Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 13 de julio de 2022. Radicación: 81001-23-31-000-2011-10019-01 (52.802) Demandante: Lida Inés Medina Sarrias y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Temas: Reparación directa - Responsabilidad extracontractual del Estado por muerte de soldado profesional - Falla en el servicio.
Síntesis del caso: Miguel Rojas Medina, quien se desempeñaba como soldado profesional del Ejército Nacional, murió como consecuencia de la explosión de un artefacto activado por telemando, en el sector de “Bocas del Ele”, en el municipio de Arauquita (Arauca). Conoce la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandada en contra de la Sentencia proferida el 26 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Arauca, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una Sentencia de un Tribunal Administrativo, interpuesto en vigencia de la Ley 446 de 1998, de conformidad con los artículos 129 y 132 del Código de lo Contencioso Administrativo, norma vigente al momento de la presentación de la demanda.1 Contenido: 1.
Antecedentes, 2. Consideraciones, 3. Decisión. 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante, 1.2. Posición de la parte demandada, 1.3. Sentencia de primera instancia, 1.4. Recurso de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante 1 El artículo 132 del CCA, numeral 6, prevé que los tribunales administrativos conocen en primera instancia de las demandas de reparación directa cuya cuantía exceda 500 SMLMV, lo cual, en el año en el que se presentó la demanda (2011), equivalía a $267.800.000.
En este caso la cuantía de las pretensiones de la demanda superó dicho monto, por lo que el conocimiento del asunto correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo y en segunda instancia al Consejo de Estado. Radicación: 81001-23-31-000-2011-10019-01 (52.802) Demandante: Lida Inés Medina Sarrias y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Confirma la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 14 1.
El 18 de marzo de 2011, Lida Inés Medina Sarrias, Bellanid Rojas Medina, Nini Johanna Rojas Medina, Wilian Rojas Medina, Numar Toro Medina, Héctor Medina Quibano y María Flor Sarrias de Medina presentaron demanda2, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, con el fin de que se hiciera la siguiente declaración (se trascribe): “Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, por los perjuicios materiales, daño a la vida de relación, y morales, ocasionados a los demandantes, con motivo de la muerte violenta de su familiar el soldado profesional MIGUEL ROJAS MEDINA, en hechos ocurridos el día 22 de diciembre de 2008, como consecuencia de la falla en el servicio por parte del Ejército Nacional al ordenar movimientos de tropa en cumplimiento de una orden de operaciones y una misión táctica, sin contar con los recursos técnicos de detección de explosivos, adelantar movimientos diurnos no autorizados y acampar en una vivienda, poniendo en alto riesgo la vida y la integridad física de los miembros de la patrulla militar” 2.
La indemnización solicitada se resume en los siguientes valores: Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios morales Lida Inés Medina Sarrias Madre 100 SMLMV Bellanid Rojas Medina Hermana 50 SMLMV Nini Johanna Rojas Medina Hermana 50 SMLMV Wilian Rojas Medina Hermano 50 SMLMV Numar Toro Medina Hermano 50 SMLMV Héctor Medina Quibano Abuelo 100 SMLMV María Flor Sarrias de Medina Abuela 100 SMLMV Por daño a la vida en relación Lida Inés Medina Sarrias Madre 50 SMLMV Bellanid Rojas Medina Hermana 50 SMLMV Nini Johanna Rojas Medina Hermana 50 SMLMV Wilian Rojas Medina Hermano 50 SMLMV Numar Toro Medina Hermano 50 SMLMV Héctor Medina Quibano Abuelo 50 SMLMV María Flor Sarrias de Medina Abuela 50 SMLMV Perjuicios por lucro cesante Lida Inés Medina Sarrias Madre Lo que se pruebe en el proceso3 3.
Como fundamento de las pretensiones, en síntesis, la parte demandante refirió que el 22 de diciembre de 2008 el grupo de contraguerrilla “Bosnia 1”, perteneciente al Batallón de Contraguerrillas No. 27, agregado a la Brigada 18 del Ejército Nacional, acampaba en el sector “Bocas del Ele”, en el municipio de Arauquita (Arauca), cuando un grupo ilegal activó una carga explosiva puesta previamente en ese lugar, lo cual produjo la muerte de 2 soldados, entre ellos, Miguel Rojas Medina, y causó graves lesiones a 6 soldados más. El grupo contraguerrilla se encontraba en 2 Folios del 1 al 20 del cuaderno No. 1. 3 Por las cuotas para sostenimiento que hubiese recibido si su hijo no hubiese muerto.
Radicación: 81001-23-31-000-2011-10019-01 (52.802) Demandante: Lida Inés Medina Sarrias y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Confirma la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 14 la ejecución de la misión táctica “Durania”, la cual consistía en contrarrestar las acciones de grupos guerrilleros en la zona. 4.
La parte actora afirmó que la parte demandada incurrió en una falla en el servicio ya que fue renuente a evacuar a un suboficial que se encontraba enfermo e impedía el avance regular del grupo y envió al pelotón sin el equipo de explosivos y demoliciones (EXDE) para la detección de cualquier artefacto que amenazara la integridad de los soldados; además, porque el comandante del grupo contraguerrilla realizó movimientos no autorizados y ordenó acampar en una vivienda, lo cual estaba expresamente prohibido en todas las ordenes dadas para la ejecución del operativo. 1.2.
Posición de la parte demandada 5. En auto de 27 de octubre de 20114, confirmado el 9 de diciembre de 20115, el tribunal tuvo por no contestada la demanda, por no haberse anexado debidamente el poder del abogado que asumió la defensa de la entidad. 1.3. Sentencia de primera instancia 6. El 26 de junio de 2014, el Tribunal Administrativo de Arauca profirió Sentencia de primera instancia en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda6.
El tribunal consideró que la entidad demandada incurrió en una falla en el servicio. El grupo contraguerrilla no contaba con el equipo necesario para detectar artefactos explosivos, lo cual impidió que la zona fuera registrada debidamente. El comandante no siguió las directrices dadas por sus superiores en las órdenes de operaciones y no gestionó el abastecimiento de víveres y la carga de los aparatos de radio con prontitud, lo que obligó al pelotón a acampar en la vivienda en la que se detonó el explosivo.
La omisión en la comunicación de la orden y la no evacuación del soldado enfermo atrasaron el operativo e, indirectamente, influyeron en la ocurrencia del hecho. Por lo anterior, declaró la responsabilidad del Ejército Nacional y lo condenó al pago de 100 SMLMV a favor de la madre, 50 SMLMV a favor de cada uno de los hermanos y 30 SMLMV a favor de cada uno de los abuelos, por concepto de perjuicios morales. 1.4.
Recurso de apelación 4 Folios 86 y 87 del cuaderno No. 1. 5 Folios 94 y 95 del cuaderno No. 1. 6 Folios 158 al 175 del cuaderno del Consejo de Estado. Radicación: 81001-23-31-000-2011-10019-01 (52.802) Demandante: Lida Inés Medina Sarrias y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Confirma la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 14 7.
El 18 de julio de 2014, el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional presentó recurso de apelación con el fin de que se revocara la decisión de primera instancia7. Indicó que la muerte de Miguel Rojas Medina fue causada por el grupo armado ilegal FARC. Señaló que no se configuró la responsabilidad de la entidad por riesgo excepcional, ya que los hechos en los que se fundamentó la demanda implicaban un riesgo propio de la actividad militar y el fallecido, en su calidad de soldado profesional, conoció y asumió ese riesgo al decidir voluntariamente pertenecer a la fuerza pública.
Alegó que la falla en la que el tribunal sustentó la declaratoria de responsabilidad no se debió a la actuación de la entidad, sino a la conducta negligente y desobediente de los integrantes del escuadrón militar, quienes contravinieron las ordenes de los superiores y no adoptaron las medidas adecuadas, pese a que habían recibido entrenamiento para enfrentar situaciones similares y tenían asignado una unidad EXDE para la detección de explosivos. 2.
CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. Análisis sustantivo; 2.3. Liquidación de perjuicios y 2.4. Costas. 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán 8. En esta providencia se decidirá el fondo del asunto porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar8.
La Sala confirmará la Sentencia de primera instancia. Declarará la responsabilidad del Estado por la muerte de Miguel Rojas Medina, ya que esta se produjo por la falla en la que incurrió la entidad al no asignar al grupo contraguerrilla el equipo adecuado para la detección de explosivos. Asimismo, por la desatención por parte de los comandantes de la compañía de las instrucciones dadas en las órdenes de operaciones, respecto a los lugares que se debían evitar por la posible existencia de minas y material explosivo, y el desconocimiento de las advertencias sobre la presencia de grupos armados ilegales en la zona.
El daño será atribuido al Ejército Nacional, ya que la conducta fue desplegada por agentes que pertenecían a dicha entidad. La indemnización por perjuicios morales será confirmada y los demás perjuicios no serán no serán estudiados, por tratarse de un asunto que no fue objeto del recurso de apelación y en aplicación del principio de no reformar en peor. 7 Folios del 184 al 194 del cuaderno del Consejo de Estado. 8 La demanda fue presentada oportunamente.
Miguel Rojas Medina murió el 22 de diciembre de 2008, por lo que, en principio, el término se extendía hasta el 23 de diciembre de 2010. No obstante, el término se suspendió, desde el 16 de diciembre de 2010 -fecha en que se presentó solicitud de conciliación extrajudicial- hasta el 16 de marzo de 2011 -fecha en que se expidió constancia de no conciliación entre las partes-, según se informa en la constancia expedida por la Procuraduría 52 Judicial Administrativa de Arauca (folios 28 al 30 del cuaderno No. 1).
De manera que la demanda presentada el 18 de marzo de 2011 se realizó dentro del término de 2 años previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo para el ejercicio oportuno de la acción de reparación directa. Radicación: 81001-23-31-000-2011-10019-01 (52.802) Demandante: Lida Inés Medina Sarrias y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Confirma la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 14 9.
La muerte de Miguel Rojas Medina no fue objeto de controversia entre las partes9, por lo que el análisis se centrará en la causalidad e imputación de responsabilidad al Estado. Con ese norte, la Sala, en primer lugar, analizará el nexo causal entre el daño y la conducta estatal; en segundo lugar, explicará que la entidad incurrió en una falla en el servicio; en tercer lugar, atribuirá el daño antijurídico al Ejército Nacional; finalmente, confirmará la indemnización de los perjuicios y declarará improcedente la condena en costas. 2.2.
Análisis sustantivo 2.2.1. Nexo causal 10. En el expediente obran documentos de la investigación penal adelantada por la Justicia Penal Militar y la investigación disciplinaria adelantada por la misma entidad que serán valorados, ya que frente a ellos las partes pudieron ejercer debidamente su derecho de contradicción de la prueba.
También obran algunos testimonios de esos procesos, los cuales también serán analizados, ya que fueron solicitados por la parte demandante y fueron practicados, en su momento, con audiencia de la parte demandada. Las indagatorias y versiones libres de los investigados serán tenidas en cuenta siempre que se encuentren respaldadas en otras pruebas.10 11.
En el informe de necropsia se consignó que Miguel Rojas Medina presentó una muerte violenta como consecuencia de un “shock traumático”, el cual se produjo por “esquirlas de artefacto explosivo” que causaron “traumas severos de extremidades y de tejidos blandos de tórax, trauma interno de abdomen con daño intestinal y hepático, lo llevan a alteración irreversible del sistema digestivo, perdida de volemia adicional que hemodinámicamente lo inestabilizan y lo conducen a su deceso”11. 9 En todo caso, la muerte se encuentra probada con el registro civil de defunción (folio 33 del cuaderno No. 1), así como también con el informe administrativo de muerte emitido por el comandante del Batallón de Contraguerrilla No. 27 del Ejército Nacional (folio 34 del cuaderno No. 1). 10 Esta Corporación ha establecido que la regla general es que, en virtud del principio de inmediación, los testimonios tienen que practicarse en presencia de los jueces que deben resolver los litigios y, en observancia del derecho a la defensa, las partes deben tener la posibilidad de contradecir las pruebas que se presenten en su contra.
Por lo que, para la valoración de los testimonios practicados por fuera del proceso se exige su ratificación en el proceso en el que se pretenden hacer valer. No obstante, el trámite de ratificación se podrá omitir cuando ambas parte soliciten que se incluya la prueba al expediente; cuando la parte contra la cual se presenta la prueba, de manera expresa, manifiesta que está de acuerdo con la práctica de la prueba solicitada por la parte actora; cuando el testimonio ha sido trasladado al trámite contencioso administrativo por solicitud de una de las partes y la otra utiliza en su defensa lo consignado en esa declaración juramentada; o cuando la prueba se practicó con la audiencia de la parte contra la cual se aduce o fue recopilado por ella misma, pues en este caso se cumplen con las condiciones establecidas en los artículos 185 y 229 del Código de Procedimiento Civil.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de septiembre de 2013, Exp. Radicación: 41001-23-31-000-1994-07654-01(20601). En concordancia, Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 28 de mayo de 2018. 11 Folios 548 al 553 del cuaderno No. 3 Radicación: 81001-23-31-000-2011-10019-01 (52.802) Demandante: Lida Inés Medina Sarrias y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Confirma la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 6 de 14 12.
Respecto de las circunstancias en que ocurrieron los hechos, el informe de muerte emitido por el comandante del Batallón Contraguerrillas No. 27 del Ejército Nacional estableció (se trascribe): “El día 22 de diciembre de 2008, encontrándose la unidad en desarrollo de la Misión Táctica DURANIA 5, siendo aproximadamente las 18:40 horas, cuando se disponía a realizar un movimiento de infiltración sobre la vereda Bocas del Ele del municipio de Arauquita, le fue activado por sistema de telemando un artefacto explosivo de alto poder, por la Columna Móvil Reinel Méndez del Decimo Frente de las ONT FARC, y como consecuencia de las esquirlas y honda explosiva, recibió múltiples heridas en el cuerpo el Soldado Profesional ROJAS MEDINA MIGUEL, se le brindaron los primeros auxilios por parte de los enfermeros de combate sin lograr estabilizarlo, debido a la gravedad de las heridas falleció aproximadamente 20 minutos mas tarde”.12 13.
En las investigaciones penal y disciplinaria, varios de los uniformados que integraban la compañía “Bosnia”, organizada en 2 pelotones, “Bosnia 1” y “Bosnia 2”, declararon aquello que les constaba sobre los hechos. Los soldados Héctor Daniel Rodríguez Aguilar13, Bercelio Rafael Arias Montes14, Carlos Alexander Delgado Chanaga15, Jorge Enrique Merchán Rodríguez16, Luis Alejandro Bermúdez Camargo17, Diego Posada Gil18, Carlos Augusto Aparicio Tarazona19 declararon que el pelotón “Bosnia 1” llegó al sector de Bocas del Ele en horas de la madrugada, los soldados pasaron el río y se quedaron cerca de la orilla en un racho o maraña. Cuando amaneció, el comandante del pelotón dio la orden de revisar el lugar con los guías caninos, con el fin de detectar cualquier artefacto explosivo, ya que se quedarían allí durante el día. A las 9 o 10 de la mañana, el comandante del batallón negó la autorización de sacar a Héctor Rodríguez del área, por el “nacido” que tenía y le impedía caminar, e indicó que le enviarían medicamentos.
A la 1 o 2 de la tarde se reunieron quienes dirigían la compañía para precisar detalles sobre la operación que se realizaría el día siguiente. A las 6 de la tarde el pelotón se alistaba para salir cuando se presentó la explosión. 14. Los soldados coincidieron en manifestar que el artefacto fue activado por sistema de telemando. El grupo no contaba con grupo EXDE, porque quienes lo integraban “habían pedido la baja”, por lo que el registro de los lugares era realizado por 2 guías caninos y sus “binomios”.
El equipo contaba con un detector de metales, el gancho y la pera, pero ninguno de los soldados del pelotón sabía cómo operar esas herramientas. El grupo se instaló en la choza por la necesidad de comprar víveres, esperar los 12 Folio 34 del cuaderno No. 1. 13 Folios 788 al 791 del cuaderno No. 4, folios 81 al 83 del cuaderno No. 3 y folios 216 al 218 del cuaderno No. 2. 14 Folios 825 al 827 del cuaderno No. 4, folios 186 al 187 del cuaderno No. 2 y folios 30 al 32 del cuaderno No. 5. 15 Folios 78 al 80 del cuaderno No. 3. y folios 177 al 178 del cuaderno No. 2. 16 Folios 84 al 86 del cuaderno No. 3 y folios 190 a 194 del cuaderno No. 2. 17 Folios 375 al 378 del cuaderno No. 3 y folios 175 y 176 del cuaderno No. 2. 18 Folios 379 al 381 del cuaderno No. 3 y folios 182 y 183 del cuaderno No. 2. 19 Folios 188 y 189 del cuaderno No. 2 y folios 33 al 35 del cuaderno No. 5.
Radicación: 81001-23-31-000-2011-10019-01 (52.802) Demandante: Lida Inés Medina Sarrias y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Confirma la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 14 medicamentos y cargar las baterías de los radios.
En cuanto a las ordenes recibidas, indicaron “no trochas, no senderos, no casas, caminar en la noche, sabemos todas estas ordenes permanente porque las escuchábamos de los superiores que nos la impartían a través de los programas radiales”20. 15. Jorge Eliecer García21, especializado en instrucción de guías caninos, mencionó que: “existe muchas falencias con los equipos exde, falta capacitación a los funcionarios del equipo exde en todo sentido, hay grupos exde que llegan incompletos, muy raro el equipo que esté completo en cuanto a personal y material (…) hay unidades que tiene muy poco personal, entonces las prioridades son las de la guerra y no alcanza a suplir el equipo exde”.
Indicó que, por regla general, los caninos permiten detectar cualquier explosivo, sin embargo, la humedad de la zona puede hacer más dificultosa la detección de los artefactos, además, en ocasiones, los grupos subversivos rodean el lugar con sustancias con olores fuertes, tales como materia fecal animal o café, de manera que resulta difícil la detección con ese método. 16.
Alex Gonzalez Pantoja22, comandante de la compañía Bosnia, informó que llegó a la unidad el día anterior a la ocurrencia de los hechos, en el helicóptero que abasteció a los soldados, señaló que el 22 de diciembre, en el programa radial de las 5.00 am, se autorizó un movimiento al pelotón Bosnia 1 para que entregara unas municiones halladas en la zona, reclamara los medicamentos del soldado enfermo y cargara los radios.
Asimismo, señaló que a las 12.00 m o 2.00 p.m. se realizó una reunión de toda la compañía Bosnia, en la que se informó sobre las pautas a seguir para el operativo tipo emboscada que se realizaría los días 23, 24 y 25 siguientes, en el área de “Caño Azul”. 17. Jorge Armando Rodríguez Malaver23, comandante del batallón contraguerrilla No. 27, en la investigación penal, declaró que la patrulla no informó sobre el desplazamiento que realizarían para buscar víveres “ya que hacia un día o día y medio habían sido abastecidos”.
Indicó que el comandante del pelotón no tenía orden escrita de operaciones, pero que las indicaciones las dieron de manera verbal por radio. Señaló que para los días 20, 21, 22, 23 y 24 de diciembre se le había informado al pelotón las actividades a realizar; el 21 de diciembre en la tarde debía avanzar hacia el sector de “Caño Seco” en el que se realizaría una emboscada en contra de un grupo de las FARC que estaba en el sector; el 22 de diciembre el comandante “reportó en el sitio de la emboscada me dio las coordenadas (…) y el se reportó todo el día sin novedad”, sin embargo, “a las 18:00 horas 20 Tomada de la declaración realizada por Bercelio Rafael Arias Montes. 21 Folios 833 al 836 del cuaderno No. 4. 22 Folios 784 al 787 del cuaderno No. 4 y folios 195 a 199 del cuaderno No. 2. 23 Folios 574 al 576 del cuaderno No. 3 y folios 219 a 224 del cuaderno No. 2.
Radicación: 81001-23-31-000-2011-10019-01 (52.802) Demandante: Lida Inés Medina Sarrias y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Confirma la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 14 fueron los hechos el se encontraba en el mismo sitio de los abastecimientos y no en el sitio donde había informado que estaba”.
Finalmente, refirió que la patrulla tenía conocimiento de la peligrosidad de la zona, dado que días antes se había presentado una emboscada en otro grupo que lograron neutralizar. 18. En la diligencia de versión libre24, informó sobre lo ocurrido después de la detonación. Refirió que, inmediatamente, después de escuchar la explosión pidió reporte de cada unidad y por orden de sus superiores se dirigió al lugar en el que se encontraba el pelotón afectado, al llegar “encontré al personal de soldados en lo oscuro agrupados dentro de un patio donde alumbre y vi que estaban atendiendo tres soldados heridos, cuando pregunté donde estaba el soldado muerto me señalaron que estaba hacia el lado oriental por un camino, pregunté que donde estaba el sargento me dijeron que estaba hacia delante, caminé unos 30 o 40 metros sobrepasando una casa y llegando a un rancho donde alumbre y estaba el soldado Rojas muerto en la hamaca y estaba amarrada a un tronco de madera que sostenía el rancho, al lado de una palma se encontraba el cabo Rodríguez y Merchán, pregunté por el soldado Campos y me dijeron que ya había muerto, al alumbrar hacia el techo vi que estaban guindadas unas cintelitas y al verme que estaba alumbrando empezaron a rasgarlas, en la mitad del rancho se encontraba la estufa donde habían cocinado ese día unas ollas con comida, un racimo de platano verde y una canasta de gaseosas y a dos metros fuera de la enramada estaba el soldado campos en el piso sin guerrera y sin armamento muerto”. 19.
Rafael Alberto Nera Weisner25, comandante de la Brigada 18 ubicada en Arauca, manifestó que, cuando se le informó sobre la explosión, viajó al lugar de los hechos y encontró “una situación de total indisciplina del pelotón”, cuestionó a un campesino que vivía cerca del lugar de nombre Rosendo y este le informó que le había advertido a la patrulla sobre la presencia de grupos guerrilleros en ese lugar en los días previos a la ocurrencia de los hechos, pero que los soldados hicieron caso omiso de la advertencia. Frente a lo manifestado por el ciudadano, llamó al comandante del pelotón para confrontarlo y este no supo que decir al respecto.
Este hecho fue reconocido por Hemerson Escobar Martínez, en su indagatoria, quien manifestó que un campesino del sector advirtió que en ese lugar habían pasado grupos guerrilleros. 20. Con base en lo anterior, la Sala observa que en este caso se probó que Miguel Rojas Medina murió como consecuencia de la explosión de un artefacto activado por telemando, en el sector de “Bocas del Ele” a orillas del río en una enramada o choza, en la cual el pelotón acampó. También 24 Folios 119 al 128 del cuaderno No. 3. 25 Folios 761 al 766 del cuaderno No. 4 Radicación: 81001-23-31-000-2011-10019-01 (52.802) Demandante: Lida Inés Medina Sarrias y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Confirma la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 14 se acreditó que el grupo no contaba con el equipo de explosivos y desminados, pues el comandante de ese equipo había sido trasladado desde hacía 2 meses aproximadamente y los soldados que lo integraban se habían retirado en ese mismo periodo.
Finalmente, se probó que el pelotón fue alertado por un habitante del lugar sobre la presencia de grupo guerrilleros en la zona, y fue informado de las instrucciones y ordenes dadas para la ejecución del operativo, entre ellas, la prohibición de acampar en casas, ranchos o enramadas. 21. Las razones que justificaban que el pelotón acampara en ese lugar son confusas, ya que los integrantes del grupo afirmaron que se instalaron en ese lugar porque necesitaban cargar los radios, recibir medicamentos para el soldado enfermo y buscar víveres, no obstante, los comandantes de batallón y de brigada adujeron que el día anterior habían sido abastecidos y que nunca se dio la orden para estar allí. Con base en las pruebas reseñadas, la Sala encuentra que los soldados Diego Posada Gil y el comandante Alex Gonzales Pantoja llegaron el día anterior a la ocurrencia de los hechos al sector en el que se encontraba la compañía, en el helicóptero que trasladó los alimentos y provisiones, de manera que las afirmaciones de los comandantes encuentran respaldo en ese hecho.
En consecuencia, está probado que la tropa se encontraba abastecida y por lo tanto no existía justificación para haberse instalado en ese lugar. 2.2.2. Falla en el servicio 22. En el expediente obra la orden de operaciones del operativo “Durania 5” de 18 de diciembre de 200826, en el que se establecieron como instrucciones de coordinación y táctica operacional, entre otras cosas: “[m]antener permanentemente personal especialista en explosivos (Grupo EXDE) que garantice la movilidad de la tropa y/o destruyan campos minados y artefactos explosivos”;
“(…)[u]na vez terminada la infiltración o desplazamiento y ubicado el pelotón, a las 5:30 debe proceder a situarse en un punto crítico favorable a las tropas, estableciendo observatorios, emboscadas y realizar inteligencia de combate”; “(…)[q]ueda prohibido ocupar áreas de vivac utilizados por unidades propias o narcoterroristas con anterioridad, puede estar minado”;
“(…) [r]ealizar operaciones de registro de área sobre la ruta por donde se desplaza la tropa haciendo uso de los grupos EXDE a fin de evitar caer en sectores minados o activar artefactos explosivos improvisados”. Dichas instrucciones también se encuentran en la orden de operaciones “Monterrey”, en el marco de la cual se desarrolló el operativo27. 23.
En el proceso también obra la directiva transitoria No. 70 sobre “normas 26 Folios 13 al 24 del cuaderno No. 2. 27 Folios 143 al 157 del cuaderno No. 2. Radicación: 81001-23-31-000-2011-10019-01 (52.802) Demandante: Lida Inés Medina Sarrias y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Confirma la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 10 de 14 para el empleo de equipos de explosivos y demoliciones (EXDE) y funcionamiento de los Centros de Investigación de Minas y Artefactos Explosivos Improvisados (CINAME)”28, en la que se establecía que los equipos EXDE debían estar integrados por “un suboficial de grado C3, CS, CP, con curso de técnicas EXDE y cuatro soldados profesionales como mínimo”.
Asimismo, el documento plantea que los batallones contraguerrilla debían “organizar, entrenar y dotar 2 equipos EXDE por unidad fundamental”, esto es, 1 por cada pelotón. Finalmente, se especifica que “para su óptimo desarrollo en las operaciones debe tener el equipo necesario de trabajo de acuerdo con el anexo B de la presente directiva”, en el anexo se indica, entre otras cosas, chaleco, casco, detectores de metales, sonda, cable eléctrico, GPS, lentes, equipo de demolición y carga básica de material explosivo. 24.
La presencia y correcta operación del equipo EXDE era necesaria para evitar el evento que terminó con la muerte de Miguel Rojas Medina y las heridas graves de sus compañeros. Sin embargo, se desacataron las instrucciones dadas para la correcta ejecución del operativo. En efecto, por una parte, el grupo no contaba con equipo de detección de explosivos y anti minado desde hacia varios meses29, incluso, algunos de los declarantes afirman que desde su vinculación a la compañía no conocieron que existiera ese equipo30.
Esa situación fue informada por parte del comandante del pelotón a sus superiores31. Sin embargo, pese al tiempo 28 Folios 91 al 115 del cuaderno No. 2. 29 Ante la pregunta: “Sírvase informar a este despacho, si tiene conocimiento que en la Contraguerrilla Bosnia 1 están dotados del material para conformar el Grupo EXDE, como detectores de metales, gancho y cuerda, Guía canino con su Binomio, y quien era el Comandante del Grupo exde, y/o porque no estaba conformado en la Contraguerrilla Bosnia 1.” Luis Alejandro Bermúdez Camargo: “CONTESTO: En el grupo contraguerrilla no había porque los soldados que lo integraban se habían ido de baja, ni tampoco el Comandante porque el suboficial ya se había ido trasladado, si existían los binomios y los guías caninos, que eran los soldados profesionales ARIAS MONTES BERCELIO Y APARICIO TARAZONA CARLOS, el detector de metales también estaba en la Contraguerrilla Bosnia 1, pero no tenía baterías que funcionara y tampoco no había ninguno que lo supiera manejar solo se contaba con la pera y no se contaba con más material exde”.
(Folios 175 y 176 del cuaderno No. 2). Diego Posada Gil: “CONTESTO: No estaba conformado ningún grupo exde, ya que en la contraguerrilla no se contaba con personal experto para manejar lo de artefactos explosivos. Lo único con lo que si se contaba fue con dos guías caninos y sus semovientes, que eran los soldados ARIAS MONTES BERCELIO RAFAEL Y APARICIO TARAZONA CARLOS” (Folios 182 y 183 del cuaderno No. 2).
Néstor Eliecer Cepeda Patiño: “CONTESTO: No tenía conocimiento de que existiera material para conformar el grupo exde, solamente sabía que el soldado del perro era el que revisaba los lugares” (Folios 184 y 185 del cuaderno No. 2). Carlos Augusto Aparicio Tarazona. “CONTESTO: grupo no había porque el cabo que estaba se fue trasladado y los soldados se habían ido de baja” (Folios 188 y 189 del cuaderno No. 2).
Bercelio Rafael Arias Montes: “CONTESTO: No teníamos grupo exde solo teníamos el binomio canino” (Folios 186 y 187 del cuaderno No. 2). 30 Ante la pregunta: “sírvase informar a este despacho cuanto tiempo lleva como soldado profesional y que cantidad de tiempo lleva laborando en la contraguerrilla Bosnia 1, y si en la contraguerrilla ha existido grupo EXDE”, Bercelio Rafael Arias Montes declaró: “en ese entonces yo llevaba cuatro años y medio y la misma cantidad de tiempo en la contraguerrilla pero hasta entonces no había grupo EXDE” (folios 186 y 187 del cuaderno No. 2).
Ante la pregunta “sírvase informar al despacho, como era utilizado el grupo EXDE para evitar ser sorprendido por el enemigo”, Jorge Enrique Merchán Rodríguez refirió “en mi contraguerrilla nunca hubo grupo EXDE por que el comandante CS RODRÍGUEZ del grupo EXDE se encontraba en la contraguerrilla Bosnia 2, de donde dicho cabo salió trasladado” (folios 190 a 194 del cuaderno No. 2). 31 Carlos Alexander Delgado Changana declaró: “Para el día del accidente no había Grupo EXDE, porque ellos se habían ido de baja por voluntad propia y el cabo segundo RODRIGUEZ, del grupo EXDE, había salido trasladado, solo estaban los dos caninos y mi primero ESCOBAR, había solicitado un EXDE, pero no lo habían autorizado” (Folio 177 y 178 del cuaderno No. 2).
Héctor Daniel Rodríguez Aguilar, ante la pregunta “sírvase informar a este despacho, que recomendación le dio usted como comandante de escuadra al señor SV ESCOBAR MARTÍNEZ HEMERSON comandante del pelotón sobre la utilización correcta del Grupo Exde” contestó: “Le pregunté a mi primero que porque no había Grupo Exde y le dije que cómo se usaba el detector, pero no tenía ni baterías y él dijo que había solicitado días anteriores las baterías para operar el detector pero necesitábamos era salir de ahí y reentrenar gente en manejo de explosivos y tocaba esperar”.
Folios 179 al 181 del cuaderno No. 2. También Jorge Enrique Radicación: 81001-23-31-000-2011-10019-01 (52.802) Demandante: Lida Inés Medina Sarrias y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Confirma la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 11 de 14 transcurrido, no se tomó ningún correctivo al respecto.
Es cierto que el grupo contaba con 2 guías caninos, con sus respectivos binomios. No obstante, tal como declaró Jorge Eliecer García, especializado en instrucción de guías caninos, en zonas como en la que ocurrieron los hechos, este método no resultaba suficiente, dada la humedad del terreno que dificultaba la detección de olores por parte de los canes entrenados32. 25.
Por otra parte, se encuentra que el pelotón acampó en una zona expresamente prohibida. En efecto, la tropa se instaló en lo que al parecer era una choza improvisada, pese a lo previsto en las instrucciones de la orden de operaciones sobre evitar estos lugares, porque en ellos existía riesgo de explosivos33. Esta situación fue admitida por los integrantes del grupo, quienes unánimemente refirieron que dichas instrucciones eran informadas por radio, pero, además, las conocían de antemano porque eran reiteradas en los periodos de entrenamiento34.
Adicionalmente, desconocieron la advertencia realizada por un habitante de la zona que informó de la presencia de grupos guerrilleros en ese lugar, lo cual incrementaba el riesgo que buscaba contrarrestar dicha orden35. Merchán, ante la pregunta “Sírvase informar a este despacho, cuanto tiempo llevaba usted como comandante de sección en la contraguerrilla Bosnia 1 y si usted había solicitado a su comandante de contraguerrilla el apoyo para el entrenamiento del operador del detector de metales y la conformación del grupo EXDE”, refirió: “llevaba 4 meses como comandante de sección y si le había solicitado a mi primero Escobar que en los reentrenamientos que se hacían en el CIE de Saravena Arauca, fuese entrenado un soldado con el detector de metales y que cada contraguerrilla tuviera su grupo EXDE”.
Folios 190 al 194 del cuaderno No. 2. 32 Jorge Eliecer García declaró: “PREGUNTADO: Diga al despacho si todas las unidades tienen el binomio canino junto con el equipo Exde completo o si por el contrario existen fallas al respecto. CONTESTÓ: La verdad existen muchas falencias con los equipos exde, falta capacitación a los funcionarios del equipo exde en todo sentido, hay grupos exde que llegan incompletos, muy raro el equipo que esté completo en cuanto a personal y material (…) hay unidades que tiene muy poco personal, entonces las prioridades son las de la guerra y no alcanza a suplir el equipo exde(…) PREGUNTADO: Manifieste al despacho si el canino como tal está en capacidad de detectar cualquier artefacto explosivo en el área de operaciones.
CONTESTÓ: Bien preparado el perro sí. Sin embargo, hay terrenos que por la misma humedad y la forma como instalan el explosivo lo hacen difícil de detectar (…) PREGUNTADO: Diga al Despacho en que porcentaje las unidades no cuentan con el equipo exde completo actualmente, CONTESTO: Yo diría sin exagerar que lo tenga completo un 20 por ciento.
PREGUNTADO: En el año 2008 era más bajo el porcentaje. CONTESTÓ: Si. Es indiscutible que hace falta personal, tenemos muchas falencias logísticas, presupuestales y falta más apoyo económico para cambiar algunos equipos que son obsoletos”. Folios 833 al 836 del cuaderno No. 4. 33 La orden de operaciones del operativo “Durania 5” y la oden de operaciones “Monterrey”, en las cuales se señaló: “(…)[q]ueda prohibido ocupar áreas de vivac utilizados por unidades propias o narcoterroristas con anterioridad, puede estar minado”.
Folios 13 al 24 y folios 143 a 157 del cuaderno No. 2. 34 Ante la pregunta “sírvase informar al este despacho si su comandante de contraguerrilla y/o compañía les recordaba las ordenes del comandante de la segunda división y de la BR-18 de no utilizar caminos, trochas, trillos, carreteras, no llegara a casas abandonadas, enramadas o establos”, Bercelio Rafael Arias afirmó: “no trochas, no senderos, no casas, caminar en la noche, sabemos todas estas ordenes permanente porque las escuchábamos de los superiores que nos la impartían a través de los programas radiales”.
Hector Daniel Rodriguez Aguilar adujo “si a nosotros nos informaban. De que no deberíamos utilizar trochas, cominos porque nos podían minar con explosivos”. Jorge Merchan Rodríguez refirió: “claro que si, a nosotros nos informaban de que no deberíamos utilizar trochas, caminos, y no llegar a casas o enramadas abandonadas”. Luis Alejandro Bermúdez Camargo informó: “Si, todos los días y a través de los programas radiales se nos hacia saber las ordenes y prohibiciones operacionales”.
Diego Posada Gil indicó: “en los dos días de permanencia en la contraguerrilla Bosnia 1 no se habló de estas normas operacionales (…) como APF si recibí estas instrucciones y ordenes operacionales”. 35 Rafael Alberto Neira Weisner declaró: “no solamente revisé detalladamente el lugar de los hechos sino que hablé con la población civil cercana y hablando con un señor cuya charla consta en una de las fotografías anexas al proceso me informó lo siguiente el pelotón estuvo a lo largo de diez días en ese mismo lugar ( ) después de esos 10 días, el sargento salió con su patrulla por un lapso similar a desarrollar operaciones en áreas cercanas, más sin embargo habían regresado nuevamente a ese mismo lugar (cuestión que no se debe hacer de acuerdo a las ordenes impartidas de no repetir campamento móvil por ser motivo de colocación de explosivos o alistamiento de un lugar de ataque por parte del enemigo de las propias tropas) siendo además advertido el sargento Escobar por parte de la persona [Rosendo] que se encuentra en la fotografía hablando conmigo y quien me suministró la información, que no dejaran las tropas en ese lugar, que durante su ausencia habían llegado dos tipos muy raros y sospechosos revisando ese mismo lugar y haciendo algo extraño (…)” (folios 761 al 766 del cuaderno No. 4).
En concordancia, Jorge Armando Rodríguez Malaver relató: “(…) mi general le dijo que como se llamaba y el le dijo que ROSENDO, y le preguntó porqué le había dejado matar los soldados, yo venía detrás de mi general, me había Radicación: 81001-23-31-000-2011-10019-01 (52.802) Demandante: Lida Inés Medina Sarrias y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Confirma la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 12 de 14 26.
En concordancia, en el documento de “Análisis lección aprendida “Durania 5” diciembre de 2008”36 se refirieron como aspectos para mejorar “la indisciplina táctica [que] permitió a los terroristas determinar la ubicación de las tropas”, “el comandante del pelotón subestimó la capacidad del enemigo”, “se debe realizar un esfuerzo dedicado en el centro de instrucción y entrenamiento para sensibilizar al personal de la disciplina que se debe mantener en el área de operaciones”, “no estamos empleando en forma adecuada los medios disponibles (grupos EXDE-ECAEX)”. 27.
En este caso, la falla consistió en omitir asignar el equipo adecuado para la detección de los explosivos, omitir las instrucciones sobre los lugares que se debían evitar y desconocer las advertencias sobre la presencia de grupos armados ilegales en la zona. Estos hechos fueron causa eficiente de la muerte de Miguel Rojas Medina, ya que, de haberse actuado conforme con las directrices para la realización de este tipo de operativos, no se habría acampado en la zona de riesgo y, aun estando allí, con el equipo adecuado, se habría logrado detectar los explosivos y, en consecuencia, evitado el resultado dañoso. 2.2.3.
Entidad a la que se le atribuye el daño antijurídico 28. El daño antijurídico es atribuible a la entidad demandada dado que la muerte se produjo como consecuencia de varias irregularidades en que incurrieron sus agentes. En este caso no se presentó la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, ya que Miguel Rojas Medina murió como consecuencia de la explosión de un artefacto activado por grupos armados ilegales, dada la falta de previsión del riesgo de acampar en una zona posiblemente minada y las omisiones en la organización de los pelotones y compañías que fueron enviados a una zona peligrosa sin contar con el equipo necesario para detectar explosivos.
Esas circunstancias no pueden ser atribuidas a la víctima, sino a la entidad, esto es, el Ejército Nacional, quien a través de sus agentes debió tomar las medidas necesarias para que hechos como esos no se presentaran. 29. La entidad demandada, en el recurso de apelación, refirió que la culpa exclusiva de la víctima se configuró porque el hecho se produjo como consecuencia de la conducta negligente y desobediente de los integrantes quedado un poco, y mi general nos llamó a todos para que escucháramos lo que decía el señor, mi general volvió y le preguntó porqué había dejado matar a los soldados, que si era miliciano, que el ya sabia como era la situación acá en Arauca, que.
A todo el mundo le tocaba colaborar con la guerrilla, este sujeto le dijo a mi general que para que le iba a decir mentiras que así era la cosa, y le dijo que el si le había advertido a un comandante de tez negra de los que estaban con los soldados, que tuviera cuidado que cuando la tropa había salido de ese sector hace unos quince días habían llegado dos guerrilleros a ese sitio a mirar y a preguntar que habían hecho, mi general me preguntó a mi que quien sería el comandante al que le habían dicho eso, le dije que de pronto había sido el cabo RODRÍGUEZ, o sería él y le señalé al sargento ESCOBAR, y el sujeto dijo que si que se acordara que el le había dicho que tuviera cuidado (…)”.
Folios 119 al 128 del cuaderno No. 3. 36 Folios 96 al 113 del cuaderno No. 6. Radicación: 81001-23-31-000-2011-10019-01 (52.802) Demandante: Lida Inés Medina Sarrias y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Confirma la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 13 de 14 del escuadrón militar que desobedecieron las órdenes de los superiores y no adoptaron las medidas para su protección. No obstante, este argumento no está llamado a prosperar, porque los integrantes del escuadrón militar desplegaron las conductas objeto de reproche en el desarrollo de actividades propias del servicio, por lo que su actuar compromete directamente la responsabilidad de la entidad. 30.
Por lo anteriormente expuesto, la Sala confirmará la declaratoria de la responsabilidad del Ejército Nacional, por falla en el servicio, y la condenará al pago de los perjuicios ocasionados a los demandantes, según se explica a continuación. 2.3. Liquidación de perjuicios - Perjuicios morales 31. En la demanda se solicitó el pago de una indemnización por perjuicios morales de 100 SMLMV para la madre de la víctima y para cada uno de sus abuelos, y 50 SMLMV para cada uno de sus hermanos. El tribunal concedió 100 SMLMV a favor de la madre, 50 SMLMV a favor de cada uno de los hermanos y 30 SMLMV a favor de cada uno de los abuelos. 32.
En el expediente está acreditado el parentesco de Lida Inés Medina Sarrias (madre)37, Bellanid Rojas Medina (hermana)38, Nini Johanna Rojas Medina (hermana)39, Wilian Rojas Medina (hermano)40, Numar Toro Medina (hermano)41, Héctor Medina Quibano (abuelo)42 y María Flor Sarrias de Medina (abuela)43. En principio, dado el grado de parentesco de los demandantes con la víctima directa y conforme con lo establecido por la Sala Plena de esta Sección en la Sentencia del 28 de agosto del 201344, habría lugar a aumentar la indemnización reconocida a los abuelos, pero, dado que en este caso se resuelve el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, en virtud del principio de no reforma en peor, los montos reconocidos en la sentencia de primera instancia serán confirmados. 2.4.
Costas 33. No hay lugar a la imposición de costas debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, 37 Registro civil de nacimiento. Folio 31 del cuaderno No. 1. 38 Registro civil de nacimiento. Folio 37 del cuaderno No. 1. 39 Registro civil de nacimiento. Folio 38 del cuaderno No. 1. 40 Registro civil de nacimiento.
Folio 39 del cuaderno No. 1 41 Registro civil de nacimiento. Folio 40 del cuaderno No. 1. 42 Registro civil de nacimiento. Folio 36 del cuaderno No. 1. 43 Ibídem. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia del 28 de agosto del 2013, expediente 26251. Radicación: 81001-23-31-000-2011-10019-01 (52.802) Demandante: Lida Inés Medina Sarrias y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Confirma la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 14 de 14 condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 26 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Arauca, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas.
TERCERO: DAR cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.
CUARTO: EXPEDIR copia de la Sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil; para tal efecto, el Tribunal de instancia cumplirá los dictados del artículo 362 del C.P.C.
QUINTO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente a la Corporación de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA