenidas en cuenta, pues las concedidas coinciden de manera exacta y conforme lo estipula la normativa aplicable al tema de las horas extras y recargos certificados como causados, por lo que no hay lugar a reconocimientos adicionales.

Por otra parte, en lo atañedero a la sanción moratoria, la Sala precisa que esta resulta procedente en el evento en que la Administración no cumpla la obligación de sufragar las cesantías dentro del plazo previsto por el legislador, por lo que el reconocimiento de unos emolumentos que haya generado un reajuste en la liquidación de las cesantías definitivas no da lugar a dicha sanción11, pues eso no implica que el empleador no haya pagado dentro de la oportunidad legal las cesantías definitivas.

Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 201612, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 11 Al respecto ver, entre otras: Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 8 de septiembre de 2017, expediente 2014-00355-01. 12 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Expediente 05001-23-33-000-2017-00978-01 (5829-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfonso Flórez Ortiz contra el municipio de Medellín La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses de la demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, por cuanto para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder del accionante, se revocará la condena en costas.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo 17 Expediente 05001-23-33-000-2017-00978-01 (5829-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfonso Flórez Ortiz contra el municipio de Medellín con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas impuestas al actor.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 23 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta de oralidad), que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Alfonso Flórez Ortiz contra el municipio de Medellín, conforme la parte motiva. 2º.

Revócase la condena en costas impuesta a la parte demandante, de acuerdo con las consideraciones del presente fallo. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS