CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 080012331000201100730 02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo - Atlántico Acción: Controversias contractuales Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 2 de octubre de 2017, proferida por la Sección C escritural del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO Mediante Resolución No. 187 del 26 de noviembre de 2010, el municipio de Malambo adjudicó la Licitación Pública No. LP-002-2010 a la sociedad Gimnasio Campestre Stephen Hawking y Compañía Ltda., con la cual celebró contrato de concesión cuyo objeto fue la entrega de una infraestructura educativa para la organización, operación y prestación del servicio público de educación formal.

La entidad rechazó la oferta presentada por la Corporación Pino Verde, con fundamento en el incumplimiento de la obligación de estar a paz y salvo por concepto del pago de aportes parafiscales al sistema de seguridad social integral y porque su oferta económica sobrepasó el monto del presupuesto oficial estimado en el pliego de condiciones.

ANTECEDENTES I. Demanda 1. El 20 de junio de 20111, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, la Corporación Pino Verde presentó demanda en contra del municipio de Malambo, 1 Según consta en el acta individual de reparto, en la que se consignó que la demanda fue presentada en la oficina de servicios de los juzgados administrativos para su respectivo reparto (f. 525, c. 3). 2 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual departamento del Atlántico, con el objeto de que se accediera a las siguientes pretensiones (f. 31 a 38, c. 1):

1. NULIDAD RESOLUCIÓN DE ADJUDICACIÓN. Que se declare la nulidad de la Resolución número 187 del veintiséis (26) de noviembre de 2010, mediante la cual la Secretaría Administrativa de la ALCALDÍA MUNICIPAL DE MALAMBO adjudicó la Licitación Pública número LP-002-2010 (…).

2. NULIDAD DEL CONTRATO DE CONCESIÓN. Que como consecuencia de la anterior condena, se declare la nulidad del Contrato de Concesión de una infraestructura educativa para la organización, operación y prestación en ella del servicio público de educación formal, celebrado entre el Municipio de Malambo y el GIMNASIO CAMPESTRE STEPHEN HAWKING Y COMPAÑÍA LTDA. 3.

ADJUDICACIÓN A LA CORPORACIÓN PINO VERDE. Que se declare que la propuesta presentada por la CORPORACIÓN PINO VERDE cumple con los requisitos exigidos por el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública número LP-002-2010; que se ajusta en su totalidad a las normas legales vigentes; y, en consecuencia, que le sea adjudicada a la CORPORACIÓN PINO VERDE la Licitación Pública número LP-002-2010.

4. POR EL DAÑO EMERGENTE. Que se pague la cantidad de CATORCE MILLONES DE PESOS M/CTE. ($14.000.000) que comprende los diversos dineros desembolsados por la CORPORACIÓN PINO VERDE con ocasión de su participación dentro del proceso de Licitación (…), que corresponden a los gastos en que ésta incurrió, como honorarios profesionales, tiquetes aéreos y póliza de garantía (…).

5. POR EL LUCRO CESANTE. Que se paguen las sumas que se generen desde el momento de la presentación de la demanda y hasta la adjudicación del Contrato de Concesión a la CORPORACIÓN PINO VERDE, que comprende el excedente esperado y dejado de percibir por la no adjudicación de la Licitación (…), de conformidad con la siguiente estimación con base en los valores establecidos para el año 2010: (…) $ 3.042.007.632.

6. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DEL LUCRO CESANTE. Si a pesar de las anteriores condenas, se evidencia que es imposible la ejecución del Contrato, por causas no atribuibles a la CORPORACIÓN PINO VERDE, solicito que se pague la suma de TRES MIL CUARENTA Y DOS MILLONES SIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS M/CTE ($3.042.007.632), que comprende el total del excedente esperado y dejado de percibir por la no adjudicación de la Licitación (…). 7.

INDEXACIÓN (…).

8. INTERESES MORATORIOS (…). 2. Como sustento fáctico de sus pretensiones, la parte actora dio cuenta de la apertura, por parte del municipio de Malambo, de la Licitación Pública No. lp-002-2010, cuyo objeto fue “seleccionar la propuesta más favorable para la celebración de un contrato en virtud del cual se entregará en concesión, por parte del concedente, al proponente seleccionado una infraestructura educativa, de propiedad del concedente para que éste organice, opere y preste en ella el servicio público de educación formal”. 3 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual 3.

En la licitación se presentaron varios oferentes y sólo fueron hábiles dos: la del Gimnasio Campestre Stephen Hawking y Compañía Limitada, que obtuvo en la calificación 686,9 puntos y la de la demandante, Corporación Pino Verde, calificada con 752,01 puntos. 4. A solicitud de la entidad, en la verificación de los requisitos habilitantes, la demandante presentó la certificación del representante legal y el revisor fiscal en el sentido de que la proponente no se hallaba incursa en las causales mencionadas en los numerales 3.1.3.1, 3.1.3.2 y 3.1.3.3 del pliego de condiciones -pues en la presentada con su oferta inicialmente, faltaba la firma del revisor fiscal-.

Ni el comité evaluador ni ninguna otra autoridad elevaron solicitud adicional alguna, es decir, que la proponente se hallaba habilitada para participar en el proceso. 5. No obstante, en la audiencia de adjudicación, que fue aplazada a raíz de las observaciones efectuadas por el representante del Gimnasio Campestre Stephen Hawking y Cía. Ltda. en relación con supuestas falencias de la propuesta de la demandante -que su oferta económica excedía el presupuesto oficial; que no estaba a paz y salvo con la seguridad social y aportes parafiscales, por el incumplimiento de cuotas de aprendices- y que se fundaron en documentos falsos provenientes presuntamente del SENA que dicho proponente aportó en la audiencia -por lo cual la demandante formuló posteriormente denuncia penal-, el Comité Evaluador dijo haberlas corroborado y, en consecuencia, recomendó rechazarla. 6.

Con base en lo anterior, el secretario administrativo de la alcaldía de Malambo expidió la Resolución No. 187 del 26 de noviembre de 2010 adjudicándole la licitación al proponente Gimnasio Campestre Stephen Hawking y Cía. Ltda., con quien se celebró el contrato de concesión el 30 de noviembre de 2010. 7. El demandante adujo que la adjudicación fue ilegal, ya que su oferta no presentaba las omisiones aducidas por la entidad, por lo que el acto administrativo estuvo falsamente motivado.

Además, violó el derecho al debido proceso, al no concederle a la proponente la oportunidad de controvertir las pruebas practicadas por la administración ni valorar las presentadas por ella, y al no respetar las reglas para la audiencia de adjudicación -que se llevó a cabo en dos días distintos-, pues en la primera, celebrada el 10 de noviembre de 2010, no se dieron a conocer las respuestas del comité evaluador a las observaciones que se habían formulado por los proponentes al informe de evaluación, tal y como lo dispone el numeral 1º del artículo 15 del Decreto 2474 de 2008, sino que concedió la palabra a los oferentes para que 4 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual presentaran nuevas observaciones al informe allí leído y para que aportaran nuevos documentos los oferentes Stephen Hawking y Canapro; y en la audiencia del 26 de noviembre siguiente, se dieron a conocer las respuestas del referido comité a las observaciones de los proponentes, pero no se les concedió el uso de la palabra en esa ocasión. 8.

Arguye el actor que se violó el principio de la buena fe, pues de entrada el municipio de Malambo presumió la mala fe de la Corporación Pino Verde respecto de la certificación que presentó para probar que se hallaba a paz y salvo con el sistema general de seguridad social. 9. Así mismo, indica que se violó el principio de selección objetiva, pues su oferta obtuvo el mayor puntaje y los defectos detectados no correspondieron a situaciones que fueran objeto de comparación de las ofertas ni afectaban el puntaje, por lo que eran de naturaleza subsanable; por lo tanto, era la más favorable y no debió ser rechazada, para adjudicar el contrato a una sociedad que no estaba habilitada para participar en el proceso de selección. 10.

Aparte de lo anterior, afirmó que con el acto acusado se violaron varias disposiciones del pliego de condiciones al establecer que la propuesta económica de la demandante era mayor a la permitida, pues en el pliego expresamente se dispuso que no había lugar a propuesta económica, al rechazar la oferta por las razones que adujo y al adjudicar el contrato a quien no cumplía con el requisito habilitante de encontrarse en la categoría de superior o muy superior en la clasificación de planteles efectuada por el ICFES en el año 2009 y que fue calificada con un puntaje inferior. 11.

El 4 de febrero de 20112 se convocó a la entidad demandada a audiencia de conciliación extrajudicial en la Procuraduría Delegada ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, la cual se llevó a cabo el 3 de mayo de 2011 y se declaró fallida por falta de acuerdo (f. 42, c. 1). IV. Trámite de primera instancia 12. Mediante auto del 19 de agosto de 2011 fue admitida la demanda y se ordenó su notificación personal al alcalde del municipio de Malambo y al procurador judicial ante el Tribunal Administrativo del Atlántico.

Por auto del 8 de junio de 2012 se ordenó 2 La fecha de presentación de dicha solicitud fue realmente el 4 de enero de 2011 (f. 42, c. 1). 5 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual integrar al Gimnasio Campestre Stephen Hawking y Compañía Ltda. como litisconsorte necesario de la parte demandada (fl. 528 y 689, c. 2). 13.

El municipio de Malambo no contestó la demanda durante el término de fijación en lista (f. 533, c. 2). 14. A su turno, el Gimnasio Campestre Stephen Hawking y Compañía Ltda. contestó la demanda, aceptó unos hechos y negó otros, se opuso a las pretensiones y propuso como excepciones i) que el demandante no tiene un derecho válido, pues la sociedad Pino Verde S.A. participó en el proceso licitatorio estando incursa en inhabilidades que trató de ocultar con certificaciones falsas, por lo que está cobrando lo no debido; ii) la “inexistencia de las condiciones de claridad, expresividad y exigibilidad del derecho y el nexo jurídico de la supuesta obligación”, por cuanto los hechos y las pretensiones demuestran que la acción y el supuesto derecho doblegado y cuya satisfacción se pretende a través del presente proceso requerían de una vocación legal que no fue cumplida; y que la acción planteada carece de aptitud ya que nadie puede alegar su propia torpeza como generadora de derechos cuando su actuar ilegal fue el encargado de excluirlo del proceso licitatorio; además, en la demanda no se plantearon unas pretensiones y hechos claros; iii) la carencia del derecho de acción por parte del demandante, pues quien incumplió las obligaciones que dimanaban de la ley y del proceso contractual fue el demandante, al participar en él estando incurso en causales que lo inhabilitaban, lo que lo dejó por fuera de la contratación; iv) enriquecimiento sin justa causa, pues la acción contencioso administrativa no puede ser utilizada como medio para obtener ventajas y, v) las demás que resulten probadas, como caducidad, al no trabar la litis en debida forma desde el momento en que se presentó el hecho que lo excluyó del proceso contractual, es decir, el 10 de noviembre de 2010 -inicio de la audiencia pública de adjudicación-, y habían transcurrido más de dos años al momento de presentación de la demanda y frente al contrato le es ajeno cualquier interés; falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, sobre las cuales no expuso la sustentación (f. 702, c. 2). 15.

Adujo que no se violó el debido proceso de la demandante en el trámite de la licitación, pues los oferentes conocieron las evaluaciones, pudieron elevar observaciones a ellas y las mismas fueron respondidas por la entidad, en la audiencia de adjudicación; así mismo, que no se desconoció el principio de la buena fe en contra del proponente Corporación Pino Verde, pues el documento proveniente del Sena regional Risaralda -cuya autenticidad se cuestionó- no fue la razón para rechazar su oferta; que no se violó el deber de selección objetiva, pues su oferta no se encontraba 6 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual a paz y salvo, según información suministrada por ING Pensiones, y su oferta económica era mayor a la permitida en la licitación, según los numerales 2.4, 4.6.1.2, 4.9.2 y 4.9.2.1.3 del pliego de condiciones, que si bien no le otorgaba puntaje a este requisito, sí lo contemplaba como habilitante, por lo que su incumplimiento conducía al rechazo de la oferta; en todo caso, dicha corporación presentó información que no coincidía con la realidad al afirmar que estaba a paz y salvo, y una de las causales de rechazo de las ofertas consagradas en el pliego era, precisamente, cuando previa verificación por parte del concedente, se constatara que el proponente había presentado información que no coincidía con la realidad. 16.

En cuanto a su propia oferta, aseguró que cumplió con todos los requisitos del pliego y que la exigencia de acreditación de calificación del establecimiento educativo para el año 2009 con Superior o Muy Superior también se cumplió, independientemente de que hubiera cambiado de propietario al ser adquirido por el Gimnasio Campestre Stephen Hawking y Compañía Ltda.; por todo lo anterior, consideró que la resolución de adjudicación no estuvo falsamente motivada. 17.

Por auto del 15 de diciembre de 2016 se corrió traslado para alegar de conclusión, oportunidad en la cual la demandante presentó escrito en el cual reiteró los argumentos de la demanda sobre la ilegalidad del acto de adjudicación y la presentación, por parte de la actora, de la mejor oferta; que no incurrió en los defectos que le fueron atribuidos en el proceso de selección y que obtuvo el mayor puntaje, lo cual, a su juicio, fue probado en el sub-lite; así mismo, presentó alegatos finales el Gimnasio Campestre Stephen Hawking y Compañía Ltda., en los que reiteró los hechos relatados en la contestación de la demanda e insistió en que la adjudicación fue legal, ya que no se configuraron los vicios aducidos por el demandante, cuya propuesta sí estaba incursa en defectos que la inhabilitaban, consistentes en no estar a paz y salvo por el pago de aportes a pensiones y haber presentado una oferta económica para el año 2012 -de $1.793’100.960- que sobrepasaba el presupuesto oficial.

El municipio no presentó alegatos -de $1.459’450.800- (fl. 904, 906, 913, c. 2). V. La sentencia de primera instancia 18. El 2 de octubre de 2017 el Tribunal Administrativo del Atlántico dictó sentencia, en la que se declararon no probadas las excepciones y se negaron las pretensiones de la demanda. En las consideraciones estimó que sí estaba caducada la pretensión indemnizatoria, pues consideró que, si bien hubo acumulación de pretensiones entre la de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de adjudicación y la 7 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual contractual para pedir la nulidad absoluta del contrato, aquella se presentó “vencidos los cuatro meses siguientes a la notificación por conducta concluyente del mencionado acto de adjudicación (…)”, por lo que solamente estudiaría los cargos desde el punto de vista de la nulidad absoluta del contrato, para la cual sí fue oportuna la demanda.

Sin embargo, en la parte resolutiva nada se decidió al respecto (fls. 970-990, c. ppal.). 19. El a quo consideró que si bien el pliego de condiciones presentaba contradicciones en el aspecto económico, “(…) aplicando los principios hermenéuticos, con fundamento en el interés general, para que el objeto contractual se pueda realizar y finalmente se pueda satisfacer el interés público que envuelve la prestación de los servicios públicos, las ofertas no pueden exceder el presupuesto oficial de una parte, y por otra, el pago de aportes parafiscales al no otorgar puntaje, es un requisito subsanable, que hace parte de los requisitos de ejecución de los contratos”. 20.

Arribó a la anterior conclusión luego de analizar los términos del pliego de condiciones y las pruebas obrantes en el plenario, con base en las cuales concluyó que la propuesta de la Corporación Pino Verde superó el presupuesto oficial, hecho que no podía ser aceptado porque sería contrario a las reglas y principios que imponen el deber de que el marco financiero del contrato se ajuste a los análisis económicos y a la disposición del presupuesto que previamente consideró la entidad en orden a fijar el límite de ejecución del gasto. 21.

Manifestó que de conformidad con el principio de transparencia -art. 24, Ley 80 de 1993-, la entidad contratante tiene el deber de definir con precisión las condiciones de costos y calidad de las obras, bienes y servicios necesarios para la ejecución del objeto contractual, y que una expresión del principio de economía, era que la apertura de los procedimientos de selección se supeditaba a la existencia de las respectivas partidas presupuestales.

En el presente caso, el concejo municipal autorizó al alcalde para comprometer vigencias futuras para el proyecto, estableciendo para el primer año -2012- del contrato una cuantía equivalente a $1.459’450.800, suma que fue reseñada en el pliego de condiciones, por lo que era evidente que la Corporación Pino Verde había superado el presupuesto oficial al incluir como valor para el mismo año la suma de $1.793’100.960, en consecuencia, “(…) aceptar el hecho de que el valor de una propuesta supere el presupuesto oficial estimado, es proceder en contravía del catálogo de reglas y principios que imponen el deber de que el marco financiero del contrato se ajuste a los análisis económicos y a la disposición del presupuesto que previamente debieron ser considerados por la entidad en orden a fijar el límite de ejecución del gasto”. 8 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual 22.

Estimó que efectivamente había una contradicción en el pliego, pues en uno de sus numerales estableció que no había lugar a la presentación de una propuesta económica por parte del proponente, por lo que era necesario acudir a los principios de la hermenéutica para encontrar una solución al problema jurídico. Así, concluyó que ante la advertencia de dicha contradicción, la entidad contratante estaba facultada para interpretar el pliego de condiciones conforme a los principios aplicables a la contratación estatal y optar por la solución que más se ajustara a la finalidad que se perseguía en el proceso de selección, y así obró en este caso el municipio de Malambo al rechazar la oferta de la demandante, al existir una disparidad de $333.650.160 entre lo autorizado por el concejo municipal, el pliego de condiciones y la referida propuesta que, de ser favorecida, no se podría garantizar la viabilidad del contrato por sobrepasar el presupuesto.

VI. Recurso de apelación 23. La parte actora interpuso recurso de apelación, en el cual pidió que se revocara la sentencia de primera instancia y se accediera a las pretensiones (fl. 993, c. ppal). 24. Como sustento de esta solicitud explicó, en primer lugar, que no era cierto que en el presente caso hubiera operado el fenómeno de la caducidad de la acción, pues la ley permitía que una vez celebrado el contrato la demanda fuera presentada en ejercicio de la acción contractual dentro de los dos años que establece la ley para su ejercicio. 25.

En segundo lugar, estimó que no era cierto, como lo concluyó el a-quo, que en la Licitación Pública No. LP-002-2010 había lugar a presentar oferta económica. Al respecto, consideró que, contrario a lo dicho en la sentencia: - El Anexo E del pliego no correspondía al documento comprensivo del contenido económico de la oferta. Según el numeral 4.6.1.2, lo que se tenía que presentar era una propuesta de canasta educativa, para lo cual debía diligenciar el referido anexo.

Así, el Formulario 8 del Anexo E no correspondía a una oferta económica sino a la relación de los insumos necesarios para prestar el servicio educativo, expresando su valor en pesos y como porcentaje del valor total de la remuneración, no para el primer año de ejecución, sino de la remuneración que recibirá anualmente el concesionario.

De modo que lo que refleja es la manera como el concesionario distribuirá los recursos provenientes de una remuneración a la que él, conforme al pliego, debe acogerse 9 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual indefectiblemente.

Por ello, lo que interesaba al proceso no era la canasta educativa del primer año de ejecución del contrato sino el valor total de la remuneración que se recibiría anualmente. - La propuesta de la Corporación Pino Verde no superó el presupuesto oficial. Para sustentar su afirmación, primero explicó la forma de remuneración establecida en el pliego de condiciones, conforme al cual estaba determinada por dos elementos: el número de alumnos con que cuente la institución educativa y el valor a cancelar por cada alumno, establecido por el gobierno nacional.

De modo que el valor que se pagaría al contratista sería el resultado de multiplicar estos dos. Y en la oferta de este proponente, expresamente se aceptó la cuantía de remuneración y la forma de pago establecidas en el pliego. Explicó, además, que en este documento se incluyó un presupuesto oficial estimado para la licitación, a precios de 2010, que ascendía a $19.390’460.400 y que se distribuiría en la forma allí anunciada entre las vigencias del 2012 al 2022, que era el término de ejecución de los contratos de concesión a celebrarse.

Y que, si aún en gracia de discusión se admitiera que lo presentado fue una oferta económica, como lo dijo el tribunal, con ella no se habría superado el presupuesto del proceso, pues para el año 2012, año en el que debía ser entregada la infraestructura educativa, todavía no se conocía el presupuesto oficial, en razón a que los valores de tipología para esa anualidad no habían sido fijados aún por el gobierno nacional. - No existió una contradicción en el pliego de condiciones, que de un lado dispuso que no habría lugar a presentación de una propuesta económica por parte del proponente y de otro lado, para el primer año de ejecución del contrato, es decir, 2012, la alcaldía municipal de Malambo no estaba obligada a pagar la suma contenida en el Formulario 8 del Anexo E, sino la suma correspondiente al resultado de multiplicar el número de alumnos que para esa anualidad tuviera la institución educativa, por el valor a pagar por cada alumno, establecido por el gobierno nacional, de manera que era imposible exceder el presupuesto oficial, sobre todo porque dicho formulario no correspondía a una oferta económica sino a un cuadro que relacionaba la manera como el concesionario distribuiría los recursos provenientes de una remuneración a la que él debía acogerse indefectiblemente.

Entonces, la Corporación Pino Verde no presentó una oferta económica que hubiera superado el presupuesto oficial del contrato. 10 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual Trámite en segunda instancia 26.

Mediante auto de 21 de febrero de 2018, se admitió el recurso de apelación y el 13 de abril del mismo año se corrió traslado para alegar de conclusión. En esta oportunidad, el municipio de Malambo guardó silencio (fls. 1010, 1112 y 1156, c. ppal.). 27. La demandante Corporación Pino Verde, presentó alegatos finales (f. 1137, c. ppl.) en los que reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso sobre la oportunidad de la demanda presentada en ejercicio de la acción de controversias contractuales y sobre la ilícita adjudicación de la licitación que se hizo por la entidad demandada a favor del Gimnasio Campestre Stephen Hawking y Cía. Ltda., proponente que no cumplía con los requisitos habilitantes ni obtuvo el puntaje requerido para que se le otorgara la concesión, lo que le causó a la parte actora un detrimento injustificado, pues había presentado la oferta con el mayor puntaje, por lo que era la más favorable y no incurrió en las causales de rechazo advertidas por la entidad, pues conforme a lo establecido en el pliego de condiciones, no presentó oferta económica y no había contradicción alguna en los términos del pliego. 28.

El Gimnasio Campestre Stephen Hawking y Cía. Ltda., presentó escrito en el que pidió confirmar la sentencia recurrida (f. 1126, c. ppl.), por considerar que el demandante no probó ninguna irregularidad en el proceso de selección ni que su oferta era la mejor y por el contrario, se acreditó que su oferta debió ser rechazada por superar el presupuesto oficial, reiterando los argumentos del a-quo, a lo cual agregó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 111 de 1996, en el presupuesto de gastos sólo se podrán incluir apropiaciones que correspondan, entre otras cosas, a gastos decretados conforme a la ley; el Decreto 2474 de 2008, en su artículo 3º, establece que entre los requisitos mínimos que deben contener los pliegos de condiciones está el análisis que soporta el valor del contrato, indicando las variables utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva contratación, así como su monto y el de posibles costos asociados al mismo y en su artículo 4º dispone que en el aviso de convocatoria de la licitación se debe informar el presupuesto oficial del contrato.

Disposiciones estas que determinan la importancia que tiene el presupuesto para el contrato, por lo que las entidades sólo pueden abrir licitaciones cuando existan las respectivas partidas o disponibilidad presupuestal y en el pliego se debe indicar el presupuesto oficial de la licitación y las consecuencias que se derivan del hecho de que las propuestas no se ajusten al mismo. 11 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual 29.

En el presente caso, el numeral 2.4 del pliego de condiciones estableció el presupuesto oficial estimado para la licitación a precios de 2010, por valor de $19.390’460.400 para el término de ejecución del contrato y para el año 2012 el valor de la vigencia futura fue de $1.459’450.800, mientras que la oferta de la Corporación Pino Verde para ese año fue de $1.793’100.960, valor que superaba el estimado para ello en el Acuerdo 012 de 2010 del concejo municipal de Malambo sobre vigencias futuras y al presupuesto del contrato estimado en el pliego de condiciones, lo que justificó su rechazo conforme a lo establecido en su numeral 6º. 30.

La Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado presentó concepto en el cual pidió confirmar la sentencia de primera instancia, por considerar que el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de la Resolución No. 187 del 26 de noviembre de 2010 por medio de la cual el municipio de Malambo adjudicó la concesión de las instalaciones escolares en favor del Gimnasio Campestre Stephen Hawking.

Para el Ministerio Público, sí hubo un componente económico en el pliego de condiciones y la presentación de una oferta económica en la licitación objeto de la controversia, y la presentada por el demandante sobrepasaba el presupuesto fijado en el mismo pliego, por lo que resultaba procedente la decisión de la administración de rechazarla (f. 1147, c. ppl.).

CONSIDERACIONES Jurisdicción y competencia 31. Atendiendo a la naturaleza de la entidad pública demandada, municipio de Malambo, la presente controversia es de conocimiento de esta jurisdicción, en los términos del artículo 75 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 82 del C.C.A., modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 19983. 32.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 2 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C escritural, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A.4, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el 3 Toda vez que la demanda fue presentada el 20 de junio de 2011, es decir con anterioridad a la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA contenido en la Ley 1437 de 2011, que se produjo, de conformidad con el artículo 308 de dicho código, el 2 de julio de 2012. 4 “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”. 12 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual artículo 75 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con el cual la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales, es la jurisdicción contencioso administrativa y, en este caso, el contrato en el que se origina la controversia, adjudicado mediante el acto administrativo demandado, se suscribió entre un particular y una entidad territorial -el Municipio de Malambo-.

Se trata así mismo de un proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, dado que el valor de las pretensiones indemnizatorias ascendió a una suma superior a $ 3.042’007.632, mientras que, al momento de presentación de la demanda, el monto exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de controversias contractuales tuviera vocación de doble instancia era de $267´800.0005.

La legitimación en la causa Por activa: 33. La demandante Corporación Pino Verde quien participó en calidad de proponente en la Licitación Pública No. LP-002-2010 adelantada por el municipio de Malambo, está legitimada para pedir la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de concesión de una infraestructura educativa para la organización, operación y prestación en ella del servicio público de educación formal, celebrado entre dicha entidad y el Gimnasio Campestre Stephen Hawking y Compañía Ltda, con fundamento en la ilegalidad del acto precontractual de adjudicación, Resolución No.187 del 26 de noviembre de 2010, cuya nulidad también pidieron, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 87 del C.C.A –modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998-.

Por pasiva: 34. El municipio de Malambo está legitimado en la causa por pasiva, toda vez que es la entidad estatal que profirió la Resolución No. 187 del 26 de noviembre de 2010 y celebró el contrato de concesión con el Gimnasio Campestre Stephen Hawking y Compañía Ltda., acto administrativo y contrato que fueron demandados en el sub-lite.

Oportunidad del medio de control 35. La demanda fue presentada en ejercicio de la acción de controversias contractuales y en ella se pidió la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de 5 Para el año 2011, fecha de presentación de la demanda, el salario mínimo ascendía a la suma de $535.600 (Decreto 033 del 11 de enero de 2011) que, multiplicados por 500, corresponden a $267’800.000. 13 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual concesión de una infraestructura educativa para la organización, operación y prestación en ella del servicio público de educación formal, celebrado entre el municipio de Malambo y el Gimnasio Campestre Stephen Hawking y Compañía Ltda., como consecuencia de la ilegalidad del acto de adjudicación de la Licitación Pública No. LP-002-2010. 36.

De conformidad con lo dispuesto en el literal e) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A. -vigente para la época de presentación de la demanda-, la nulidad absoluta del contrato puede ser alegada dentro de los 2 años siguientes a su perfeccionamiento y si el término de vigencia del contrato es superior a este tiempo, dicho término será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de 5 años contados a partir de su perfeccionamiento. 37.

En el presente caso, el contrato demandado se celebró el 30 de noviembre de 2010 (f. 234, c. 1) y su duración se pactó en 12 años lectivos desde el mes de enero de 2012, una vez cumplidos los requisitos de ejecución y legalización del contrato y de la suscripción del acta de inicio por las partes y el supervisor, una vez se hubiera entregado la infraestructura educativa y dotación por parte del concedente -cláusula 21-. 38.

Lo anterior significa que el término de caducidad para alegar su nulidad absoluta era de 5 años, contados a partir de la referida fecha, es decir, que iba hasta el 30 de noviembre de 2015. Dado que la demanda se presentó el 20 de junio de 2011, resulta evidente que lo fue en tiempo, en cuanto a la referida pretensión. 39. No obstante, se advierte que al haberse demandado también el acto de adjudicación como causal de nulidad del contrato, se aplica igualmente lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 87 del C.C.A. -modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998-, conforme al cual: Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. 40. De acuerdo con esta norma, para la impugnación de los actos previos se estableció un término de caducidad muy corto, 30 días, pasados los cuales o, una vez celebrado el contrato si ello sucede primero, sólo se podrá cuestionar su legalidad 14 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual como causal de nulidad absoluta del negocio jurídico.

Y, según si la demanda se presentó o no dentro de esos 30 días de que habla la norma, independientemente del momento de celebración del contrato, será procedente -o no-, el restablecimiento del derecho a favor del demandante, como lo tiene establecido la jurisprudencia6, que ha manifestado lo siguiente, en relación con las hipótesis temporales que pueden tener cabida al presentarse alguno de los supuestos fácticos descritos en el referido artículo 87: La primera hipótesis se refiere a aquellos casos en los cuales el contrato estatal no se ha celebrado aun para la fecha en que, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación del correspondiente acto administrativo de adjudicación, se demanda ese acto administrativo previo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, caso en el cual y sin mayor discusión se tiene que el interesado podrá pretender e incluso obtener tanto la declaratoria judicial de nulidad del aludido acto administrativo, como el restablecimiento de sus derechos, cuestión ésta que de ordinario se concreta en el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el acto nulo y la consiguiente condena para repararlos.

Una segunda hipótesis dice relación con aquellos casos en los cuales hubiere transcurrido el término de 30 días sin que se hubiere celebrado el correspondiente contrato estatal pero igual sin que se hubiere formulado demanda contra el acto administrativo previo dentro de ese mismo término, cuestión que, como resulta apenas natural, da lugar a la configuración de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual priva definitivamente al interesado de la posibilidad de revivir ese plazo y/o de acudir en una nueva oportunidad ante la Jurisdicción en procura de obtener el reconocimiento de los derechos que le habrían sido desconocidos con la expedición del correspondiente acto administrativo.

Así pues, si con posterioridad al vencimiento del aludido plazo de los 30 días se celebra el correspondiente contrato estatal, mal podría considerarse que quien dejó operar la caducidad administrativa para demandar el acto previo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pudiere encontrar entonces en la acción contractual una oportunidad nueva para demandar aquello que no cuestionó judicialmente dentro del plazo que la ley le estableció para ese propósito7.

En consecuencia, la alternativa que le abre la ley para que pueda demandar la nulidad absoluta del contrato estatal con fundamento en, o como consecuencia de, la ilegalidad de los actos administrativos previos, si bien le permite elevar 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, rad. 250002326000199409827 01 (16540), C.P. Mauricio Fajardo Gómez (E);

Subsección A, sentencia del 13 de noviembre de 2013, exp. 25646, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 14 de septiembre de 2016, rad. 66001-23-31-000-2005-00994-02 (48905), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; sentencia del 13 de agosto de 2020, rad. 19001-23-31-000-2008-10299-01(46204), C.P. María Adriana Marín; sentencia del 11 de octubre de 2021, rad. 15001-23-31-000-2007-00719-01(62880), C.P. José Roberto Sáchica Méndez, entre otras. 7 [16] “Se acude aquí tanto a la interpretación gramatical como sistemática del texto del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo modificado por la Ley 446 de 1998, de conformidad con las reglas de interpretación de los artículos 27 y 30 del Código Civil, para lo cual se emplea una técnica de hermenéutica jurídica conocida como la reducción al absurdo, puesto que evidentemente si la interpretación fuera la contraria, se llegaría a la consecuencia de que el término de 30 días fijado en la norma no tendría ningún alcance y que su vencimiento no conllevaría ningún efecto -puesto que estaría subsumido en el término general de 2 años- con lo cual se llegaría al absurdo de una disposición legal sin sentido u objeto, cuestión que resultaría contraria al principio de interpretación normativa, reiteradamente aplicado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, del efecto útil de la norma”. 15 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual pretensiones para que dichos actos previos también sean judicialmente declarados nulos, lo cierto es que ya no podrá pretender y menos obtener resarcimientos o indemnizaciones de carácter económico o, lo que es lo mismo, el restablecimiento de sus derechos, puesto que en cuanto dicho interesado dejó operar la caducidad en relación con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la oportunidad que tiene en esta nueva etapa para demandar esos mismos actos previos se encuentra limitada, como el propio texto de la ley lo determina, a reclamar la declaratoria de “… ilegalidad de los actos previos solamente como fundamento de [la] nulidad absoluta del contrato”.

La tercera hipótesis corresponderá a los eventos en los cuales la entidad estatal y el adjudicatario proceden a celebrar el contrato estatal antes de que expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, sin que para esa fecha el proponente vencido hubiere ejercido la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo, situación que si bien determina que el interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la ley expresamente le dejó abierta la opción para ejercer válidamente la acción contractual, dentro de la cual deberá pretender la nulidad del contrato estatal y la declaratoria de ilegalidad de los actos previos8, pretensión que –según ya se indicó– incluso servirá de fundamento para que prospere aquella de nulidad del contrato, con la anotación de que en estos casos y siempre que la acción contractual se ejerza dentro del mencionado término de 30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, puesto que resultaría ilógico y contrario a los más elementales conceptos de justicia y de equidad, que se asumiere que dicho interesado no pudiere ya formular pretensiones económicas o resarcitorias dentro de la acción contractual que será la única que en este caso tendrá a su disposición, aunque la ejerza dentro del plazo que inicialmente se le fijó para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya desaparición sobrevino por razón de la celebración del correspondiente contrato estatal (se destaca fuera de texto).

Ahora bien, si en el marco de esta tercera eventualidad se ejerce la correspondiente acción contractual con posterioridad al vencimiento de los mencionados 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, necesariamente habrá de concluirse de nuevo que en este específico contexto las únicas pretensiones que podrían abrirse paso serán aquellas encaminadas a obtener las correspondientes declaratorias de nulidad del acto administrativo previo de adjudicación y la consiguiente o consecuencial nulidad absoluta del contrato, sin que resulte posible para el Juez de lo Contencioso Administrativo considerar y menos aún estimar las pretensiones económicas resarcitorias del restablecimiento del derecho por la no adjudicación del contrato estatal correspondiente9. 41.

En el presente caso, se observa que la Licitación Pública No. LP-002-2010 fue adjudicada mediante la Resolución No. 187 del 26 de noviembre de 2010 y el contrato resultante fue celebrado el 30 de noviembre siguiente, es decir, que después de esta fecha ya no podía demandarse independientemente el acto de adjudicación en 8 [17] “De acuerdo con la sentencia C-712 de 2005 se advirtió que la posibilidad de demandar en forma separada los actos precontractuales cesa a partir de la celebración del contrato respectivo, interpretación en la cual se siguió la jurisprudencia del Consejo de Estado en auto de 13 de diciembre de 2001, expediente 19.777 y que se ha respetado en diversos pronunciamientos de la Sección Tercera de esta Corporación, según se relacionó anteriormente en el cuadro resumen de jurisprudencia”. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de enero de 2014, rad. 25000-23-26-000-2001-02053-01(30250), C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 16 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino como causal de nulidad absoluta del contrato estatal, incoando la acción de controversias contractuales. 42.

No obstante, para que resultara procedente la reclamación de restablecimiento del derecho, la demanda ha debido ser presentada dentro de los 30 días siguientes a la comunicación del acto de adjudicación al demandante. En el presente caso, según el registro de asistencia a la Audiencia de Adjudicación de la Licitación Pública No. LP- 002-2010, llevada a cabo el 26 de noviembre de 2010 y en la que se dio a conocer la decisión de la administración, a ella asistieron los señores José Luis Hernández Verbel, Adriana Aristizábal y Guillermo Escobar en representación de la Corporación Pino Verde, es decir que, desde ese mismo día, la demandante tuvo conocimiento de lo resuelto por la entidad, dado que, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2474 de 2008, art. 15, núm. 6: “Terminadas las intervenciones de los asistentes a la audiencia, se procederá a adoptar la decisión que corresponda y se notificará a los presentes de conformidad con el artículo 9° de la Ley 1150 de 2007”.

De modo que allí quedó notificada tal decisión a todos los presentes, el 26 de noviembre de 2010. Por tal razón, el término de 30 días debe contabilizarse a partir del día siguiente, es decir, desde el 27 de noviembre de 2010 (f. 208, c. 1). 43. Esto quiere decir que, para que resultaran procedentes las pretensiones de restablecimiento del derecho y, dado que el término de 30 días empezó a correr el 27 de noviembre de 2010, la demanda ha debido ser presentada a más tardar el 7 de enero de 2011. 44.

Sin embargo, consta en el plenario que la Corporación Pino Verde presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría el 4 de enero de 2011, fecha en la que, por disposición de la ley, se suspendieron los términos de caducidad de la acción, cuando aún restaban 3 días hábiles para que venciera la concerniente a la reclamación de restablecimiento.

La conciliación se declaró fallida en la respectiva audiencia el 3 de mayo de 2011 (f. 42, c. 1), razón por la cual a partir del día siguiente se reanudó dicho término, dando como fecha límite para la presentación de la demanda el 6 de mayo de 2011. 45. Dado que la demanda se presentó el 20 de junio de 2011, es evidente que, respecto de las referidas pretensiones de restablecimiento, la misma fue extemporánea, lo que no obsta para que proceda el análisis de validez del contrato demandado, con fundamento en la alegada ilegalidad del acto de adjudicación. 17 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual Problemas jurídicos a resolver 46.

Teniendo en cuenta los hechos probados y los términos de la apelación, le corresponde a la Sala establecer i) si procedía o no el rechazo de la oferta presentada dentro de la Licitación Pública No. LP-002-2010 por la Corporación Pino Verde por haber superado el presupuesto del contrato y ii) si, por lo tanto, las pretensiones anulatorias planteadas en la demanda están o no llamadas a prosperar. 47.

Y en este punto resulta necesario recordar que, en su recurso de alzada, la apelante sólo adujo y desarrolló dos argumentos de disenso en relación con el fallo de primera instancia: i) la no caducidad de la acción para el restablecimiento del derecho -que ya fue resuelto en el capítulo anterior- y ii) que, en el esquema de la licitación pública en cuestión, no era posible superar el presupuesto del contrato, ya que no había lugar a la presentación de oferta económica.

En tales condiciones, el análisis del ad quem deberá limitarse a analizar si, como lo adujo el recurrente, su oferta debió ser seleccionada por no haber incurrido en el referido defecto. 48. Con miras a resolver el problema jurídico planteado, procederá la Sala a referir los hechos probados más relevantes. El pliego de condiciones de la Licitación Pública No. LP-002-2010 49.

La licitación pública materia de esta controversia se adelantó en el marco del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 y de los convenios interadministrativos celebrados entre la Nación-Ministerio de Educación y Fonade10 y entre esta última entidad y las entidades territoriales seleccionadas para la construcción de 47 establecimientos educativos en zona de alto riesgo de desplazamiento, que serían de propiedad de aquellas y que se entregarían en concesión; para dicho fin fue escogido, entre otros, el municipio de Malambo, que tenía dentro de sus obligaciones poner a disposición el predio necesario11. 10 Convenio Interadministrativo 420 de 2007 (197060 FONADE) (f. 562, c. 2). 11 Esto consta en las consideraciones del Convenio Interadministrativo No. 200936 celebrado el 13 de mayo de 2009 entre FONADE, el departamento del Atlántico y el municipio de Malambo, en cuya cláusula primera se estableció como objeto: “El presente Convenio tiene por objeto regular las relaciones entre FONADE como ejecutor del proyecto de construcción, dotación y entrega en concesión de infraestructuras educativas en los términos del contrato de gerencia nacional de proyectos No. 420 de 2007 (197060 FONADE) celebrado con el Ministerio de Educación Nacional, EL DEPARTAMENTO y EL MUNICIPIO, en su condición de entidades territoriales beneficiarias del “proyecto de Inversión destinado a la construcción y dotación de infraestructura educativa”, estableciendo las obligaciones a cargo de las partes” (f. 557, c. 2). 18 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual 50.

En el Convenio 420 de 2007 (197060 FONADE) celebrado entre el Ministerio de Educación Nacional y FONADE el 20 de diciembre de 2007, se consignó como objeto la asesoría, asistencia técnica, gerencia y ejecución administrativa, técnica, jurídica y financiera por parte de FONADE de los proyectos de inversión destinados a la construcción y dotación de nueva infraestructura educativa para ser entregada en concesión en zonas rurales y urbano marginales ubicadas en entidades territoriales certificadas, determinadas y aprobadas por el ministerio, incluyendo el diseño, la construcción, dotación “(…) y la asesoría en la implementación de los procesos de entrega en concesión de la infraestructura educativa construida y dotada”.

En la cláusula segunda de dicho convenio se establecieron las obligaciones de FONADE, entre otras las siguientes (f. 562, c. 2): 1. Prestar la asesoría y asistencia técnica necesaria para la elaboración y viabilización de los proyectos de inversión objeto del (…) Convenio. (…). 2. Gerenciar y ejecutar administrativa, técnica, jurídica y financieramente cada uno de los proyectos de inversión (…) 6.

Suscribir, previamente a la iniciación de los diseños, la construcción y dotación de los establecimientos educativos objeto de este Convenio, un convenio con cada una de las entidades territoriales certificadas previamente preseleccionadas por el MINISTERIO (…). 10. Adelantar el seguimiento y el control técnico, administrativo y financiero de todos los convenios y contratos celebrados en desarrollo del presente Convenio, velando por su correcta ejecución y liquidación. 13.2.

Concertar con las entidades territoriales certificadas y elaborar el texto de los convenios que, previamente a la iniciación de los diseños, la construcción y dotación de los establecimientos educativos objeto de este Convenio, FONADE deberá suscribir con ellas. Estos convenios deben establecer, entre otras, las obligaciones por parte de la entidad territorial certificada de: a) Destinar el lote de terreno, de conformidad con los criterios técnicos y jurídicos establecidos por el MINISTERIO, a la construcción de la infraestructura educativa, b) Obtener del Concejo Municipal o Distrital o la Asamblea Departamental la autorización para comprometer vigencias futuras para garantizar la financiación de la operación de los establecimientos educativos que se entregarán en concesión, c) Adelantar los procesos licitatorios que permitan suscribir los contratos de concesión educativa.

(…) 14. Contratar una asesoría jurídica y presupuestal que incluya las siguientes actividades: 14.1. Prestar apoyo, acompañamiento y asesoría a las entidades territoriales certificadas en los aspectos jurídicos y financieros relacionados con los trámites presupuestales necesarios para adelantar el proceso de la concesión educativa (…).14.2.

Prestar apoyo, acompañamiento y asesoría a las entidades territoriales certificadas en los aspectos jurídicos y financieros relacionados con el proceso contractual de la concesión educativa, lo cual debe incluir, entre otros aspectos, la preparación y elaboración de: (…) b) Pliegos de condiciones de la licitación (…). l) Respuestas a las observaciones efectuadas al informe de evaluación que formulen los proponentes. 51.

Por su parte, en el Convenio No. 200936 del 13 de mayo de 2009 suscrito entre FONADE, el departamento del Atlántico y el municipio de Malambo, cuyo objeto fue regular las relaciones entre FONADE, como ejecutor del proyecto de construcción, dotación y entrega en concesión de infraestructuras educativas en virtud del convenio de gerencia integral 420 de 2007 celebrado entre esta entidad y el Ministerio de Educación, y las entidades territoriales como beneficiarias del mencionado proyecto, 19 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual se establecieron ciertas obligaciones a cargo del departamento del Atlántico, las cuales, en caso de que el municipio fuera certificado por el Ministerio de Educación, serían asumidas inmediatamente por esta entidad territorial (parágrafo de la cláusula tercera) (f. 558, c. 2): 1) Entregar en concesión la infraestructura educativa (…) para tal efecto deberá: 1.1.

Tramitar ante la Asamblea Departamental y lograr las modificaciones (…) que permitan expedir con sujeción a la ley y a las directrices impartidas por la asesoría jurídica contratada por FONADE para el efecto, las vigencias futuras excepcionales necesarias para adelantar el proceso licitatorio de entrega en concesión de la infraestructura educativa (…). 1.3.

Adelantar los procesos licitatorios que permitan suscribir los contratos de concesión de la infraestructura educativa a construirse con sujeción a la ley y a las directrices impartidas por la asesoría jurídica contratada por FONADE para el efecto. En cumplimiento de esta obligación, la entidad territorial (…) facilitará toda la información necesaria para que FONADE pueda brindar la asesoría jurídica y presupuestal respectiva.

Tratándose de un proyecto de orden nacional, cofinanciado por las entidades territoriales, y en el entendido que el contrato de concesión a celebrarse por EL DEPARTAMENTO, hace parte de dicha cofinanciación, EL DEPARTAMENTO se obliga a respetar las definiciones que en materia jurídica y técnica efectúe el MINISTERIO, directamente o a través de FONADE, en lo relacionado con el proceso de selección. 52.

Así, el objeto del proceso licitatorio adelantado por el municipio de Malambo fue “seleccionar la propuesta más favorable para la celebración de un contrato en virtud del cual se entregará en concesión, por parte del concedente, al proponente seleccionado, una infraestructura educativa, de propiedad del concedente, para que este organice, opere y preste en ella el servicio público de educación formal”. 53.

Según la información suministrada en el pliego de condiciones, el concejo municipal de Malambo, mediante Acuerdo No. 012 de 2010, autorizó al alcalde para comprometer vigencias futuras excepcionales por un periodo de 12 años a través de la celebración de un contrato de concesión, en virtud del cual se entregaría al concesionario la infraestructura educativa construida y dotada por la Nación, para que aquel organizara y prestara en ella el servicio público de educación formal, aunque la concesión en este caso sería de 11 años, como consecuencia de la modificación de la fecha estimada de entrega -mes de enero de 2012- de la infraestructura educativa que se construiría en el barrio Villa Campo de dicho municipio.

Y dada la dificultad para conseguir en el primer año del contrato de concesión los alumnos necesarios para la prestación del servicio en el nivel media (grados 10 y 11), en ese primer año lectivo el concesionario sólo prestaría el servicio en los niveles de preescolar, básica primaria y básica secundaria. 20 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual 54.

De conformidad con el pliego de condiciones que rigió la licitación adelantada por el municipio de Malambo en la que se profirió la Resolución No. 187 de 2010 demandada, se establecieron, entre otras, las siguientes disposiciones (f. 57 a 155, c. 1): 55. En el numeral 1.11 se consignó que la vigencia del contrato sería desde su perfeccionamiento hasta el día 31 de diciembre del año 2022 y 4 meses más; y el término de prestación del servicio, sería desde el mes de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2022. 56.

Sobre el presupuesto, se dispuso (numeral 2.4): 2.4. PRESUPUESTO El presupuesto oficial estimado para la presente Licitación, a precios del 2010, asciende a la suma [de] DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA MIL CUATROCIENTOS PESOS ($19.390.460.400,00), MONEDA CORRIENTE, para todo el término de ejecución de los Contratos de Concesión a celebrarse, de acuerdo con los siguientes valores anuales: VALOR VIGENCIAS FUTURAS VIGENCIA VALOR 2012 $ 1.459.450.800,00 2013 $ 1.793.100.960,00 2014 $ 1.793.100.960,00 2015 $ 1.793.100.960,00 2016 $ 1.793.100.960,00 2017 $ 1.793.100.960,00 2018 $ 1.793.100.960,00 2019 $ 1.793.100.960,00 2020 $ 1.793.100.960,00 2021 $ 1.793.100.960,00 2022 $ 1.793.100.960,00 TOTAL $ 19.390.460.400,00 EL CONCEDENTE, a partir del año 2012, realizará los pagos correspondientes, amparado presupuestalmente por la autorización para comprometer vigencias futuras otorgada por el Concejo Municipal mediante Acuerdo 012 de 2010.

Los recursos con que se pagará la prestación del servicio a EL CONCESIONARIO provendrán de las transferencias del Sistema General de Participaciones que la Nación debe efectuar a EL CONCEDENTE en cumplimiento de lo establecido en la Constitución Política, la Ley 715 de 2001 y 1176 de 2007, y del factor de calidad. La remuneración anual efectiva de EL CONCESIONARIO será el resultado de multiplicar el número de alumnos a atender en cada vigencia e infraestructura por 21 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual la tipología más el factor de calidad que para cada vigencia determine el Gobierno Nacional en los términos previstos en el numeral 1.7 de los presentes pliegos. 57.

Dicho numeral 1.7, establecía, respecto de la remuneración del concesionario, lo siguiente: EL CONCEDENTE pagará directamente a EL CONCESIONARIO como remuneración por la totalidad de las obligaciones que asumirá el titular del Contrato de Concesión, las sumas anuales establecidas más adelante, calculadas en función de los alumnos que se atenderán en cada vigencia y el valor de la tipología12 más los recursos de calidad de la respectiva vigencia, definidos por el Gobierno Nacional, anualmente y de acuerdo con las siguientes tablas: *En el primer año de prestación del servicio, es decir el año 2012, no se prestará el servicio público de educación formal en el nivel de media cuya prestación iniciará a partir del siguiente año, es decir el 2013, razón por la cual la remuneración del CONCESIONARIO correspondiente a ese primer periodo será de $1.459.450.800,00 a precios de 2010.

Los valores de tipología, incluyendo el factor de calidad, antes indicados corresponden a los definidos por el Gobierno Nacional para la vigencia de 2010, año en que se surte el presente proceso de selección. Sin perjuicio de lo anterior, la remuneración efectiva de EL CONCESIONARIO será la correspondiente a la tipología y la asignación de calidad que el Gobierno Nacional determine para cada uno de los años de ejecución del contrato, para lo cual se deberán efectuar los ajustes pertinentes y los trámites de orden presupuestal a que haya lugar. 12 De acuerdo con lo establecido por el Ministerio de Educación, “El sistema educativo colombiano lo conforman: la educación inicial, la educación preescolar, la educación básica (primaria cinco grados y secundaria cuatro grados), la educación media (dos grados y culmina con el título de bachiller), y la educación superior”.

Visto en: https://www.mineducacion.gov.co/portal/Preescolar-basica-y- media/Sistema-de-educacion-basica-y-media/233839:Sistema-educativo-colombiano #:~:text=El%20sistema%20educativo%20colombiano%20lo,)%2C%20y%20la%20educaci%C3%B3n %20superiorEn el marco de la Ley 715 de 2001, “(…) se entiende por tipología el conjunto de “variables que caracterizan la prestación del servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media, de acuerdo con metodologías diferenciadas por zona rural y urbana”.

Al tiempo se señala que la Nación “definirá la metodología para el cálculo de la asignación por alumno y anualmente fijará su valor atendiendo las diferentes tipologías, sujetándose a la disponibilidad de los recursos del Sistema General de Participaciones”. https://www.mineducacion.gov.co/1621/articles- 300356_archivo_pdf_anexo_tecnico_tipologias_137.pdf 22 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual Para efectos de lo previsto en la parte final del numeral 4, del artículo 3º del Decreto 2474 de 2008, los valores antes mencionados no constituyen modelo financiero alguno utilizado en la estructuración del presente contrato de concesión, sino información pública utilizada para la determinación del valor estimado del contrato de concesión. (Se subraya). 58.

Se incluyeron las “normas de interpretación del pliego” y se dispuso que “El pliego de condiciones debe ser interpretado como un todo y sus disposiciones no deben ser entendidas en forma individual o independiente de su contexto general” (numeral 2.14). 59. Se indicaron los requisitos habilitantes de los proponentes, en los siguientes términos (Capítulo III):

3.1. REQUISITOS HABILITANTES DE LOS PROPONENTES13 Para efectos de la presente licitación y en los términos del artículo 30 de la Ley 1176 de 2007, modificado por el artículo 1º de la Ley 1294 de 2009, podrán presentarse como proponentes, únicamente, las personas de derecho público o privado de que trata dicha Ley, propietarias de establecimientos educativos (sociedades, fundaciones, asociaciones, corporaciones y cajas de compensación familiar, entre otros), con amplia experiencia y reconocida trayectoria en la prestación del servicio público de educación formal.

Considerando lo anterior se establecieron los requisitos habilitantes de carácter técnico (jurídicos y de experiencia) y los requisitos habilitantes financieros, los cuales serán objeto de verificación y no de evaluación. De no ser acreditados impedirán la participación de los oferentes en el presente proceso de selección. Dichos requisitos, si bien no otorgan puntaje alguno, constituyen la puerta de entrada al proceso licitatorio, de modo que los Proponentes que no cumplan con éstos, serán rechazados.

En virtud de lo previsto en el inciso 2º del artículo 6º de la Ley 1150 de 2007 y del parágrafo del artículo 4º del Decreto 1464 de 2010, tratándose de contratos de concesión de cualquier índole, la verificación de los requisitos habilitantes relativos a la experiencia y la capacidad financiera de los proponentes como requisitos habilitantes se realizará directamente por la entidad licitante.

3.1.1. REQUISITOS HABILITANTES DE CARÁCTER TÉCNICO (JURÍDICOS Y DE EXPERIENCIA) Se establecieron como requisitos habilitantes de carácter técnico de los posibles oferentes, condiciones relativas a su naturaleza jurídica, y condiciones de experiencia en la prestación del servicio público educativo medida en función de los resultados en las clasificaciones de rendimiento efectuadas por el ICFES y del número de años prestando el servicio de educación formal en los términos que más adelante se describen.

De conformidad con lo anteriormente expuesto sólo podrán participar en el proceso de selección las personas de derecho público o privado de que trata la Ley 1294 de 2009, propietarias de establecimientos educativos que acrediten los siguientes requisitos habilitantes de carácter técnico (jurídicos y de experiencia): 13 Se incluye el numeral tal como fue modificado por la adenda No. 3 (f. 147, c. 1). 23 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual 3.1.1.1.

PROPONENTES SINGULARES. 3.1.1.1.1. Ser entidad (persona jurídica) sin ánimo de lucro, estatal o particular, de reconocida trayectoria e idoneidad propietaria (s) de establecimiento (s) educativo (s), tales como asociaciones, fundaciones, corporaciones o cajas de compensación familiar, entre otras. 3.1.1.1.2. Tener como mínimo 10 años de experiencia en la prestación del servicio de Educación Formal, debidamente aprobado y reconocido por las autoridades competentes.

Para estos efectos se deberá aportar copia de la licencia de funcionamiento expedida por la secretaría de educación de la entidad territorial donde funcione el establecimiento educativo de su propiedad, con certificación de encontrarse vigente. 3.1.1.1.3. Encontrarse en las categorías “SUPERIOR” o “MUY SUPERIOR” en la clasificación de planteles efectuada por el ICFES en el año 2009 para calendario A o B.

3.1.2. PROPONENTES PLURALES (…).

3.1.3. REQUISITOS HABILITANTES DE CARÁCTER FINANCIERO Se establecieron como requisitos habilitantes de carácter financiero para los proponentes interesados en participar en el proceso de selección no encontrarse incurso en determinadas causales de insolvencia previstas en la legislación colombiana. En consecuencia, adicionalmente a los requisitos habilitantes de carácter técnico, sólo podrán participar en el proceso de selección los proponentes que no se encuentren en las siguientes situaciones: 3.1.3.1.

Cesación de pagos en los términos previstos en el numeral 1º del artículo 9º de la Ley 1116 de 2006. 3.1.3.2. Incapacidad de pago inminente en los términos previstos en el numeral 2º del artículo 9º de la Ley 1116 de 2006. 3.1.3.3. Tener obligaciones vencidas por concepto de mesadas pensionales, retenciones de carácter obligatorio a favor de autoridades fiscales, descuentos efectuados a los trabajadores o aportes al Sistema de Seguridad Social Integral.

En el caso de proponentes plurales (…). En consecuencia, los proponentes deberán presentar certificación expedida por el representante legal y el revisor fiscal en la cual manifiesten que la entidad proponente no se encuentra incursa en las causales antes mencionadas. En caso de proponentes plurales (…). Adicionalmente, los Proponentes deberán estudiar detenidamente las disposiciones legales vigentes sobre la materia y declarar bajo juramento, en la carta de presentación de la Propuesta, el hecho de no encontrarse incursos en ninguna de las causales antes referidas. 60.

Y en el numeral 4.5. se estableció:

4.5. PROPUESTAS CONSIDERADAS HÁBILES 24 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual Se entiende que la Propuesta presentada por el Proponente es hábil si cumple con la totalidad de los requisitos habilitantes técnicos y financieros contemplados en este Pliego de Condiciones. 61.

En el capítulo IV relativo a “Las Propuestas” se hizo referencia a la propuesta técnica -numeral 4.6-, que contempla i) una propuesta de proyecto educativo institucional y ii) la canasta educativa -numeral 4.6.1-, así como iii) los servicios adicionales ofrecidos -numeral 4.6.2-. En relación con los dos primeros, se dispuso (Capítulo IV):

4.6.1. PROPUESTA DE PROYECTO EDUCATIVO INSTITUCIONAL Y CANASTA EDUCATIVA. 4.6.1.1. Propuesta de proyecto educativo institucional El proponente deberá presentar una Propuesta de Proyecto Educativo Institucional, PEI, conforme a lo establecido en el Decreto 1860 de 1994, con base en la cual se gestionará académica y administrativamente el Establecimiento Educativo que funcionará en la Infraestructura Educativa a entregar en concesión. En ella es fundamental resaltar los elementos innovadores del futuro Proyecto Educativo Institucional PEI.

Esta propuesta deberá estar estructurada a partir de los siguientes componentes: i) Horizonte institucional ii) Gobierno escolar iii) Gestión académica iv) Gestión directiva v) Desarrollo del personal vi) Gestión comunitaria vii) Manual de convivencia viii) Estructura organizacional y planta de personal ix) Perfil del personal docente y administrativo propuesto x) Procedimiento de evaluación de la calidad de la prestación del servicio (…) 4.6.1.2.

Propuesta de canasta educativa Igualmente, el Proponente deberá presentar una propuesta de canasta educativa, entendida como los insumos necesarios para prestar el servicio educativo, concordante con su Propuesta de PEI, la cual, cuando menos, deberá contener el costo mensual y anual de los ítems relacionados en este acápite, expresado en pesos y como porcentaje del valor total de la remuneración que recibirá EL CONCESIONARIO anualmente por la prestación del servicio educativo.

Para tal efecto deberá diligenciar el Formato No. 8 del Anexo E. Los componentes básicos de la canasta educativa son los siguientes: 1. Recurso humano (…)14. 14 “1. Recurso Humano. // Incluye el personal necesario (docente y administrativo) para ofrecer una educación de calidad con adecuada relación alumno/grupo y docente/grupo.

En general una institución educativa debe contar con el siguiente personal: // a) Rector b) Coordinadores según el tamaño de la institución educativa c) Docentes: Se pueden considerar como un referente los siguientes parámetros: un (1) docente por grupo en preescolar y un (1) docente por grupo en la educación básica primaria 25 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual 2.

Material Educativo (…)15. 3. Gastos Generales (…)16. 62. Sobre la propuesta económica se dijo (numeral 4.7): 4.7. PROPUESTA ECONÓMICA. Teniendo en cuenta que la remuneración al Concesionario durante toda la vigencia del contrato está preestablecida por EL CONCEDENTE, de acuerdo con la tipología aplicable, no hay lugar a presentación de una Propuesta económica por parte del Proponente. 63.

Se definieron los documentos que debían acompañar a la propuesta, entre los cuales se incluyó (numeral 4.9): 4.9.2 DOCUMENTOS TÉCNICOS 4.9.2.1 Propuesta técnica que incluya: 4.9.2.1.1. Propuesta de proyecto educativo institucional 4.9.2.1.2. Propuestas de canasta educativa 4.9.2.1.3. Servicios adicionales ofrecidos 4.9.2.2. Anexo E, Formulario 5.

(licenciado o normalista), 1.36 docentes por grupo en la educación básica secundaria o media académica (licenciados/profesionales), que cubran las áreas fundamentales y obligatorias del plan de estudios y 1,7 docentes por grupo si se trata de media técnica. // d) Personal de apoyo especializado, como psicólogos, fonoaudiólogos, trabajadores sociales, entre otros, o el que se requiera de acuerdo con el PEI y la especificidad de la población a atender. // e) Personal Administrativo, incluye entre otros, secretarias, contadores, auxiliares administrativos y personal de aseo y vigilancia”. 15 “2.

Material Educativo // Incluye material bibliográfico, material didáctico, material tecnológico y elementos de papelería necesarios para el desarrollo de las actividades académicas de los estudiantes y las labores pedagógicas de los docentes. Este material educativo, debe ser acorde con los enfoques, contenidos y metodología propia de las diferentes áreas del currículo, así como con el proyecto educativo. // a) Material bibliográfico.

Son textos que apoyan el desarrollo de los programas curriculares. Incluyen: // i. Los textos escolares. // ii. Libros de referencia como diccionarios, atlas, enciclopedias, entre otros. // iii. Libros de literatura infantil y juvenil relacionados con obras dirigidas a los estudiantes de todos los niveles (…). // b) Material didáctico. Es el material de apoyo que se requiere para un aprendizaje pertinente.

Se utiliza en todos los niveles educativos y contribuye a desarrollar el trabajo pedagógico de los docentes. En el caso de preescolar son, por ejemplo, juegos didácticos, de asociación, de destreza física y de representación de roles, entre otros (…). // c) Material tecnológico. Es el material requerido para atender a poblaciones con algún tipo de discapacidad (cognitiva, motora, auditiva visual y autismo, entre otras). // Elementos de papelería. Diversos materiales de apoyo requeridos para que los estudiantes puedan adelantar diversas actividades, por ejemplo, trabajos individuales y en grupo, talleres, juegos, entre otros”. 16 “3.

Gastos Generales. // Los gastos generales incluyen las erogaciones requeridas para el mantenimiento de las condiciones físicas del establecimiento, tanto de la infraestructura como de la dotación, para la adecuada prestación del servicio educativo. // a. Servicios públicos: se refiere a los servicios públicos domiciliarios: agua, luz y comunicaciones.

Estos costos se calculan con base en las tarifas establecidas para éstos, en cada entidad territorial. // b. Reparaciones y mantenimiento: se refiere a los gastos necesarios para mantener en buen estado la infraestructura y la dotación. // c. Otros gastos: se refiere a todos aquellos gastos, diferentes de los anteriores, necesarios para la prestación del servicio”. 26 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual 64.

Se consignó la identificación y distribución de riesgos del contrato de concesión y dentro de los riesgos que fueron dejados a cargo del concesionario, se estableció (numeral 4.10): 4.10.2.3 Variaciones en los costos en relación con los presupuestos o modelos financieros elaborados por EL CONCESIONARIO, de los insumos que conforman la canasta educativa necesarios para cumplir las obligaciones asumidas en virtud del contrato, tales como recurso humano, materiales, servicios públicos, encareciéndose así la ejecución del Contrato a su cargo, salvo que se presente desequilibrio económico del contrato en los términos de ley.

En la medida en que EL CONCESIONARIO es un profesional en la prestación del servicio público educativo y conoce la regulación aplicable y las exigencias en materia de recurso humano, calidad, tiempo, mantenimiento de la infraestructura, entre otras variables, que ofrecer este servicio demanda, así como los costos que supone la prestación de los servicios adicionales que ofrezca, y que es consciente que la única remuneración que recibirá será el valor de la tipología establecido anualmente por el Gobierno Nacional, más el factor de calidad, por cada alumno atendido, es claro que la presentación de propuestas en el proceso de selección se realiza con plena conciencia de que todos los costos en que incurrirá serán cubiertos por la remuneración a percibir, de tal manera que cualquier error de estimación o de incremento real de costos por encima de las estimaciones efectuadas debe ser asumida por el Concesionario. 65.

Se dispuso lo concerniente a la verificación, evaluación y calificación de las propuestas, y se estableció, en primer término, que el concedente verificaría directamente las condiciones de los proponentes y descartaría aquellas propuestas presentadas por quienes no cumplieran con los requisitos habilitantes establecidos en el Capítulo III del pliego o con las condiciones jurídicas que permitieran su participación -numeral 5.1, procedimiento general-.

Como aspectos evaluables y calificación de los mismos, se estableció (Capítulo V): ASPECTO PUNTAJE MÁXIMO ASIGNABLE 1. Evaluación general del proponente17 400 puntos 2. Evaluación específica del proponente 400 puntos 3. Servicios adicionales ofrecidos 200 puntos TOTAL 1.000 puntos 66. Se consagraron las siguientes causales de rechazo de la propuesta (Capítulo VI):

6. CAUSALES DE RECHAZO DE LA PROPUESTA 17 La evaluación general -numeral 5.3.1- dependía de la clasificación del establecimiento en las categorías de rendimiento establecidas por el ICFES (muy superior: 80 puntos, superior: 60 puntos, alto: 40 puntos o cualquier otra categoría: 0 puntos) durante los últimos 5 años. Y la evaluación específica dependía de los resultados obtenidos en las pruebas SABER correspondientes al año 2009 para los grados 5º y 9º en las áreas de Lenguaje, Matemáticas y Ciencias Naturales -numeral 5.3.2-. 27 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual Una Propuesta será rechazada cuando se presente cualquiera de las siguientes causales: 6.1.

Cuando el Proponente o cualquiera de los integrantes del Proponente plural no reúna los requisitos habilitantes de carácter técnico (jurídicos y de experiencia) o los requisitos habilitantes de carácter financiero. 6.2. Cuando la Propuesta se hubiere presentado sometida a cualquier tipo de condición. 6.3. Cuando existan varias Propuestas presentadas por el mismo Proponente, bajo el mismo nombre o con nombres diferentes, por sí o por interpuesta persona. 6.4.

Cuando la Propuesta sea presentada en forma extemporánea. 6.5. Cuando el Proponente incumpla con el compromiso anticorrupción o haya tratado de interferir, influenciar o informarse indebidamente del proceso de evaluación de las Propuestas. 6.6. Cuando no se incluya la garantía de seriedad de la Propuesta. 6.7. Cuando no se incluya la carta de presentación de la propuesta o la misma no sea suscrita por el representante legal o voluntario del proponente. 6.8.

Cuando las propuestas se encuentren incompletas por no incluir documentos requeridos o necesarios para la comparación objetiva de las Propuestas. 6.9. Cuando el representante o los representantes legales de una persona jurídica ostenten igual condición en otra u otras entidades diferentes, que también estén participando en la presente Licitación. 6.10.

Cuando previa verificación por parte DEL CONCEDENTE se constate que el proponente presentó información que no coincide con la realidad. 6.11. Cuando en el documento de constitución de consorcios o uniones temporales, se omita la firma de uno de sus integrantes (…) 6.12. Cuando una misma persona aparezca como integrante de dos (2) o más Consorcios (…). 6.13.

Cuando un Proponente o una persona integrante de un (1) Proponente Plural figure simultáneamente como asesor y/o proveedor de bienes y/o servicios de otro Proponente singular o plural. En este evento se rechazarán ambas propuestas. 6.14. Cuando el proponente se encuentre incurso en las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993. 6.15.

Cuando se compruebe confabulación entre los oferentes. 6.16. Cuando al proponente, en forma individual, en consorcio o unión temporal, se le haya declarado judicialmente el incumplimiento de un contrato, o haya sido sancionado o multado en los dos años anteriores a la fecha de cierre de la licitación. 6.17. Cuando hayan presentado más de una propuesta. 6.18.

Cuando hecho un requerimiento de información o aclaración por parte DEL CONCEDENTE esta corrección o aclaración no se entregue por el Proponente al CONCEDENTE, en el plazo determinado, se entenderá que el Proponente carece de voluntad de participación y su Propuesta será rechazada. 28 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual 6.19.

Cuando el Proponente no presente la propuesta de PEI, con base en la cual elaborará el Proyecto Educativo Institucional, o no presente la respectiva canasta educativa. Las demás falencias que no sean requisitos para la comparación de ofertas se pueden subsanar previo el requerimiento DEL CONCEDENTE (…) (La Sala subraya). 67. Según el acta de cierre de la licitación, a la misma se presentaron cuatro proponentes: Cooperativa Casa Nacional del Profesor “CANAPRO”, Corporación Pino Verde, Gimnasio Campestre Stephen Hawking y Centro de Enseñanza Precoz Nuevo Mundo (f. 45, c. 1). 68.

Mediante oficio del 26 de noviembre de 2010 dirigido al secretario administrativo del municipio de Malambo, el viceministro de Educación Preescolar, Básica y Media se refirió a la suspensión de la audiencia de adjudicación de la Licitación Pública No. LP-002-2010 que se produjo para examinar los argumentos esgrimidos por algunos proponentes en las observaciones al informe de evaluación, por lo que le remitió el documento preparado por la asesoría jurídica del proyecto, realizado con base en la revisión de dichos argumentos y previo estudio de los documentos aportados por la Corporación Pino Verde, concepto con base en el cual “(…) las observaciones presentadas al informe de evaluación, en especial la presentada por la sociedad proponente Gimnasio Campestre Stephen Hawking y Compañía Ltda., con miras a que se rechace la propuesta de la Corporación Pino Verde no se consideran pertinentes” y la licitación debería ser adjudicada a esta última, que de acuerdo con el informe de evaluación publicado el 22 de octubre de 2010, había obtenido la mayor calificación. Y anotó que, en todo caso, la decisión de adjudicación le correspondía al municipio de Malambo en desarrollo de su autonomía contractual (f. 650 a 662, c. 2). 69.

De acuerdo con lo consignado en la Resolución No. 187 del 26 de noviembre de 2010 por medio de la cual se adjudicó la Licitación Pública No. LP-002-201018 (f. 203, c. 1, 636 y 832, c. 2), en la evaluación inicialmente realizada por el comité evaluador bajo parámetros de selección objetiva, la propuesta de Nuevo Mundo fue rechazada de plano, la de CANAPRO fue rechazada de plano por no hábil, la propuesta de la Corporación Pino Verde fue habilitada y se le asignaron 752,01 puntos y la oferta del Gimnasio Campestre Stephen Hawking y Compañía Ltda., fue habilitada y obtuvo 686,9 puntos. 18 Advierte la Sala que en el expediente no obran los informes de evaluación de las propuestas presentadas en la licitación y que el acta de la audiencia de adjudicación que fue iniciada el 10 de noviembre de 2010, fue aportada en una copia simple que no aparece suscrita por ninguno de los participantes (f. 156, c. 1). 29 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual 70.

En la audiencia de adjudicación se presentaron observaciones por parte de los oferentes CANAPRO y Gimnasio Campestre Stephen Hawking y Compañía Ltda., por lo que fue suspendida hasta que se verificara la información presentada por los oferentes y se reanudó el 26 de noviembre. 71. Que una vez verificadas por la administración las observaciones e informaciones y luego de analizadas, el comité evaluador recomendó modificar el orden de elegibilidad de la siguiente manera: La oferta de Nuevo Mundo se rechaza de plano, por no cumplir las exigencias referentes a la experiencia y por lo tanto se declara no hábil; se ratifica la decisión de declarar no hábil la oferta de CANAPRO porque su representante legal carece de capacidad jurídica para presentar la oferta; respecto de la oferta presentada por la Corporación Pino Verde, se modifica su evaluación y en su lugar se declara no hábil, por cuanto no cumple con el requisito de estar a paz y salvo por concepto de parafiscales y además la oferta económica es mayor a la permitida de acuerdo a lo estipulado en el pliego de condiciones en los numerales 2.4.4.6.1.2, 4.9.2 y 4.9.2.1.3, razón por la cual es rechazada y no se le asigna puntaje; y la oferta del Gimnasio Campestre Stephen Hawking y Compañía Ltda., se declara hábil, se le asignan 686,9 puntos y se le adjudica la licitación. 72.

El 30 de noviembre de 2010 se celebró, entre el municipio de Malambo y el Gimnasio Campestre Stephen Hawking y Compañía Ltda., el contrato -sin número- de concesión de una infraestructura educativa para la organización, operación y prestación en ella del servicio público de educación formal (f. 839, c. 2). 73. En la propuesta presentada por la Corporación Pino Verde dentro de la licitación pública, (f. 347 c. 5 a f. 518, c. 6) consta el Anexo E- Formulario 8 del pliego de condiciones, “Anexo informativo sobre composición de la canasta educativa”, en los siguientes términos (f. 481, c. 6): 30 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual 74.

En el plenario obra copia de la Resolución No. 177 del 12 de abril de 2011 del gerente general de FONADE, por medio de la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto en su contra por el municipio de Malambo y decidió confirmar íntegramente la Resolución No. 117 del 8 de febrero de 2011, “Por la cual se ordena la terminación anticipada del Convenio 200936 celebrado entre FONADE, el departamento del Atlántico y el municipio de Malambo y se ordena su liquidación en el estado en que se encuentre” (f. 646, c. 2). 75.

En dicho acto administrativo, FONADE aclaró, frente a los argumentos del municipio en su recurso, que no le correspondía a aquella entidad calificar el cumplimiento de las normas y pliegos de condiciones dentro de la Licitación Pública LP-002-2010 y, por lo tanto, no se pronunciaría sobre si se debió o no adjudicar al proponente Stephen Hawking y Cía. Ltda. o a la Corporación Pino Verde, ya que la causal de terminación del convenio interadministrativo fue el incumplimiento por parte del municipio de Malambo de sus obligaciones derivadas del negocio jurídico, dando lugar a la aplicación de su cláusula octava relativa a la terminación anticipada del mismo, específicamente la obligación consistente en “(…) respetar las definiciones que en materia jurídica y técnica efectúe EL MINISTERIO, directamente o a través de FONADE, en lo relacionado con el proceso de selección” adelantado para suscribir el contrato de concesión de la infraestructura educativa a construirse en el municipio, procedimiento que debía serlo “(…) con sujeción a la ley y a las directrices impartidas por la asesoría jurídica contratada por FONADE para el efecto”. 76.

Explicó que la asesoría jurídica contratada por FONADE, había enviado antes de la audiencia de adjudicación de la licitación del 26 de noviembre de 2010, su posición sobre las observaciones efectuadas a la evaluación de las propuestas, tanto por escrito como en la primera parte de la audiencia llevada a cabo el 10 de noviembre de 2010, a pesar de lo cual la entidad territorial se abstuvo de atender la solicitud efectuada y no respetó las definiciones que en materia técnica y jurídica efectuó el Ministerio de Educación, en relación con el proceso de selección. Y que, por esta razón, fue precisamente el ministerio el que pidió, con base en la referida cláusula octava, “(…) terminar cualquier actuación tendiente a la construcción y dotación de la infraestructura en el municipio de Malambo”. 77.

El 20 de diciembre de 2010, la ministra de Educación dirigió oficio al alcalde municipal y al secretario administrativo del municipio de Malambo en el cual dio cuenta de las razones por las cuales se ratificaba en su decisión de no desarrollar el proyecto 31 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual de co-nstrucción, dotación y entrega en concesión en ese municipio19, fundadas, primordialmente, en el hecho de que la adjudicación realizada por la administración de Malambo era improcedente (f. 663, c. 2). 78.

La ministra explicó, punto por punto, por qué consideraba que la firma favorecida con la adjudicación no debió serlo y por qué era improcedente el rechazo de la oferta presentada por la Corporación Pino Verde. Específicamente, sobre el argumento de que este proponente había presentado una oferta económica que sobrepasaba el presupuesto del pliego de condiciones, manifestó: A tal conclusión llega esa administración basándose en que el valor total del Anexo E Formulario 8 del Pliego de Condiciones “Anexo Informativo sobre composición de la canasta educativa” arroja un valor de $1.793.100.960, suma que excede la autorización de vigencias futuras excepcionales autorizada por el Concejo Municipal para el año 2012, pues ésta tan solo es de $1.459.450.800.

Dicha conclusión no se ajusta a la realidad por las siguientes razones: - No hay compromiso presupuestal que exceda lo aprobado por el Concejo Municipal pues tanto en la carta de presentación de la propuesta como en el contrato, el proponente y posterior concesionario acepta que el valor total de su remuneración será el resultado de multiplicar el valor de la tipología más el factor de calidad por alumno atendido, y en la medida en que tanto en el pliego como en el contrato se establece que en el primer año solo se atenderán 1200 alumnos, tal valor, con valores de 2010, no excederá la suma autorizada por el Concejo Municipal. - La propuesta de canasta educativa es un documento puramente informativo y no constituye propuesta económica alguna, pues tal como lo establece el numeral 4.7 de los pliegos de condiciones la remuneración del concesionario es un valor fijo determinado por el valor de la tipología más el factor de calidad por alumno atendido, y por ende las propuestas carecen de propuesta económica y, en consecuencia, tal factor no es objeto de evaluación. - Es evidente que la estructura de costos de la canasta educativa se refiera a 11 de los 12 años y no al único año en el cual solo se atenderán 1200 estudiantes, que es el año 2012. 79.

Y fue así como concluyó que i) el proponente sociedad Stephen Hawking y Compañía Ltda. no cumplía con uno de los requisitos habilitantes contenido en el pliego de condiciones20, ii) las observaciones efectuadas a la Corporación Pino Verde 19 De acuerdo con la declaración que rindió en el proceso el 22 de octubre de 2013 el ex alcalde del municipio de Malambo, señor Adolfo Bernal Gutiérrez, hasta ese momento el contrato celebrado no se había ejecutado por la intervención del Ministerio de Educación y FONADE, que suspendieron la construcción del mega colegio en ese municipio (f. 735, c. 2). 20 Encontró que este proponente no acreditó el requisito habilitante consistente en encontrarse en las categorías “SUPERIOR” o “MUY SUPERIOR” en la clasificación de planteles efectuada por el ICFES en el año 2009 para calendario A o B, ya que el colegio que presentó como suyo y que se hallaba en esa categoría, Institución Educativa Colegio Los Catalanes, adquirió dicha calificación mientras fue de propiedad de la sociedad Colegio Ambiental Los Catalanes Ltda., que se lo traspasó al proponente el 13 de octubre de 2010, es decir dos días antes del cierre de la licitación. 32 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual eran subsanables y lo fueron de conformidad con la ley21 y iii) de evaluarse ambas propuestas, los resultados hubiesen sido: Gimnasio Campestre Stephen Hawking y Compañía Ltda. 686,9 puntos y Corporación Pino Verde 752,01 puntos. 80.

En el proceso rindió testimonio el señor Ariel Ignacio Neyva Morales, abogado, representante legal de la sociedad Consultoría Jurídica Colombiana Ltda., firma que fue contratada por FONADE22 en desarrollo del contrato de gerencia integral de proyectos celebrado entre el Ministerio de Educación y aquella entidad para la ejecución del proyecto de construcción, dotación y entrega en concesión de infraestructuras educativas a nivel nacional y la obligación que para FONADE se derivó de ese contrato, de brindar asesoría jurídica y presupuestal a las entidades territoriales en las que se desarrollara el proyecto (f. 744, c. 2). 81.

El testigo declaró que, en desarrollo de sus obligaciones, prestó asesoría al municipio de Malambo en los trámites presupuestales y contractuales de la Licitación Pública LP-002-2010; y frente a la pregunta de cómo habían sido estructuradas estas licitaciones públicas para la escogencia de los operadores de los “mega colegios”, respondió: Posteriormente a la realización de la reforma de los estatutos orgánicos presupuestales y a la obtención de las vigencias futuras por parte de las entidades territoriales, procedimientos que igualmente fueron acompañados por la firma que represento, se iniciaron los procesos de selección de los operadores utilizando pliegos estándar usados en 21 entidades territoriales y que generaron la celebración de 40 contratos de concesión a nivel nacional.

Dichos pliegos, incluían la verificación de unos requisitos habilitantes de los oferentes, basados en la experiencia y calidad de la prestación del servicio educativo, no había evaluación de oferta económica, pues la remuneración se fijaba en función de la tipología y el factor de calidad, y se asignaban puntajes, en función de los resultados de las pruebas SABER y los demás servicios ofrecidos por los oferentes.

Así como los resultados de las pruebas ICFES en los últimos 5 años. PREGUNTADO: Si en los pliegos no había lugar a la presentación de oferta económica, con base en qué factores era determinado el presupuesto del contrato. CONTESTÓ: El presupuesto del contrato se determinaba en función de los alumnos que se estimaba iban a ser atendidos por el concesionario durante la vigencia del contrato.

Teniendo en cuenta la capacidad máxima que era de mil cuatrocientos cuarenta alumnos (1440) que se atenderían después del primer año de servicio, pues en el primer año de servicio, los pliegos solo estipulaban atención para 1200 alumnos, teniendo en cuenta que no se preveía la atención de los grados 10 y 11. El valor anual de remuneración para los concesionarios era equivalente a multiplicar el número de 21 Se refiere a las observaciones relacionadas con la supuesta falsedad de la certificación expedida por el revisor fiscal del proponente de encontrarse al día en el pago de aportes parafiscales. 22 FONADE y la sociedad Consultoría Jurídica Colombiana Ltda. celebraron el Contrato 2080145 del 25 de enero de 2008, cuyo objeto fue: “EL CONTRATISTA se compromete a prestar los servicios profesionales para apoyar, acompañar y asesorar a las entidades territoriales certificadas en los aspectos jurídicos y financieros relacionados con los trámites presupuestales necesarios para adelantar el proceso de la concesión educativa (…) deberá apoyar, acompañar y asesorar a seis (6) entidades territoriales certificadas por el Ministerio de Educación Nacional para los proyectos de inversión destinados a la construcción y dotación de doce establecimientos educativos” (f. 569, c. 2). 33 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual alumnos que se esperaba atendieran en cada año por la tipología definida por el CONPES más el factor de calidad.

Con esos criterios se solicitaron vigencias futuras a los concejos municipales y se obtuvieron los respectivos soportes presupuestales. PREGUNTADO: Cuál era el propósito del anexo de los pliegos de la Licitación denominado CANASTA EDUCATIVA O FORMULARIO 8.- CONTESTÓ: La canasta educativa pretendía verificar los servicios y costos en que incurriría el concesionario en la prestación de los servicios ofrecidos, buscando verificar especialmente la coherencia entre los servicios adicionales ofrecidos y los costos en que incurriría en la prestación de los mismos.

Esa canasta no constituía oferta económica y simplemente era un documento informativo dentro de lo solicitado a los oferentes. PREGUNTADO: Según esto, podría decirse que con la presentación de la canasta educativa, por parte de la Corporación Pino Verde, pudo esta entidad educativa superar el presupuesto del contrato- CONTESTÓ: No existía, de acuerdo con los pliegos de condiciones posibilidad de superar el presupuesto, pues a lo largo de los pliegos y en la carta de presentación de la propuesta, los oferentes aceptaban como única remuneración a cambio de los servicios ofrecidos los valores aprobados por el consejo (sic) como vigencias futuras de acuerdo a los cálculos antes mencionados. 82.

Se le preguntó al testigo si el pliego de condiciones de la licitación lo había elaborado él o el municipio de Malambo, a lo cual respondió que “En las 21 entidades territoriales donde se llevó a cabo las licitaciones de concesión, se usaron pliegos estándar concertados entre el ministerio de educación y las entidades territoriales con la asesoría de mi firma.

Ningún pliego fue impuesto y cada uno de los pliegos seguía las directrices definidas por el ministerio con las circunstancias particulares de cada licitación. PREGUNTADO: Usted nos podría decir si los requisitos inhabilitantes (sic) que se incluyeron en dichos pliegos fueron iguales en todos los procesos licitatorios que se llevaron en todo el país referente al tema que hemos venido desarrollando.

CONTESTÓ: Sí. Los pliegos exigían los mismos requisitos habilitantes en materia de las pruebas ICFES y de la experiencia en el servicio educativo por 10 años". Consideraciones de la Sala: 83. Teniendo en cuenta los hechos probados en el plenario, encuentra la Sala que, efectivamente, erró el tribunal a-quo al considerar que la propuesta de la Corporación Pino Verde había sido correctamente rechazada por parte del municipio de Malambo por haber sobrepasado el presupuesto oficial de la licitación pública. 84.

Esa conclusión desconoce la naturaleza específica de la clase de contratación que se estaba adelantando por parte de la entidad territorial, pues el procedimiento de selección en el que se produjo el acto administrativo impugnado no apuntaba a la adjudicación y celebración de un contrato de prestación de servicios común y corriente, en el que la entidad pagaría una determinada remuneración a cambio de un servicio cualquiera, por lo que los interesados debieran proponer un valor en sus ofertas, que necesariamente tuviera que ajustarse al presupuesto que, para el pago 34 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual del respectivo contrato, fuera dispuesto por la entidad licitante; sino que se trataba de la celebración de un contrato de concesión para la prestación del servicio educativo, materia específica que cuenta, además, con su propia regulación y reglamentación en muchos aspectos, que debía ser acogida y aplicada por la entidad territorial en la licitación pública y el futuro contrato. 85.

Se trató entonces, de la ejecución de un proyecto nacional en educación, liderado por el ministerio del ramo23, para lo cual se celebraron convenios interadministrativos de apoyo financiero que contemplaban las distintas obligaciones a cargo de cada una de las entidades involucradas en ellos, como lo fue, en el caso del municipio de Malambo, el Convenio No. 200936 del 13 de mayo de 2009, que suscribió esta entidad territorial con el FONADE y el departamento del Atlántico, y que dio lugar a la obligación del municipio de adelantar la licitación pública tendiente a la adjudicación y suscripción del contrato de concesión educativa, por medio del cual le sería entregada al concesionario la infraestructura que se construiría en Malambo con recursos de la Nación, a cuyo cargo estaría la financiación de su construcción y dotación, para el funcionamiento de un colegio en el que se prestaría el servicio público de educación formal. 86.

Así mismo, es claro que ese proceso de selección debía sujetarse a las obligaciones y compromisos adquiridos por el municipio de Malambo frente a FONADE, dentro de los cuales se hallaba la de seguir las directrices impartidas por la asesoría jurídica contratada por éste para acompañar todo el proceso contractual, respetando para ello, además, las definiciones que en materia técnica y jurídica impartiera el Ministerio de Educación, directamente o a través de aquella entidad. 87.

Es dentro de este marco que fue elaborado el pliego de condiciones que rigió el procedimiento de selección de la Licitación Pública No. LP-002-2010, en el que 23 El proyecto de construcción, dotación y concesión educativa se inició en el año 2007: “Con el fin de ofrecer infraestructuras y educación de alta calidad, en zonas urbano marginales, habitadas por población en condiciones de vulnerabilidad, con demanda educativa no satisfecha (insuficiencia en la oferta educativa oficial u oferta privada de baja calidad), de entidades territoriales receptoras de población en situación de desplazamiento, a mediados del 2007 el Ministerio de Educación Nacional inició la ejecución del proyecto de construcción, dotación y concesión educativa”, en el que se beneficiaron 23 entidades territoriales con 44 instituciones educativas (IE) de 1440 alumnos por cada una de ellas (3 dobles, es decir con capacidad de 2880 alumnos) en Preescolar, Básica y Media, jornada única diurna; el costo promedio de la IE fue de $9.500 millones, el área construida de 6.000 m2 (36 aulas); área lote 15.000 m2.

Total inversión: $441.000 millones (Presupuesto General de la Nación); total cupos generados: 67.680 -matrícula oficial. “La operación de los nuevos colegios se entrega en concesión, por 12 años, a entidades sin ánimo de lucro, de reconocida trayectoria e idoneidad en la prestación del servicio educativo, en desarrollo de procesos licitatorios elaborados exclusivamente sobre variables de experiencia y calidad”.

Información del Ministerio de Educación Nacional, en https://www.mineducacion.gov.co/portal/Preescolar-basica-y-media/Proyectos- Cobertura/235114:Infraestructura-y-dotacion. 35 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual expresamente se consignó que no habría lugar a la presentación de una oferta económica por parte de los proponentes. 88.

Esa situación fue explicada en el proceso por el testigo Ariel Ignacio Leyva Morales, representante legal de la sociedad Consultoría Jurídica Colombiana Ltda., firma que fue contratada por el FONADE para brindar asesoría jurídica y presupuestal a las entidades territoriales en las que se desarrollara el proyecto de construcción, dotación y entrega en concesión de infraestructuras educativas a nivel nacional, en términos similares a los expuestos, así mismo, por la Ministra de Educación, al reiterarle al municipio su intención de no llevar a cabo el proyecto en el municipio de Malambo, y que dieron cuenta de la forma general de remuneración que opera en esta clase de concesiones, en la que es el gobierno nacional, a través del CONPES, el que fija las tarifas, por lo que, como lo relató el testigo, el valor anual de remuneración para los concesionarios era equivalente a multiplicar el número de alumnos que se esperaba atendieran en cada año, por la tipología definida por el CONPES más el factor de calidad. 89.

Y esto mismo quedó expresamente especificado en el pliego de condiciones que rigió la licitación, en el que se consignó que “[l]a remuneración anual efectiva de EL CONCESIONARIO será el resultado de multiplicar el número de alumnos a atender en cada vigencia e infraestructura por la tipología más el factor de calidad que para cada vigencia determine el Gobierno Nacional en los términos previstos en el numeral 1.7 de los presentes pliegos”, numeral en el que se definió, año a año del término de duración que tendría el contrato de concesión, con fundamento en la tipología, incluyendo calidad y con base en los valores del año 2010, el valor de la remuneración a la que tendría derecho el concesionario, que sería modificado de acuerdo con lo que, para cada anualidad, estableciera el gobierno nacional. 90.

Por su parte, la propuesta de canasta educativa, que tal y como se explicó en el pliego de condiciones, corresponde a “(…) los insumos necesarios para prestar el servicio educativo, concordante con su Propuesta de PEI”, debía contener, al menos, el costo mensual y anual de los insumos allí referidos, correspondientes al recurso humano, el material educativo y los gastos generales y era uno de los documentos técnicos que el proponente debía presentar -numeral 4.9.2- y su no presentación fue consagrada como causal de rechazo de la propuesta -numeral 6.19-. 91.

En relación con este requisito, el pliego estableció específicamente que era un riesgo a cargo del contratista la variación de los costos que conforman la canasta 36 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual educativa propuesta por el oferente -numeral 4.10.2.3- y se consignó textualmente que, dada su experiencia, se entiende que él “(…) es consciente que la única remuneración que recibirá será el valor de la tipología establecido anualmente por el Gobierno Nacional, más el factor de calidad, por cada alumno atendido” por lo que era claro que “la presentación de propuestas en el proceso de selección se realiza con plena conciencia de que todos los costos en que incurrirá serán cubiertos por la remuneración a percibir, de tal manera que cualquier error de estimación o de incremento real de costos por encima de las estimaciones efectuadas debe ser asumida por el Concesionario”. 92.

Ahora bien, es cierto que, en el Anexo E, Formulario 8 del pliego de condiciones, presentado por la Corporación Pino Verde se estableció un valor total anual de $1.793’100.960, que es el valor calculado en el pliego de condiciones para todos los años de la concesión excepto para el primero, y que este proponente no discriminó el primer año, en el que, según el numeral 1.7 del pliego, el valor a pagar sería de $1.459’450.800. 93.

Esta diferencia es la que dio lugar a que la entidad aceptara que, efectivamente, había presentado una oferta superior al presupuesto estimado, lo que constituye un grave error, puesto que, de un lado, como textualmente lo dice el Anexo E Formulario 8, se trata apenas de un “Anexo Informativo” sobre la composición de la canasta educativa; y tal y como lo explica el mismo pliego de condiciones, los valores allí informados eran apenas indicativos, puesto que cada año el valor a pagar estaría determinado por lo que definiera el gobierno nacional teniendo en cuenta la tipología y el factor de calidad. 94.

Luego lo que se pretendía establecer con ese anexo del pliego de condiciones, era la forma como los proponentes pretendían distribuir los recursos, entre los distintos componentes de la referida canasta educativa. 95. Como lo expuso la ministra de Educación, “La propuesta de canasta educativa es un documento puramente informativo y no constituye propuesta económica alguna, pues tal como lo establece el numeral 4.7 de los pliegos de condiciones la remuneración del concesionario es un valor fijo determinado por el valor de la tipología más el factor de calidad por alumno atendido, y por ende las propuestas carecen de propuesta económica y, en consecuencia, tal factor no es objeto de evaluación”. 37 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual 96.

Por todo lo anterior, la Sala estima que no había lugar a rechazar la propuesta de la Corporación Pino Verde por la razón aducida consistente en haber sobrepasado su oferta económica el presupuesto oficial anunciado en el pliego de condiciones, dado que, como quedó explicado, ello no sucedió y tampoco se consagró dicha circunstancia como causal de rechazo. 97.

Adicional a lo expuesto, se observa que en la providencia impugnada el a-quo había definido que el otro cargo aducido en el acto demandado en contra de la Corporación Pino Verde para rechazar su oferta, consistente en no estar al día en el pago de los aportes parafiscales, no se configuró, en la medida en que el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 contempla esta obligación como requisito para la ejecución del contrato, lo que significa que “no tienen el potencial de anular la voluntad unilateral de la administración plasmada en el acto administrativo de adjudicación (…).

De ahí que la exclusión de alguna propuesta del procedimiento de selección debe encontrar apoyo normativo que la dote de sustento jurídico y al tiempo debe referirse a la ausencia de requisitos o documentos necesarios para la comparación objetiva de las propuestas y, a la luz de la Ley 1150, debe aludir a aspectos que afecten la asignación de puntaje”.

Y consideró que los únicos requisitos que no son subsanables son aquellos que otorgan puntaje, es decir, que sirven de ponderación de las ofertas basados en precio, calidad o relación costo-beneficio. Conclusión 98. Con base en las anteriores consideraciones, la Sala estima que se probó en el plenario la ilegalidad del acto de adjudicación de la Licitación Pública No. LP-002-2010 y, por ende, del contrato de concesión demandado, razón por la cual, con fundamento en lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, norma que establece que los contratos del Estado son absolutamente nulos cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten, se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declarará la nulidad de la Resolución No. 187 del 26 de noviembre de 2010 y del Contrato de Concesión que, como resultado de la misma, se celebró entre el municipio de Malambo y la sociedad GIMNASIO CAMPESTRE STEPHEN HAWKING Y COMPAÑÍA LTDA. 99.

Ahora bien, se reitera en este punto que no hay lugar a estudiar y resolver las pretensiones de restablecimiento aducidas en la demanda como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación que se encontró ilegal, toda vez que frente a ellas, su presentación fue extemporánea, por lo que deberán ser denegadas, 38 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual al contrario de lo que sucede con la pretensión de nulidad absoluta del contrato, la cual por disposición legal se impone cuando el análisis de legalidad del acto de adjudicación arroja que el mismo está viciado de nulidad. 100.

En relación con las restituciones mutuas derivadas de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, observa la Sala que no hay lugar a ordenarlas en el presente caso, toda vez que no consta en el plenario que el negocio jurídico, una vez celebrado, hubiera iniciado su ejecución, en tanto su objeto, consistente en la prestación del servicio de educación pública por parte del concesionario, estaba contemplado para desarrollarse en una infraestructura que aún no estaba construida ni hay pruebas de que lo haya sido; por lo tanto, no existe constancia en el plenario de que se hayan producido prestaciones por las partes que sean susceptibles de ser restituidas.

Condena en costas 101. En consideración de lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente, condición que no se presentó en este proceso, razón por la cual no habrá lugar a su imposición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVÓCASE la sentencia del 2 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 187 del veintiséis (26) de noviembre de 2010, mediante la cual la Secretaría Administrativa de la ALCALDÍA MUNICIPAL DE MALAMBO adjudicó la Licitación Pública número LP-002-2010.

SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad absoluta del Contrato de Concesión de una infraestructura educativa para la organización, operación y prestación en ella del servicio público de educación formal, celebrado entre el Municipio de Malambo y el GIMNASIO CAMPESTRE STEPHEN HAWKING Y COMPAÑÍA LTDA.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 39 Radicación número: 08001233100000730-02 (60740) Actor: Corporación Pino Verde Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Apelación sentencia-acción contractual CUARTO: Sin condena en costas.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Salvamento de voto VF