REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintiséis (26) de enero de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-26-000-2011-00663-01 (50.535) Actor: BERTILDA ROJAS DE MAYORGA Demandados: LA NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Y OTROS Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Síntesis del caso: se adelantó investigación penal por un accidente de tránsito de que fue víctima la ahora demandante, en la cual se declaró la prescripción de la acción por lo que no pudo ser reparada en su condición de parte civil, hecho que se le imputa a la demandada por haber dejado vencer los términos procesales injustificadamente.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C de Descongestión por medio de la cual declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia – Consejo Superior de la Judicatura, y denegó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones Mediante escrito presentado el 12 de mayo de 2011 (fl. 131 cdno. 1) la señora Bertilda Rojas de Mayorga promovió demanda de reparación directa en contra 2 Expediente 25000-23-26-000-2011-00663-01 (50.535) Actor: Bertilda Rojas de Mayorga Reparación directa - apelación de sentencia de la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia, Consejo Superior de la Judicatura y Fiscalía General de la Nación con el fin de que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “Primera.

La Nación, Ministerio del Interior y de Justicia, Consejo Superior de la Judicatura, Fiscalía General de la Nación, son administrativamente responsables de los perjuicios materiales y morales causados a la señora BERTILDA ROJAS DE MAYORGA, por falla en la prestación del servicio de la administración de justicia al dejarse prescribir la acción penal originada a raíz del accidente de tránsito que ella sufrió y que le produjo lesiones personales de gravedad.

Segunda. Condenar, en consecuencia, a la Nación colombiana - Ministerio del Interior y de Justicia, Consejo Superior de la Judicatura, Fiscalía General de la Nación-, como reparación del daño ocasionado, a pagar a la actora, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios del orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de sesenta millones de pesos ($60.000.000,oo) los primeros y el equivalente en moneda nacional a DOSCIENTOS CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES A LA EMISIÓN DEL FALLO, o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso.

Tercera. La condena respectiva frente a los daños materiales será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo.

Cuarta. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.” (fls. 131 y 132 cdno. 1 - mayúsculas sostenidas del original). 1.2 Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: 1) El 7 de junio de 2003 la señora Bertilda Rojas de Mayorga sufrió un accidente de tránsito cuando cayó de un vehículo de servicio público de transporte terrestre de personas conducido por el señor Jesús Antonio Sanabria Barreto quien, sin darse cuenta, lo puso marcha y la arrolló, lo cual le generó lesiones en sus piernas y una deformidad física permanente debido a las cicatrices. 3 Expediente 25000-23-26-000-2011-00663-01 (50.535) Actor: Bertilda Rojas de Mayorga Reparación directa - apelación de sentencia 2) Por los anteriores hechos el Fiscal Segundo Delegado de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca con sede en Mesitas del Colegio (Cundinamarca) profirió resolución de apertura de instrucción el 5 de octubre de 2004 y ordenó vincular mediante indagatoria al señor Jesús Antonio Sanabria Barreto. 3) La señora Bertilda Rojas de Mayorga instauró demanda para constituirse como parte civil con el fin de reclamar la indemnización de los perjuicios ocasionados, la cual fue admitida. 4) El 20 de junio de 2006 se profirió resolución de acusación en contra del investigado por el delito de lesiones personales culposas, decisión frente a la cual la defensa interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación, el 25 de septiembre de 2006; el primero fue resuelto el 30 de diciembre de 2008 de manera desfavorable y, en consecuencia, se concedió el recurso de apelación. 5) El Fiscal 13 de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca se abstuvo de resolver el recurso de apelación y, en su lugar, ordenó la preclusión de la investigación por encontrar prescrita la acción penal, mediante providencia del 31 de marzo de 2009. 1.3 Cargos 1) La aspiración de la ahora demandante, como víctima dentro del proceso penal, se vio truncada “por la negligencia de los funcionarios que conocieron de aquel asunto al dejar prescribir la acción” (fl. 137 cdno. 1). 2) Hubo un comportamiento irregular de la Fiscalía General de la Nación – Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca – Unidad Local de El Colegio – Fiscalía Segunda “cuando en inusual desgreño por la prestación de [la] función pública de administrar justicia dejó inactivo [el proceso] permitiendo que operara el fenómeno jurídico de la prescripción” (fl. 142 cdno. 1). 4 Expediente 25000-23-26-000-2011-00663-01 (50.535) Actor: Bertilda Rojas de Mayorga Reparación directa - apelación de sentencia 3) La demandante reprochó la lentitud con que se llevó a cabo la instrucción puesto que los hechos ocurrieron el 7 de junio de 2003 y la calificación se dio el 20 de junio de 2006, esto es, tres años después. 4) Aunado a ello el expediente fue “olvidado en la secretaría” desde el 25 de septiembre de 2006 cuando se radicó el escrito de sustentación de los recursos interpuestos por la defensa contra la resolución de acusación, hasta el 11 de enero de 2007 cuando “fue descubierto” por un asistente judicial quien lo ingresó al despacho y después de 4 días se ordenó darle el trámite previsto en el artículo 189 del Código de Procedimiento Penal, pero, el fiscal tardó un año y once meses en resolver el recurso de reposición, esto es, desde el 19 de enero de 2007 hasta el 30 de diciembre de 2008. 5) Lo anterior le impidió “acceder a la justa indemnización que estaba reclamando a través de apoderado por razón de los perjuicios causados con la infracción penal” (fl. 142 cdno. 1). 2.

Posición de la demandada1 La Nación – Fiscalía General de la Nación (fl. 161 cdno. 1) se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que no se probó una dilación del proceso por parte del ente investigador, explicó que los 3 meses que duró la instrucción es el término normal para que se adelante la etapa instructiva en atención a la carga de los distintos despachos a cargo de dichas funciones.

Además, adujo que la demandante contaba con la acción civil extracontractual que podía impetrar en contra de la empresa de transporte, para lo cual podía aportar el registro de la audiencia de conciliación fallida celebrada entre la querellante y el querellado en donde aparece la aceptación de responsabilidad por parte de este último. 1 Aunque la demanda también se dirigió contra la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia y el Consejo Superior de la Judicatura, en el auto por medio del cual el tribunal de primera instancia admitió la demanda solo lo hizo respecto de la Fiscalía General de la Nación en tanto los hechos guardan relación exclusivamente por su actuación, por tanto, como no se les imputó ninguna acción u omisión a las otras dos entidades consideró que no era procedente la demanda en su contra (fl. 157 cdno. 1). 5 Expediente 25000-23-26-000-2011-00663-01 (50.535) Actor: Bertilda Rojas de Mayorga Reparación directa - apelación de sentencia Por lo anterior propuso las excepciones de i) falta de legitimidad en la causa por pasiva, ii) ausencia de nexo causal entre el daño antijurídico y la actividad adelantada por la Fiscalía General de la Nación, y iii) culpa exclusiva de la víctima. 3.

Alegatos de conclusión de primera instancia 1) La entidad demandada alegó que la instrucción “se adelantó dentro del procedimiento señalado para investigar la posible comisión de un hecho punible” para lo cual se agotaron todas las etapas procesales; la fiscalía fue diligente en su labor investigativa, decidió oportunamente y con suficiente impulso procesal “durante el cual se tomaron las decisiones correspondientes, sin la presencia de dilaciones o demoras en el proceso”, motivo por el cual las pretensiones de la acción no están llamadas a prosperar, pues, la fiscalía “se limitó a cumplir su función constitucional y legal” (fl. 240 cdno. 1). 2) La parte demandante (fl. 241 cdno. 1) adujo que a través de las pruebas practicadas en el proceso se encuentra probado que existió “una falla en la administración de justicia por omisión judicial injustificada” dentro de la investigación penal; insistió en la tardanza de 3 meses para proferir la resolución de acusación y más de 26 meses de “absoluta inactividad del ente instructor”, especialmente cuando estaba en trámite de resolverse el recurso de reposición interpuesto por la defensa contra aquella decisión lo cual causó la prescripción de la acción penal y con ello el daño antijurídico alegado, esto es, “se le cercenó su derecho a la reparación integral a la que aspiraba cuando se constituyó en parte civil dentro de la actuación penal” (fl. 248 cdno. 1).

Frente al argumento de la entidad accionada respecto de la culpa exclusiva de la víctima manifestó que “no tiene asidero jurídico alguno” por cuanto la víctima tenía la facultad de elegir perseguir la reparación de los perjuicios ocasionados con el hecho punible mediante acción civil independiente o dentro del proceso penal (artículo 45 de la Ley 600 de 2000), para lo cual eligió la segunda opción, pero, no pudo ser posible por culpa del aparato judicial. 3) El Ministerio Público guardó silencio. 6 Expediente 25000-23-26-000-2011-00663-01 (50.535) Actor: Bertilda Rojas de Mayorga Reparación directa - apelación de sentencia 4.

La sentencia apelada El tribunal de primera instancia (fl. 257 cdno. ppal.) declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia y el Consejo Superior de la Judicatura, y denegó las pretensiones de la demanda. Frente a la primera decisión explicó que no existe prueba que “demuestre la existencia de un daño antijurídico causado por la investigación adelantada y las actuaciones desplegadas por la Fiscalía General de la Nación” (fl. 261 cdno. ppal.), y en cuanto a la denegatoria de pretensiones lo hizo con base en que la investigación penal fue aportada en copia simple razón por la cual no pudo ser valorada y, en ese orden de ideas, no fue probado el daño antijurídico alegado. 5.

El recurso de apelación La parte demandante (fl. 265 cdno. ppal.) solicitó la revocatoria de la sentencia apelada toda vez que las pruebas aportadas tienen plena validez en tanto no fueron tachadas de falsas por la contraparte en la oportunidad establecida para ello y el Consejo de Estado ha admitido la validez de los documentos aportados en copia simple.

En relación con el fondo del asunto expresó que la mora judicial no se debió al exceso de trabajo de la dependencia judicial sino a su negligencia, la cual se encuentra demostrada con la constancia de la secretaría en la que se informó que el expediente fue encontrado sin que se hubiese surtido el traslado del recurso de reposición, situación que fue advertida por el fiscal de segunda instancia cuando decretó la prescripción de la acción; explicó que la irregularidad que ocurrió en la secretaría resultó grave en la medida en que sucedió en la etapa de calificación de la investigación, pues, de no haber existido esta se habría interrumpido “el lapso prescriptivo”.

A lo anterior agregó que hubo irregularidades en la notificación de la resolución de acusación e insistió en la inactividad para resolver el recurso de reposición (más de 23 meses) que es “de los asuntos más simples que puede conocer un funcionario de la fiscalía” (fl. 274 cdno. ppal.), todo lo cual implicó un defectuoso 7 Expediente 25000-23-26-000-2011-00663-01 (50.535) Actor: Bertilda Rojas de Mayorga Reparación directa - apelación de sentencia funcionamiento de la administración de justicia por dilación excesiva e injustificada del proceso penal que generó el daño antijurídico reclamado. 6.

Las alegaciones de conclusión en segunda instancia 1) La Fiscalía General de la Nación (fl. 236 cdno. ppal.) adujo que no incurrió en falla del servicio alguna puesto que “cumplió con la norma procedimental penal” respecto de la vinculación de la ahora demanda al proceso como parte civil y, aunado a ello, la prescripción de la acción penal no le negó el acceso a la justicia a la víctima por cuanto contaba con la acción ordinaria para el resarcimiento de los perjuicios que prescribe a los 10 años del acaecimiento del hecho dañoso. 2) La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio en esta instancia. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y decisiones que se adoptarán, 2) análisis probatorio, 3) análisis de la responsabilidad extracontractual del Estado, 4) conclusión, y 5) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia y decisiones que se adoptarán Presentada la demanda de manera oportuna2 y en razón de que fue decretada la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Ministerio del Interior 2 En razón a que el supuesto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia alegado por la demandante se habría concretado en la decisión proferida por el Fiscal 13 de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 31 de marzo de 2009 a través de la cual declaró la prescripción de la acción penal (según lo afirmado en el libelo introductorio) pero, esta no fue aportada al expediente y tampoco se sabe la fecha en que fue notificada, para realizar la respectiva contabilización del término de caducidad se tendrá en cuenta dicha fecha y los términos de ley para la notificación de providencias penales.

En ese orden de ideas el artículo 179 de la Ley 600 de 2000 dispone que la notificación de las providencias por estado (suponiendo que no se hizo de manera personal por ser más beneficioso para la parte) se debe fijar 3 días después de efectuada la citación y esta debe hacerse al día siguiente de la fecha de la providencia, de manera que el 17 de abril de 2009 la providencia habría cobrado ejecutoria y, por lo tanto, a partir del 20 de abril siguiente (por ser los días anteriores inhábiles) se contabilizan los 2 años, motivo por el cual la acción podía interponerse hasta el 20 de abril de 2011, sin embargo, como se presentó solicitud de audiencia de conciliación prejudicial el 10 de agosto de 2010 y esta fue celebrada el 31 de agosto siguiente (fl. 124 cdno. 8 Expediente 25000-23-26-000-2011-00663-01 (50.535) Actor: Bertilda Rojas de Mayorga Reparación directa - apelación de sentencia y de Justicia y el Consejo Superior de la Judicatura, decisión respecto de la cual no hubo objeción, corresponde a la Sala determinar si en el presente caso la Nación – Fiscalía General de la Nación es extracontractualmente responsable del presunto daño ocasionado por el supuesto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en el que habría incurrido por el hecho de precluir la investigación penal iniciada en contra del señor Jesús Antonio Sanabria Barreto.

La sentencia de primera instancia será confirmada por ser denegatoria de pretensiones toda vez que no se encontró probado el daño alegado en tanto no hay certeza de la oportunidad perdida; en primer lugar, la Sala explicará el concepto de pérdida de oportunidad como daño derivado de la prescripción de la acción penal por mora judicial y sus presupuestos, luego, que uno de estos no fue probado en el caso concreto, consistente en la certeza de la oportunidad perdida, motivo por el cual no habrá lugar a pronunciarse sobre la actuación de la demandada. 2.

Análisis probatorio De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes3: 1) Mediante oficio del 9 de junio de 2003 la Unidad de Tránsito de San Antonio del Departamento de Policía de Cundinamarca informó a la Fiscalía Local de El Colegio sobre el accidente ocurrido el 7 de junio de 2003 donde resultó lesionada la señora Bertilda Rojas, en los siguientes términos: “[S]egún lo manifestado por ella al intentar ingresar al vehículo microbús Chevrolet de placas SOB-945 afiliado a la Cootranstequendama, conducida por el señor JESÚS ANTONIO SANABRIA BARRETO (…), la señora cayó y fue pisada por la pacha trasera del vehículo” (fl. 3 cdno. 1 – mayúsculas sostenidas del original). 1), el término se suspendió por 21 días de modo que la demanda podía interponerse hasta el 23 de mayo de 2011 y como se hizo el 12 de mayo de 2011 se impone concluir que se hizo en tiempo, según según el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. 3 El tribunal de primera instancia denegó las pretensiones de la demanda por cuanto los documentos aportados obran en copia simple, sin embargo, esta Sala advierte que estos podían ser valorados por cuanto estuvieron a disposición de las partes y no fueron tachados de falsos, en consonancia con los principios de buena fe y de lealtad procesal. 9 Expediente 25000-23-26-000-2011-00663-01 (50.535) Actor: Bertilda Rojas de Mayorga Reparación directa - apelación de sentencia 2) En virtud del anterior informe la Fiscalía Segunda de la Unidad Local El Colegio de la Dirección Seccional de Cundinamarca abrió investigación previa el 11 de junio de 2003 (fl. 11 cdno. 1). 3) La señora Bertila Rojas de Mayorga presentó denuncia el 12 de febrero de 2004 en la cual describió los hechos así: “No recuerdo exactamente la fecha pero creo que fue en mayo.

Yo me estaba subiendo al bus y a lo que yo estaba subiéndome el bus empezó a moverse, yo pensé que era que se había desengranado y me agarré de la puerta pero de todas maneras me caí del bus y el señor siguió andando y me pasó por encima. Inclusive uno de los zapatos me quedó dentro del bus. El conductor no paró a pesar de que la gente le gritaba y lo fueron a atajar más arriba al lado de la policía. Esto fue en San Antonio del Tequendama.

El carro me pasó por encima y me desprendió el músculo de la pierna derecha (…). Yo no había puesto la denuncia porque casi no me puedo parar de la cama de los dolores en las piernas. Hasta ahora pude venir a preguntar (…)” (fl. 20 cdno. 1). 4) Según el examen de lesiones personales practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 1° de julio de 2003 la señora Bertilda Rojas sufrió una laceración de 5x9 centímetros en el muslo izquierdo y herida de 14 centímetros en la pierna derecha con mecanismo contundente por determinar, por lo cual fijó una incapacidad médico legal provisional de 20 días, indicó que como secuela presenta “deformidad física que afecta el cuerpo de carácter a definir” (fl. 22 cdno. 1); el 14 de abril de 2004 se determinó deformidad física de carácter permanente (fl. 24 cdno. 1). 5) El 5 de octubre de 2004 la Fiscalía Segunda de la Unidad Local El Colegio de la Dirección Seccional de Cundinamarca profirió resolución de apertura de instrucción y ordenó vincular mediante indagatoria al señor Jesús Antonio Sanabria Barreto (fl. 26 cdno. 1). 6) En la misma fecha anterior admitió la demanda de constitución de parte civil interpuesta por la víctima Bertilda Rojas de Mayorga y la aceptó como tal dentro del proceso (fl. 96 cdno. 1). 7) El 1° de diciembre de 2004 el señor Jesús Antonio Sanabria Barreto rindió indagatoria en la cual manifestó lo siguiente: 10 Expediente 25000-23-26-000-2011-00663-01 (50.535) Actor: Bertilda Rojas de Mayorga Reparación directa - apelación de sentencia “[E]l 07-JUN-03 yo cumplía la ruta Bogotá-San Antonio-Bogotá, llegué a la termial de San Antonio a eso de las 6:50 AM estacioné el carro sin apagarlo, le coloqué el freno de emergencia, en eso se me acercó una señora que si iba para Bogotá y le respondí que sí, ella ingresó al carro con su maletica y se sentó justo detrás de mí, hay una división entre el conductor y pasajeros y ella se sentó y yo me bajé para reportarme y pedí la planilla de regreso a Bogotá, regresé al carro, transcurrieron más o menos 10 minutos, como la agencia queda en pendiente yo le quité el freno de mano y el carro empezó a rodar, mientras yo estuve en la oficina de despacho, ella se bajó, cuando el carro rodó ella estaba ingresando nuevamente al carro y yo lo ignoraba, era bajada y no se acciona el acelerador y como pensó que el carro se iba a rodar solo (sic), yo acostumbro que cuando voy a arrancar la puerta se cierra por seguridad y resulta que como la colectiva tiene una división que impide mirar hacia abajo o sea los escalones, yo ignoraba que la señora se había bajado y que se iba a volver a subir, lo supe posteriormente fue porque un hijo de ella cuyo nombre no recuerdo bien pero lo diré después, supe que la señora se había bajado a comprar carne para llevarle a la hija a Bogotá, tiene que ver que yo ignoraba que se había bajado o sino yo la espero, yo no tenía afanes, era la única pasajera, no había más pasajeros, no había quién me dijera que se había bajado, los únicos éramos ella y yo, yo dejé rodar el carro como 8 metros cuando un compañero me hizo señas cuyo nombre no recuerdo pero lo aportaré, yo pensé que era un pasajero yo detuve el vehículo cuando empezaron a llegar familiares y me enteré por el compañero que luego aportaré su nombre, ya vino la policía porque quedé estacionado justo al frente y vi la señora caída y el reguero de sangre, me les identifiqué a los agentes, luego los familiares fueron al hospital, le di a los agentes el seguro obligatorio, los familiares se fueron para el hospital de San Antonio y yo me entré a la inspección a rendir una indagatoria y antes me quedé con los agentes haciendo el croquis, luego a la inspección a sacar documentos míos, estábamos en esas cuando llegó el hijo que me hizo el comentario, también me dijo que no me preocupara que a la mamá ya le habían hecho exámenes y gracias a dios no tenía fracturas, yo le dije a él que por qué teniendo tantos familiares nadie la había acompañado a la agencia por ser de más de 70 años, él me dijo que era un poco terca y de pronto le pasó eso porque tenía dificultades para caminar, que no acompañarla fue un descuido garrafal.

PREGUNTADO: según denuncia instaurada contra usted se dijo que la gente le gritaba para que detuviera el bus y usted no lo hizo ya que el carro había pasado por encima de la señora y le desprendió el músculo de la pierna, qué tiene que decir al respecto. CONTESTÓ: no es verdad, por qué me iban a gritar si ellos los familiares llegaron cuando el accidente ya había pasado, la policía llegó luego, solo estábamos ella y yo a las 7:00 am ni había nadie en la calle, estaba desolada y como le dijo los familiares llegaron luego, yo lo detuve más o menos 8 metros después porque mi compañero me hizo una señal, él era el único que había por ahí (…).

PREGUNTADO: se le imputa el haber cometido una conducta punible conocida con el nombre de lesiones personales culposas, qué tiene que decir en su defensa. CONTESTÓ: realmente soy inocente porque ignoraba el movimiento de la señora, yo la había ubicado en el puesto que escogió, ella estaba sentada. PREGUNTADO: si usted tenía ubicada a la señora en el vehículo y era la única pasajera, cómo es posible que al subirse para arrancar, usted no verificó si ella estaba o no en su puesto o había cambiado del mismo.

CONTESTÓ: porque ella se ubicó justo a mi espalda y hay una división en el carro y el vidrio 11 Expediente 25000-23-26-000-2011-00663-01 (50.535) Actor: Bertilda Rojas de Mayorga Reparación directa - apelación de sentencia es negro, quiero aclarar que hay dos puertas de acceso, una para el público y otra para el conductor, la del público es por el lado derecho y la del conductor por el lado izquierdo.

PREGUNTADO: si usted se subió por el lado izquierdo y la señora estaba sentada detrás del puesto del conductor, cómo es posible que usted no la haya visto por la ventana lateral izquierda del pasajero. CONESTÓ: porque hay un muro bastante alto y el pueblo es desnivelado, para subir a la agencia hay varios escalones y la agencia queda en un nivel alto, entonces uno tiene que pasar muy pegado a la buseta entre el muro y el carro y así es difícil tener acceso a la parte de atrás. PREGUNTADO: cuando usted se bajó del vehículo, dejó o no cerrada la puerta de los pasajeros y por qué. CONTESTÓ: la dejé abierta porque mientras uno está adentro llegan más pasajeros a tomar el puesto para viajar (…)” (fl. 28 cdno. 1). 8) A través de proveído del 9 de febrero de 2006 se admitió la demanda interpuesta por la víctima en contra de la Cooperativa de Transportes del Tequendama Ltda. -Cootranstequendama Ltda.- como tercero civilmente responsable (fl. 40 cdno. 1). 9) La fiscalía encargada del proceso expidió resolución de acusación en contra del investigado como autor del delito de lesiones personales culposas el 20 de junio de 2006 con base en el informe del accidente, la denuncia de la víctima y el dictamen de medicina legal, para lo cual expuso las siguientes consideraciones: “[D]e acuerdo con los resultados que arrojó la investigación con las pruebas recaudadas se logra observar que se presentó el accidente cuando la señora BERTILDA ROJAS se encontraba ascendiendo o subiéndose al rodante y este empezó a moverse cayéndose inmediatamente del mismo y sin parar el vehículo fue pisada por las llantas de atrás, el cual era conducido por el señor JESÚS ANTONIO SANABRIA.

Esta especial circunstancia, desfavorable para el sindicado, pudiendo haber evitado el accidente si hubiesen observado las normas de tránsito, es decir, haber tenido paciencia y prudencia en el momento en que una persona ascendía al vehículo y detenerlo totalmente mas no parcialmente como lo hizo, llevan a esta delegada a predicar la imprudencia y negligencia con la que actuó en el hecho investigado, pues no podemos pasar por alto en primer lugar la falta cometida por el conductor, más aún si se tiene en cuenta lo manifestado en la versión suministrada por la ofendida, siendo esta una conducta totalmente reprochable y sancionable pues, como ya se dijo, esta actividad de conducir vehículos dado su alto carácter de riesgo, implican que se deba tener el máximo de pericia, atención, prudencia y diligencia, para desarrollar al máximo el deber de cuidado que este requiere y quizás esta actitud fue la que lamentablemente generó las lesiones sufridas por la quejosa y la consecuencia que esto conlleva. 12 Expediente 25000-23-26-000-2011-00663-01 (50.535) Actor: Bertilda Rojas de Mayorga Reparación directa - apelación de sentencia (…).

Con la presentación anterior esta delegada atribuye el resultado dañoso al comportamiento que en el hecho tuvo JESÚS ANTONIO SANABRIA BARRETO, toda vez que al haber actuado incumpliendo el deber de cuidado que le era exigible en la actividad de la conducción que por sí sola es considerada como una actividad peligrosa de la cual puede derivarse daño o lesión a derechos ajenos, en términos de la dogmática jurídico penal actuó culposamente pues la falta de atención que llevaba al momento del accidente le impidió tomar las precauciones necesarias e inminentes ante la presencia de las personas que abordaban el rodante, que de haber atendido lo que la práctica enseña, no se hubiera presentado el resultado lesivo de su comportamiento que lo involucró en el campo penal para establecer su responsabilidad y los daños y perjuicios que ocasionó a la ofendida señora BERTILDA ROJAS víctima en este investigación, pues su actuar no estuvo precedido de las razonables precauciones que ha podido y debido emplear para evitar la producción del resultado jurídicamente dañoso, pues del mismo comportamiento inadecuado del señor JESÚS ANTONIO SANABRIA BARRETO se derivó el evento antijurídico, pues claramente ha quedado determinada su responsabilidad.

Así las cosas se impone en contra del señor JESÚS ANTONIO SANABRIA la respectiva resolución de acusación ante el funcionario judicial pertinente, como presunto autor y responsable del punible de LESIONES PERSONALES CULPOSAS pues su intención no era lesionar a la ofendida, sino que por su imprudencia, negligencia e impericia, violó el deber objetivo de cuidado generando el resultado que dio origen a esta investigación” (fl. 53 cdno. 1 – mayúsculas sostenidas del original). 10) La defensa presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de la anterior decisión, fundamentado principalmente en que el indiciado no sabía que la víctima había descendido del automóvil y que cuando esta volvía a subir aquel lo puso en marcha, por lo cual alegó fuerza mayor o actuación con error invencible como eximentes de responsabilidad (fl. 68 cdno. 1). 11) Según constancia secretarial del 11 de enero de 2007 el expediente pasó al despacho del fiscal informando que no se había corrido traslado del recurso (fl. 74 cdno. 1), en virtud de lo cual el fiscal advirtió que era un “yerro meramente procedimental que en nada afecta sustancialmente los términos fijados por la ley” por lo cual regresó el expediente a secretaría con el fin de que se surtiera lo previsto en el artículo 189 del Código de Procedimiento Penal el 15 de enero siguiente (fl. 75 cdno. 1). 13 Expediente 25000-23-26-000-2011-00663-01 (50.535) Actor: Bertilda Rojas de Mayorga Reparación directa - apelación de sentencia 12) El recurso de reposición fue resuelto de manera desfavorable para el recurrente en proveído calendado el 30 de diciembre de 2008 por considerarse que la conducta del sindicado “se muestra seriamente comprometida en cuanto a la autoría del delito imputado en la investigación”, pues, las pruebas practicadas dan cuenta de que la lesión causada a la víctima “fue producto de la infracción al deber objetivo de cuidado” por parte del sindicado por cuanto el suceso ocurrió cuando la víctima se subía al microbús y repentinamente este empezó a moverse lo cual le hizo perder el equilibrio y fue arrollada por las llantas del vehículo, circunstancia que demuestra que el conductor “sin preocupación alguna (…) emprendió la marcha del automotor”, sin constatar, “como le era exigible hacerlo, que el próximo movimiento del microbús no constituía peligro para usuarios, peatones o demás conductores” (fl. 80 cdno. 1). 13) En el expediente no obra ninguna actuación posterior. 3.

Análisis de la responsabilidad extracontractual del Estado En el presente asunto se cuestiona la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado por la prescripción de la acción penal iniciada en contra del señor Jesús Antonio Sanabria Barreto por el delito de lesiones personales culposas y la consecuente imposibilidad para que la señora Bertilda Rojas de Mayorga pudiese obtener la reparación de los perjuicios que le fueron presuntamente causados por la comisión del aludido hecho punible.

Esta situación se enmarca claramente en la hipótesis consagrada en el artículo 69 de la Ley 270 de 1996, es decir, un presunto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, tal como lo consideró el a quo; en ese sentido la Sala analizará la responsabilidad extracontractual del Estado para lo cual verificará, en primera medida, la acreditación del daño. 3.1 El daño La demandante alega que la prescripción de la acción penal le impidió acceder a la indemnización de perjuicios que reclamaba como víctima del delito investigado; no obstante, en el expediente no obra la decisión por medio de la 14 Expediente 25000-23-26-000-2011-00663-01 (50.535) Actor: Bertilda Rojas de Mayorga Reparación directa - apelación de sentencia cual la fiscalía habría precluido la investigación por esa circunstancia, de modo que la Sala no encuentra probado el daño alegado.

Ahora bien, sin perjuicio de esa circunstancia, en atención a que la entidad demandada aceptó, implícitamente, la existencia de la decisión, en tanto no dijo lo contrario y sus argumentos estuvieron encaminados a desvirtuar la falla del servicio alegada mas no la inexistencia de la providencia, la Sala tampoco encuentra probada la certeza del daño por cuanto no se trata de una pérdida de oportunidad seria y cierta.

En los casos en los que se decreta la prescripción de la acción penal y como consecuencia de ello se deja a la víctima y/o parte civil sin conocer el resultado del proceso y sin la indemnización patrimonial a la que habría tenido derecho si la decisión era favorable a sus intereses, la Sección Tercera ha reconocido la posibilidad de que el daño pueda enmarcarse en el concepto de pérdida de oportunidad4; sin embargo, esta última no puede reducirse al simple hecho de la incertidumbre sobre la decisión penal definitiva sino, que deben presentarse las suficientes pruebas que demuestren que la persona tenía una amplia posibilidad de obtener un resultado acorde a sus intereses y que al precluirse la investigación esta se frustró, es decir, que la oportunidad cuya pérdida se reclama debe ser seria y estar acreditada para que pueda reconocerse como daño indemnizable5.

Esta Subsección ha explicado que se trata de un daño con identidad y características propias, consistente en “la vulneración de una expectativa o interés legítimo tutelados que deben repararse”, por ende, la pérdida de oportunidad “debe ser susceptible de advertirse como seria” en tanto “permita concluir que, la acción u omisión de la autoridad pública generadora de daño, disminuyó la probabilidad de ganar o, aumentó la de perder, de manera relevante 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencias del 29 de abril de 2015, proceso no. 13001-23-31-000-1999-00328-01(25327); del 2 de mayo de 2016, proceso no. 13001233100020010050601 (37111) y del 10 de agosto de 2017, proceso no. 13001-23-31-000- 2007-00642-01(42334), todas con ponencia del magistrado Ramiro Pazos Guerrero, entre otras. 5 En iguales términos ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de marzo de 2020, proceso no. 250002326000201000986 01 (45530), MP Ramiro Pazos Guerrero. 15 Expediente 25000-23-26-000-2011-00663-01 (50.535) Actor: Bertilda Rojas de Mayorga Reparación directa - apelación de sentencia para el derecho” y “debe tratarse de una posición de ventaja reservada para el titular del interés”, por tanto, el daño debe cumplir con los siguientes requisitos: “1) la aleatoriedad del resultado, 2) la certeza respecto de la oportunidad propiamente dicha, y 3) que la oportunidad de evitar esa aminoración o de obtener un provecho, se extinguió de manera irreversible para la víctima” 6.

En estos casos el momento en el cual se decreta la preclusión de la investigación por prescripción de la acción penal resulta ser un criterio importante para efectos de determinar la seriedad o relevancia de la oportunidad perdida, por cuanto la expectativa de ganar un pleito penal y obtener una condena en perjuicios no será la misma si la prescripción fue declarada en la etapa de investigación o de juzgamiento, pues, lógicamente la superación de etapas de un proceso penal eleva la probabilidad de obtener ventaja o un resultado favorable a sus pretensiones.

De conformidad con lo anterior, la oportunidad perdida debe estar dotada de una cierta relevancia jurídica que permita calificarla como valiosa o real, que justifique el interés legítimo del demandante, es decir, aunque para acreditar la pérdida de oportunidad basta con la aleatoriedad del eventual resultado favorable debe existir certeza sobre la existencia de la oportunidad, entendida como la expectativa real, seria y relevante perdida, esto es, que en ausencia del hecho dañoso la víctima habría mantenido intacta la expectativa de obtener un provecho o de evitar un perjuicio, de manera que la oportunidad se extinguió de forma irreversible para la víctima pues, de lo contrario, el daño sería eventual y por tanto no indemnizable.

Ahora bien, los presupuestos necesarios para probar la ocurrencia de un daño por pérdida de oportunidad -cuando se demanda la ocurrencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por mora judicial, tras haberse declarado la prescripción de la acción penal- señalados en la citada sentencia, han sido tratados por la jurisprudencia7 como se explica a continuación: 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 13 de mayo de 2019, proceso no. 76001-23-31-000-2011-01470-01(52889), MP Alberto Montaña Plata. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de febrero de 2017, proceso no. 520012331000200800505 01 (41.073), MP Hernán Andrade Rincón, reiterada por la misma subsección en sentencias del 24 de mayo de 2018, proceso no. 08001-23-31-000- 16 Expediente 25000-23-26-000-2011-00663-01 (50.535) Actor: Bertilda Rojas de Mayorga Reparación directa - apelación de sentencia El primero, referido a la aleatoriedad del resultado, es la incertidumbre acerca de si el beneficio se iba a conseguir o si el perjuicio se iba a evitar, lo cual constituye un mero interés legítimo de la frustración de una expectativa sin que ello se oponga al carácter cierto del daño, pues, la certeza en este caso debe analizarse respecto de la oportunidad perdida y no del resultado.

El segundo, relacionado con la certeza de la oportunidad propiamente dicha, impone la obligación de probar que el afectado realmente se hallaba en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el resultado esperado, es decir, que se encontraba en una situación potencialmente apta para obtener la indemnización de los perjuicios causados.

El tercero, exige demostrar que la oportunidad de obtener la reparación se extinguió definitivamente para la parte civil por el hecho de declararse la prescripción de la acción penal, vale decir, que se trató de una pérdida definitiva de la oportunidad puesto que si dicha reparación aún puede ser lograda la oportunidad no estaría perdida.

En este caso concreto se entiende satisfecho el primer requisito por haber sido aceptado implícitamente por la contraparte el hecho de la prescripción y, por tanto, la cesación del procedimiento en favor del incriminado, con lo cual se vio frustrada la posibilidad de conocer el resultado del proceso penal a la ahora accionante, a quien le fue admitida la demanda de constitución de parte civil en aquel proceso (fl. 96 cdno. 1), y con ello la incertidumbre o aleatoriedad sobre el resultado final de la investigación se encuentra probada.

No ocurre lo mismo frente al segundo requisito por cuanto no hay evidencia de que la presunta oportunidad perdida existía para la demandante; en efecto, el proceso penal no fue trasladado y como pruebas solo obran ciertas piezas procesales allegadas por la demandante que dan cuenta de que se profirió resolución de acusación en contra del señor Jesús Antonio Sanabria Barreto, decisión que fue confirmada en primera instancia, pero, quedó pendiente que se 2009-00618-01(44861), del 14 de marzo de 2019, proceso no. 13001-23-31-000-2009-00625- 01(45890) y del 11 de abril de 2019, proceso no. 25000-23-26-000-2011-00292-01(50569), todas con ponencia de la magistrada Marta Nubia Velásquez Rico. 17 Expediente 25000-23-26-000-2011-00663-01 (50.535) Actor: Bertilda Rojas de Mayorga Reparación directa - apelación de sentencia resolviera el recurso de apelación cuando, según se adujo en la demanda, se decretó la prescripción de la acción penal.

Ello significa que ni siquiera se había agotado la etapa de investigación, mucho menos se había llevado a cabo la etapa de juzgamiento, que permita avizorar una oportunidad seria y cierta de resolverse la controversia en favor de la víctima, máxime si se tiene en cuenta que en los recursos interpuestos contra la resolución de acusación la defensa alegó sobre las circunstancias expuestas en la indagatoria por el indiciado de las que el ente acusador de la primera instancia no se pronunció, lo cual impide tener certeza sobre si en segunda instancia la decisión iba a ser confirmada y, luego, que se proferiría sentencia condenatoria con orden de indemnización de perjuicios en favor de la ahora demandante por haberse constituido como parte civil8.

De lo anterior se concluye que la actora no se encontraba en una situación potencialmente apta para obtener la indemnización de los perjuicios reclamados pues, de cara al momento procesal en que se habría decretado la prescripción de la acción penal respecto del delito investigado, no es posible establecer que sin esta se hubiera obtenido una decisión de fondo favorable a sus intereses; en ese orden de ideas, no hay prueba de que la señora Bertilda Rojas de Mayorga tenía una oportunidad seria y cierta de recuperar por la vía del proceso penal los eventuales perjuicios derivados del delito investigado.

Así entonces no se demostró una oportunidad real perdida y, por lo tanto, un daño cierto que pueda ser objeto de reparación. Como no se superó el segundo requisito necesario para la configuración de una pérdida de oportunidad se torna innecesario el análisis del tercero. Así, en el presente asunto no se satisfacen los presupuestos para que se tenga por establecida la seriedad de la pérdida de la oportunidad, es decir, que se trate de una expectativa, real y relevante para el derecho, por lo cual no hay certeza de aquella y, por tanto, certitud sobre el daño alegado por la demandante. 8 Tampoco se decretaron medidas cautelares que permitirían asegurar el pago de la indemnización a la parte civil en caso de una condena. 18 Expediente 25000-23-26-000-2011-00663-01 (50.535) Actor: Bertilda Rojas de Mayorga Reparación directa - apelación de sentencia Es importante recordar que la condición necesaria para que se tenga por acreditado el daño dentro de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado es la certeza toda vez que no puede ser reparado un daño eventual o hipotético en razón de que este debe estar materializado o debe ser materializable, frente a lo cual la jurisprudencia ha sido pacífica y reiterativa en sostener que no puede haber responsabilidad si no se encuentra plenamente acreditado el daño9, en consecuencia, no es posible analizar la actuación de la entidad demandada en términos de imputación. 4.

Conclusión Como no hay certeza de la pérdida de oportunidad y, por tanto, del daño alegado, se impone confirmar la sentencia apelada, en tanto fue denegatoria de pretensiones. 5. Costas Toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1°) Confírmase la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C de 9 Al respecto ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de mayo de 1998, proceso no. 10397, MP Ricardo Hoyos Duque;

Consejo de estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2012, proceso no. 73001-23-31-000-1999- 1240-01 (20.614), MP Mauricio Fajardo Gómez y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de marzo de 2020, proceso no. 250002326000201000986 01 (45530), MP Ramiro Pazos Guerrero. 19 Expediente 25000-23-26-000-2011-00663-01 (50.535) Actor: Bertilda Rojas de Mayorga Reparación directa - apelación de sentencia Descongestión. 2°) Abstiénese de condenar en costas de esta instancia procesal. 3°) Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado (firmado electrónicamente) Aclara voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente)