Radicado: 110010325000201900729 00 (5559-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN Radicación: 110010325000201900729 00 (5559-2019) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: JOSÉ MANUEL PINEDA Temas: Causales de revisión, literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Ingreso base de liquidación de beneficiario del régimen de transición. Ley 33 de 1985. SENTENCIA DE REVISIÓN –Ley 1437 de 2011 O-008-2022 ASUNTO La Sala conoce de la acción de revisión interpuesta por la UGPP con el fin de que se infirme la sentencia del 7 de marzo de 2014 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué, confirmada por la providencia del 3 de octubre de 2014 del Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor José Manuel Pineda contra la extinta CAJANAL EICE.

ANTECEDENTES DEL PROCESO ORDINARIO El señor José Manuel Pineda, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó1 la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 34475 del 29 de septiembre de 2005, mediante la cual el gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social, EICE, reliquidó la pensión de vejez en favor del señor José Manuel Pineda, por valor de $1.178.597, a partir 1 Folios 36 a 52 del cuad. 1 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 110010325000201900729 00 (5559-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 del 1 de marzo de 2003. sin incluir la prima de navidad, la prima de servicios, la prima técnica, la prima de vacaciones y la bonificación por recreación. - Resolución PAP 039946 del 21 de febrero de 2011, a través de la cual el liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social, EICE, confirmó la decisión contenida en el acto administrativo descrito en el ítem anterior, al desatar el recurso de reposición. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada a: i) reliquidar la mesada pensional con inclusión de la prima de navidad, la prima de servicios, la prima técnica, la prima de vacaciones y la bonificación por recreación, enlistadas en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; ii) pagar el retroactivo pensional, debidamente indexado; iii) cancelar los intereses en los términos previstos en el artículo «177 del CCA»2; iv) cumplir la sentencia tal como lo prevé el artículo «176» ibidem y v) pagar las costas.

Fundamentos fácticos En síntesis, se presentaron los siguientes: 1. El señor José Manuel Pineda nació el 22 de agosto de 1946 y prestó sus servicios en la Seccional de Salud del Tolima desde el 22 de enero de 1968 hasta el 28 de febrero de 2003. El último cargo que ocupó fue de jefe del Departamento de Recursos Físicos. 2. Mediante Resolución 14645 del 13 de junio de 2002, el subdirector general de prestaciones económicas de CAJANAL EICE reconoció en favor del señor José Manuel Pineda pensión de vejez, en un monto equivalente a $1.020.861, a partir del 1 de septiembre de 2001, condicionada al retiro definitivo del servicio. 3.

El pensionado, mediante escrito radicado el 1 de septiembre de 2003, solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social EICE reliquidar la mesada pensional con inclusión de la prima de navidad, la prima de servicios, la prima técnica, la prima de vacaciones y la bonificación por recreación. 4. Por medio de la Resolución 34475 del 29 de septiembre de 2005, el gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social, EICE, reliquidó la pensión de vejez en favor del señor José Manuel Pineda, para aumentar la cuantía de la prestación a $1.178.597, a partir del 1 de marzo de 2003.

No incluyó la prima de navidad, la prima de servicios, la prima técnica, la prima de vacaciones y la bonificación por recreación. 5. A través de la Resolución PAP 039946 del 21 de febrero de 2011, el liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social EICE, en Liquidación, al desatar el recurso de reposición, confirmó la decisión adoptada en el acto administrativo descrito en el numeral anterior. 2 Así lo señala expresamente en la demanda.

Radicado: 110010325000201900729 00 (5559-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Como disposiciones vulneradas, adujo que los actos acusados vulneraron los artículos 1, 2, 3, 4, 13, 46, 53, 58, 114, 125, 150, 209 y 228 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985 y 45 del Decreto 1045 de 1978.

De igual manera, consideró que se desconoció la jurisprudencia que sobre el asunto ha desarrollado el Consejo de Estado. Como concepto de violación, señaló que, para el 13 de febrero de 1985, el demandante contaba con 17 años de servicio; lo que significa que está amparado por el régimen de transición que prevé la Ley 33 de 1985 y que, por ende, el derecho pensional debe atender las disposiciones contenidas en el Decreto 1045 de 1978, tal y como lo ha sostenido la Sección Segunda del Consejo de Estado3.

Destacó que, si bien la Ley 33 de 1985 no previó la forma en que debía liquidarse la prestación, lo cierto es que, en virtud de los principios de favorabilidad y la condición más beneficiosa del trabajador, debe aplicarse el régimen anterior y atender el Decreto 1045 de 1978, que enlista las primas de navidad, servicios, técnica y vacaciones.

De igual manera, citó la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en la cual explicó que la ley no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios, tales como la bonificación por recreación, que fue recibida por el demandante durante el último año de servicios.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4 CAJANAL EICE en Liquidación presentó contestación y se opuso a las pretensiones de la demanda. Consideró que los actos acusados fueron expedidos con observancia de las normas constitucionales y legales que le eran aplicables. Aseveró que los actos demandados atendieron la normativa que le resulta aplicable al señor José Manuel Pineda.

Así mismo, indicó que, dado que el pensionado adquirió su derecho en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 22 de agosto de 2001, la liquidación de la prestación se efectuó teniendo en cuenta los factores taxativamente señalados en el Decreto 1158 de 1994. Seguidamente, precisó que el hecho de que el demandante se encuentre en régimen de transición de la Ley 100 de 1993 implica que deben atenderse las normas anteriores, esto es, la Ley 33 de 1985, en relación con la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la prestación. No obstante, en cuanto a las demás condiciones, señaló que se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 3 Para el efecto citó las siguientes sentencias: Sentencia del 26 de febrero de 2009, radicado: 2500023250000200308992 01 (2559-2007) Sentencia del 16 de diciembre de 2009, radicado: 250002325000200200474 01 (1754-2006) 4 Folios 81 a 94 del cuad. 1 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 110010325000201900729 00 (5559-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 1158 de 1994 y, los factores salariales que se deben atender son aquellos sobre los cuales el empleado efectivamente cotizó. Propuso las siguientes excepciones: - «INEXISTENCIA DEL DERECHO A RECLAMAR POR PARTE DEL DEMANDANTE»: Consideró que resultan aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, dado que adquirió su derecho pensional el 22 de agosto de 2001.

De ahí que fueron incluidos en la liquidación pensional solo aquellos factores previstos en las referidas normas. Lo anterior implica que la entidad no adeuda suma alguna al trabajador. - «COBRO DE LO NO DEBIDO»: Aseveró que el demandante pretende el pago de emolumentos que no le corresponden por mandato legal. - «BUENA FE»: Afirmó que la entidad demandada ha actuado de manera honesta y con estricto cumplimiento del orden jurídico, los usos sociales y las buenas costumbres. - «INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES»: Sobre este punto indicó que CAJANAL EICE en Liquidación no ha desconocido ni vulnerado los derechos fundamentales, económicos o sociales del señor José Manuel Pineda. - «PRESCRIPCIÓN FRENTE A LA SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN PENSIONAL»: Aseguró que no existe mérito legal para acceder a los derechos reclamados en la demanda comoquiera que estos se encuentran prescritos.

Como fundamento de esta excepción, citó las sentencias emitidas por la Corte Suprema de Justicia el 15 de julio de 2003, radicado: 19557, y el 13 de agosto de la misma anualidad, expediente: 2092, así como la providencia proferida por el Consejo de Estado el 21 de septiembre de 1982. - «PRESCRIPCIÓN DE DIFERENCIAS»: Solicitó que, en caso de acceder a las súplicas de la demanda, se declaren prescritas las mesadas o la diferencia de estas, no reclamadas dentro de los tres años que prevé la ley. - «INNOMINADAS Y/O GENÉRICA»: Pidió declarar, de oficio, cualquier excepción o hecho que se encuentre probado dentro del dossier.

Luego, en escrito separado, solicitó el llamamiento en garantía del Hospital San Juan Bautista ESE de Chaparral, Tolima. Dicha petición fue admitida por el Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué a través de auto del 12 de junio de 20135. 5 Folios 12 a 13 cuad, denominado «LLAMAMIENTO EN GARANTÍA HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA E.S.E DE CHAPARRAL TOLIMA» Radicado: 110010325000201900729 00 (5559-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6 El Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué, mediante sentencia del 7 de marzo de 2014, resolvió: i) declarar infundada la excepción de prescripción; ii) declarar la nulidad de las Resoluciones 34475 del 29 de septiembre de 2005 y PAP 039946 del 21 de febrero de 2011; iii) condenar a la UGPP a reliquidar la pensión del demandante en el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, con inclusión de todos los factores percibidos durante dicho lapso, esto es, además de la asignación básica y la bonificación de servicios, las primas técnicas y de servicios, y, las doceavas partes de las primas de navidad y vacaciones y iv) exonerar de responsabilidad a la entidad llamada en garantía. En primer lugar, consideró que las excepciones denominadas «INEXISTENCIA DEL DERECHO A RECLAMAR POR PARTE DEL DEMANDANTE, COBRO DE LO NO DEBIDO, BUENA FE e INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES» deben ser resueltas en el fondo del asunto comoquiera que discuten el derecho.

En segundo lugar, exoneró de responsabilidad al Hospital San Juan Bautista ESE de Chaparral, a quien se vinculó como llamado en garantía, toda vez que, en su concepto, la entidad demandada está en el deber de ejecutar las acciones administrativas y judiciales tendientes a cobrar al empleador la cancelación de los aportes que hicieren falta para cubrir la mesada del pensionado.

Luego, advirtió que, del material probatorio allegado al plenario, es claro que el señor José Manuel Pineda está cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por esa razón, la normativa aplicable para reconocer y liquidar la pensión de jubilación es la contenida en la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año. Adujo que dichas normas deben ser interpretadas de conformidad con los principios de inescindibilidad y favorabilidad, en armonía con la postura expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 20107.

Expuso que, según el criterio allí desarrollado, los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les aplica la Ley 33 de 1985, tienen derecho a que se liquide su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Por consiguiente, y con observancia del precedente fijado por el Máximo Tribunal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ordenó liquidar la pensión del señor José Manuel Pineda con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, entre el 28 de febrero de 2002 y el 28 de febrero de 2003, a saber, además de la asignación básica y la bonificación por servicios, la prima de servicios, la prima técnica y las doceavas partes de las primas de navidad y vacaciones. 6 Folios 181 a 187 cuad. 2 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 250002325000200607509 01 (0112-2009), actor: Luis Mario Velandia, demandado: CAJANAL.

Radicado: 110010325000201900729 00 (5559-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Excluyó la bonificación por recreación, ya que por expresa disposición legal esta no tiene carácter salarial, ni constituye una remuneración directa del servicio, sino que, por el contrario, contribuye al adecuado desarrollo de uno de los aspectos de la vida del empleado.

Finalmente, indicó que, frente a los factores reconocidos, la UGPP debe efectuar los correspondientes descuentos en la proporción prevista por la ley, siempre que no hubieran sido objeto de cotización alguna. RECURSO DE APELACIÓN8 Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la UGPP presentó recurso de apelación con el fin de que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda.

La entidad, explicó que los actos objeto de nulidad fueron proferidos conforme lo dispone la ley. Sostuvo que, si bien el demandante es beneficiario del régimen de transición que prevé la Ley 100 de 1993 y, por ende, le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985 en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicio y el monto, lo cierto es que ello no acoge el IBL.

Como fundamento de su argumento citó la sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, y la providencia C-258 de 2013, emitida por la Corte Constitucional. Así mismo, indicó que no es procedente incluir en la liquidación la bonificación por recreación, pues conforme lo sostuvo el Máximo Órgano de Cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en proveído del 3 de febrero de 20119, aquella no constituye factor salarial para efectos prestacionales, dado que el objeto de su reconocimiento no es remunerar directamente la prestación del servicio del empleado, sino contribuir con el adecuado desarrollo de uno de los aspectos de la vida del servidor.

Por último, señaló que, en caso de que se acceda a las pretensiones de la demanda y se ordene a la entidad reliquidar el derecho pensional, es necesario que el llamado en garantía efectúe los aportes correspondientes frente a los factores salariales que se deban incluir y respecto de los cuales nunca se efectúo cotización, con el fin de que se pueda cumplir a cabalidad la condena.

SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN10 El Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia el 3 de octubre de 2014, mediante la cual confirmó la decisión adoptada por el a quo. Los argumentos que sirvieron de fundamento fueron los siguientes. 8 Folios 193 a 199 del cuad. 2 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 9 Sección Segunda, Subsección B, radicado: 250002325000200701044 01 (0670-2010) 10 Folios 246 a 255 del cuad. 2 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 110010325000201900729 00 (5559-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Inicialmente, advirtió que el análisis se limitó a los puntos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación, de acuerdo con lo previsto en el inciso 1 del artículo 328 del CGP, normativa aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.

Luego, explicó que la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición, dentro del cual se determina que la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la prestación de las personas que, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tengan 35 o más años de edad para las mujeres o 40 o más años de edad si son hombres o 15 o más años de servicios cotizados, será la prevista en el régimen anterior al cual se encuentre afiliado el trabajador, a saber, la Ley 33 de 1985; normativa que a su vez, en el artículo 1, parágrafo 2, estableció un régimen de transición para los empleados oficiales que a la fecha de entraba en vigencia de dicha norma hubieren cumplido 15 años de servicios.

De conformidad con lo anterior, consideró que el señor José Manuel Pineda es beneficiario del régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, comoquiera que cuando esta entró en vigor el demandante acreditó 17 años de servicio, dado que se vinculó el 22 de enero de 1968. Por consiguiente, estimó que su derecho debe reconocerse con fundamento en la norma anterior sin fragmentación alguna.

Seguidamente, citó las sentencias del Consejo de Estado del 21 de septiembre de 200611, 21 de marzo de 200912, 9 de julio de 200913 y 4 de agosto de 2010, dentro de las cuales se definió que son tres los aspectos que deben tenerse en cuenta para liquidar la mesada pensional de los beneficiarios del régimen de transición, estos son: edad, tiempo de servicio y factores salariales.

En consecuencia, afirmó que se debe observar la relación de emolumentos contenida en el Decreto 1045 de 1978, y que, en virtud de los principios de inescindibilidad, progresividad y la condición más beneficiosa, la liquidación debía incluir todos los factores salariales percibidos por el trabajador de manera habitual y periódica como retribución directa de sus servicios, independientemente de su denominación. Así las cosas, concluyó que el demandante tiene derecho a que se reliquide la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio, esto es, además del sueldo básico y la bonificación por servicios, la prima técnica, la prima de servicios y las doceavas partes de las primas de navidad y vacaciones, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

Con exclusión de la bonificación por recreación porque no tiene carácter salarial. Por último, en relación con los argumentos expuestos sobre el llamamiento en garantía, resaltó que en la demanda se solicita la nulidad de los actos administrativos que negaron la reliquidación pensional, por lo que al acceder a las pretensiones no se podrá vincular más que a la entidad que los expidió, es decir, no habrá lugar a condenar en el sub lite a quien fue el empleador del pensionado, pues el fondo 11 Sección Segunda, Subsección A, no aporta más datos. 12 Sección Segunda, Subsección B, expediente: 0525-2008, no aporta más datos. 13 Sección Segunda, Subsección B, radicado: 250002325000200404442 01 (0208-2007) Radicado: 110010325000201900729 00 (5559-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 pensional tiene la responsabilidad de verificar si se han efectuado los aportes respectivos, previo al reconocimiento, y, en caso de que no se hayan realizado, ejecutar las acciones administrativas y judiciales para subsanar dicha falencia. LA ACCIÓN DE REVISIÓN14 La UGPP presentó acción de revisión de la providencia que ordenó el pago de sumas periódicas a cargo del Tesoro o de fondos de naturaleza pública, de que trata el artículo 20, literales a.) y b.), de la Ley 797 de 2003 que disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó lo siguiente: 1. «Revocar» la sentencia del 7 de marzo de 2014 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué, confirmada el 3 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso ordinario instaurado por José Manuel Pineda en contra de la extinta CAJANAL EICE, bajo el radicado: 730013333005201200008. 2.

Declarar que el señor José Manuel Pineda no es acreedor de un derecho adquirido, en cuanto a la liquidación de su pensión. 3. Ordenar que la pensión del señor José Manuel Pineda se liquide conforme a las reglas previstas por las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017, proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional.

De acuerdo con aquellas providencias, se debe adoptar como ingreso base de liquidación las directrices fijadas en el inciso 3.º del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Los factores base de cotización son los taxativamente enlistados por el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que expresamente consagren la condición de factor salarial con incidencia pensional.

A continuación, estimó que la decisión objeto de revisión contraría los artículos 1, 2, 6, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política, la Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993, el Decreto 1158 de 1994 y el Acto Legislativo 01 de 2005, así como la interpretación que ha dado la Corte Constitucional sobre el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. En sustento de lo anterior, argumentó que la providencia en mención vulneró el debido proceso pues la reliquidación pensional que se ordenó no atiende la normativa y jurisprudencia aplicable, generándose con ello un aumento en la mesada, que trae consigo un detrimento de los recursos destinados a la financiación del sistema general de seguridad social en pensiones que la Nación debe administrar. 14 Folios 1 a 10 del cuad. ppal. parte 1.

Radicado: 110010325000201900729 00 (5559-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Bajo esa línea argumentativa, expuso que el derecho pensional excede lo debido de acuerdo con la ley, al acceder a una liquidación pensional en contravía de lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En este sentido, explicó que el señor José Manuel Pineda al estar cobijado por el régimen de transición, dado que tenía más de 47 años de edad al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, previstas por la Ley 33 de 1985.

No obstante, el IBL se encuentra regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Destacó que así lo ha interpretado la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, que se constituían en precedente obligatorio para los jueces de instancia. Así mismo, aseguró que la liquidación ordenada afecta la sostenibilidad financiera del sistema, pues ordena incluir valores que no corresponden a los enlistados en la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes, e igualmente, aumenta en un 0,30437522118 la mesada pensional del demandado, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial.

Puso de presente que el valor de la mesada actual es de $3.295.369 cuando debía equivaler a $2.292.340, con lo cual se genera una diferencia de $1.003.028. En su criterio, tal situación permite observar que se configura un abuso palmario del derecho, pues se presenta con el desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional. En ese sentido, expuso que teniendo en consideración la edad del pensionado y las 201 mesadas que deberán pagarse, es claro que se genera un detrimento al erario en tanto que la proyección de los pagos futuros debidamente indexados asciende a un total de $242.221.897.

CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN El señor José Manuel Pineda no contestó la acción de revisión, tal como se observó en el auto del 26 de marzo de 202115. CONSIDERACIONES Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, en el inciso segundo del artículo 249, que de los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.16.

Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver el 15 Índices 14 y 17 del sistema informático SAMAI. 16 «Artículo 249. Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.» Radicado: 110010325000201900729 00 (5559-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 recurso formulado es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 201917.

Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, dispone: «Las providencias judiciales que en cualquier18 hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. […]» (Se subraya) Ahora, es necesario precisar que la UGPP formuló la demanda de revisión en contra de la sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué el 7 de marzo de 2014.

Sin embargo, en esta oportunidad corresponde aplicar la regla de competencia sobre el recurso extraordinario contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima, del 3 de octubre de 2014, por ser la de mayor jerarquía, en la que se analizó el punto que es objeto de debate en la acción de revisión. Es decir, se asumirá el conocimiento por la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de acuerdo con el artículo 249 del CPACA.

Legitimación de la acción de revisión Antes de abordar el fondo del asunto, conviene señalar sobre la legitimación de la UGPP para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, que la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.» En igual sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sus Salas Especiales de Decisión19, admitió expresamente que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social está habilitada para adelantar esta clase de procesos, criterio ratificado por esta 17 Por medio del cual se expide el reglamento del Consejo de Estado. 18 Aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-835 de 2003. 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744-00, demandante: UGPP.

Radicado: 110010325000201900729 00 (5559-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Subsección20. Es de anotar que de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP se creó, entre otros, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación, como en efecto sucedió con la Caja Nacional de Previsión Social EICE.

La liquidación de esta entidad fue ordenada mediante el Decreto 2196 de 2009. Precisamente, en relación con la continuidad de los procesos judiciales que estuvieren en curso al cerrarse el trámite liquidatorio, el artículo 22 de aquel decreto dispuso que estarían a cargo de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en cuanto correspondieran a las funciones asumidas por ese organismo.

En el sub lite ello se traduce en que la UGPP adquirió la calidad de parte demandante a partir del 12 de junio de 2013, fecha en la que comenzó a regir la Resolución 4911 del día 11 del mismo mes y año, que declaró terminado el proceso de liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social EICE. Adicionalmente, el Decreto 575 de 2013, art. 6, núm. 6, le atribuyó a la UGPP la competencia para iniciar acciones de esta naturaleza.

Oportunidad de la acción de revisión Con el fin de analizar si la acción de revisión fue interpuesta oportunamente, se debe tener en cuenta que la sentencia del 3 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima quedó ejecutoriada el 14 de octubre de 201421. Así las cosas, como en este caso la demanda fue radicada el 4 de octubre de 201922, se concluye que aquella se encuentra en tiempo.

Acción especial de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 200323 introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2012-00443-00(1818-12), demandante Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación. 21 Tal como se observa a folio 261 vuelto del cuad. 2 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho la sentencia se notificó el 8 de octubre de 2014. 22 Folio 402 vuelto cuad. ppal. 23 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» Radicado: 110010325000201900729 00 (5559-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»24 Es de resaltar que, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es, que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes:  Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación25.  Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones26.  Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira27.  De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho 24 Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C- 835 de 2003. 25 Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. 26 Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) Radicado: 110010325000201900729 00 (5559-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se reconoció con vulneración del debido proceso o de la Ley, o en un valor mayor al que corresponde.  Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia28.

Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver se resume en la siguiente pregunta: ¿Se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al ordenar la liquidación de la pensión del señor José Manuel Pineda, cobijado por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, atendiendo el ingreso base de liquidación de las normas anteriores a ella y con los factores señalados por el Decreto 1045 de 1978 y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994? Para resolver lo anterior se abordarán los siguientes aspectos: 1) La causal de revisión prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; 2) La causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; 3) Las normas que en materia pensional rigieron antes de la Ley 33 de 1985, 4) El régimen de transición de la Ley 33 de 1985, y 5) verificación de las causales de revisión invocadas en el caso particular y concreto.

La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para el recurso extraordinario de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso». Sobre el debido proceso es importante indicar que está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política como un derecho de rango fundamental que está constituido por todas las garantías que se deben respetar en las actuaciones adelantadas bien sea en procesos judiciales o en trámites administrativos, y que están concebidas para proteger a las personas dentro de dichos trámites y se logre la aplicación correcta de la justicia29.

Algunas de las garantías que hacen del debido proceso son30: «(i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo; 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP. 29 Ver: Sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017. 30 Sentencia C-341 de 2014.

Radicado: 110010325000201900729 00 (5559-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 (ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley;

(iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso;

(iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.» Adicionalmente, deben tenerse presente otros aspectos que han sido integrados por la Corte Constitucional a la esfera del debido proceso tratándose de providencias judiciales.

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha construido toda una doctrina alrededor de las conocidas como causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales31, que, de encontrarse probadas, llevan a la conclusión de que se vulneró el derecho en comento. Se trata de un juicio de validez del fallo, cuando el juez incurre en graves falencias32 que hacen la decisión incompatible con la Carta Política.

Entonces, es forzoso tener en cuenta tales conceptos cuando se estudia la vulneración de esta garantía en una sentencia. Por ello, son ineludibles al momento de evaluar la configuración de la causal prevista por el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 Verificación de la causal de revisión invocada Se observa que, en criterio de la entidad, la providencia objeto de revisión vulneró el debido proceso al acceder a la reliquidación de la pensión del aquí demandado, en un monto del 75% de los salarios y factores percibidos en el último año de servicios, como lo establece la Ley 33 de 1985, desconociéndose la interpretación que sobre el IBL efectuó la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU- 31 Ver las sentencias: Corte Constitucional, sentencia SU-116 de 2018.

Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión n.º 19, sentencia del 31 de mayo de 2021, radicación: 11001031500020200309200, demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social, UGPP, demandado: Gerardo Jesús Quirama Solórzano. 32 Sobre este aspecto se puede consultar las sentencias T-553 de 2012, T-902 de 2014, T-327 de 2015.

Radicado: 110010325000201900729 00 (5559-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017. En dichas providencias, se precisó que aquellos empleados beneficiarios del régimen de transición conservarían los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen anterior, pero el IBL sería el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, se debe señalar que el argumento expuesto no está referido a alguno de los aspectos sobre jurisdicción y competencia, los derechos de audiencia, de defensa y contradicción o a la valoración probatoria relacionados con el reconocimiento pensional, sino al desacuerdo en la interpretación de las normas que hizo el ad quem para el cálculo de la prestación. En su sentir, se omitió la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así como de las sentencias de la Corte Constitucional que abordaron el tema, lo cual condujo a que su cuantía excediera lo debido de acuerdo con la ley, cuestión que hace referencia a la causal contenida en el literal b.) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y que pasa a estudiarse.

Por tanto, para definir si se configura la causal contemplada en el literal a.) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, es necesario verificar la configuración de la causal contenida en el literal b.) de la norma en mención. La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La norma en comento consagra la procedencia del recurso extraordinario de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»33.

Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

En ese orden, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Bajo ese entendido, la Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca en tales parámetros. Lo que se ha de dilucidar es si la pensión de jubilación a que tiene derecho el señor José Manuel Pineda debe liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación previsto por las normas anteriores a la Ley 33 de 1985, con los factores señalados por el Decreto 1045 de 1978 y, no el contenido en el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994.

En esa medida, se debe definir si el valor de la prestación que la sentencia objeto de la acción de revisión ordenó reconocer debe ser reducido 33 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222. Radicado: 110010325000201900729 00 (5559-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 en la misma proporción a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones.

Para el propósito descrito, se analizarán las normas pensionales anteriores a la Ley 33 de 1985, las posiciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado; y con fundamento en ello, se estudiará la configuración de la causal de revisión invocada en el caso concreto. El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 El artículo 1 de la Ley 33 de 1985 reguló el régimen pensional de los empleados oficiales, es decir, empleados públicos y trabajadores oficiales, según el cual aquellos que hubiesen prestado 20 años de servicio, continuos o discontinuos y cumpliesen 55 años de edad, tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Del anterior régimen, se excluyó a aquellos empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran una excepción previamente determinada por la Ley o, a quienes disfrutaran de un régimen especial en pensiones. Por su parte, el artículo 3 de la citada ley, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, indicó que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estaría constituida por los siguientes factores: «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

Asimismo, agregó que, en todo caso «[…] las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes […]». Ahora bien, el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 creó un régimen de transición según el cual: i) quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 tuviesen 15 años de servicio al Estado tendrían derecho a la aplicación del requisito de edad que regía en normas anteriores; y ii) quienes tuviesen acreditados 20 años como empleados oficiales y se encontrasen retirados del servicio en el momento en que entró a regir la citada ley obtendrían la pensión de jubilación a los 50 años de edad en el caso de las mujeres y 55 en el de los hombres, la cual se reconocería y pagaría de conformidad con las normas vigentes a la fecha de retiro.

Radicado: 110010325000201900729 00 (5559-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Según lo anterior, quienes al 13 de febrero de 1985 tuviesen 15 años de servicio o más, tendrían como prerrogativa la posibilidad de pensionarse con la edad prevista en la norma anterior; y quienes ya tuviesen 20 o más años de servicio, estuviesen retirados y solo les faltare la edad para obtener el estatus pensional, tendrían derecho a pensionarse con la norma que regía al momento del retiro.

Respecto a la primera regla transicional contenida en la Ley 33 de 1985, es pertinente señalar que la Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, previó una pensión de jubilación para los empleados oficiales equivalente a las dos terceras partes del promedio de los sueldos devengados en el último año de servicio para quienes acreditaran 50 años de edad y 20 de servicio, continuos o discontinuos.

Esta fue modificada en primer lugar por el artículo 3.° de la Ley 65 de 1946, y posteriormente por el artículo 4.° de la Ley 4.ª de 1966, este último en el sentido de que la pensión sería equivalente al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio. En ese sentido, a partir de la Ley 4 de 1966, los empleados oficiales tendrían derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios, siempre que cumplieran 50 años de edad y 20 de servicio al Estado.

Luego, el Decreto Ley 3135 de 1968, por el cual se previó la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, dispuso, en el artículo 27, que aquellos que sirvieran al Estado por 20 o más años, continuos o discontinuos, y cumpliesen 55 años en el caso de los hombres y 50 en el de las mujeres, tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.

De lo anterior se infiere que el Decreto Ley 3135 de 1968 únicamente modificó lo concerniente a la edad para acceder al derecho pensional, respecto de los hombres, quienes podrían obtener el estatus una vez cumplieran los 55 años de edad, mientras que no hubo cambio respecto a la situación jurídica de las mujeres. Por consiguiente, la norma aplicable a los beneficiarios de la primera parte del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 es el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, que previó que la edad para obtener el beneficio pensional se reitera, sería de 50 años para las mujeres y 55 para los hombres, por cuanto esta era la norma pensional anterior.

Ahora bien, en lo atinente a la forma como se debe aplicar el régimen de transición al que alude el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, se discutió si, conforme a la interpretación literal de la norma, se garantiza el acceso a la prestación con la edad regulada en la norma anterior; o si también se debe emplear el régimen anterior en su integridad, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma.

Esta Corporación acogió esta última posición, según la cual las personas beneficiadas con la transición regulada en la primera parte del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 tendrían derecho a pensionarse en los términos del Decreto 3135 de Radicado: 110010325000201900729 00 (5559-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 1968, es decir, con 20 años de servicio al Estado ya fueran continuos o discontinuos; 55 años de edad en el caso de los hombres y 50 en el de las mujeres; en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio34.

Así las cosas, y teniendo en consideración que ni la Ley 6 de 1945 ni el Decreto 3135 de 1968 previeron los factores para tener en cuenta para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación, varios pronunciamientos acudieron a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior y de carácter general, que enuncia los factores salariales que deberán incluirse al momento de liquidar las pensiones.

Dicho criterio fue acogido por esta corporación, entre otras, en las sentencias del 19 de noviembre de 200935 y del 16 de diciembre de 200936. Específicamente en la última de ellas precisó: «[…] El artículo 1º, parágrafo 2, ibidem, estableció un régimen de transición consistente en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones contenido en la Ley 6 de 1945 […] Encontrándose demostrado que el régimen pensional aplicable al actor es el contemplado en la Ley 6 de 1945, para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación se acudirá a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior de carácter general que determina los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación […] Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación […] Es del caso aclarar que por encontrase el actor dentro del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 la liquidación de la pensión debe realizarse conforme a lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978, por ser la norma anterior aplicable pues aplicar dos normas legales diferentes para efectos del reconocimiento y liquidación de una misma pensión, como lo hizo el A quo, implicaría la violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe la aplicación parcial de las normas legales. […]» (Se subraya) Ahora, comoquiera que en el presente asunto no se discute que el demandado consolidó su derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, es pertinente señalar que, en relación con el IBL de las pensiones reconocidas en estas condiciones, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado no ha sido pacífica, pues se ha debatido si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición o no, como pasa a exponerse: 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de mayo de 2020, radicación: 700012333000-2013-00268-01 (3551-2014), demandante: Leonor Guerra Vergara, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia 28 de mayo de 2020, radicación: 44001-23-33-000-2013-00171-01 (1947-15), actor: Rosa Elena Baquero de Munive, demandado: Unidad Administrativa Especiad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de noviembre de 2009, radicación: 25000-23-25-000-2004-01634-01 (1028-07), actor: Raúl Armando Quiñones Villareal, demandado: Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria. 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de diciembre de 2009, radicación: 250002325000200200474 01(1754-06).

Radicado: 110010325000201900729 00 (5559-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 - Criterio de la Corte Constitucional En la sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado.

En aquella oportunidad no fijó ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Posteriormente, la misma Corporación, a través de sus salas de revisión de tutelas, emitió una serie de pronunciamientos según los cuales el ingreso base de liquidación se encontraba inmerso dentro de la expresión monto, por lo que debía entenderse que en este aspecto debían acatarse las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993.

Así se indicó en las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T-019 de 2009 y T-610 de 2009. Más adelante, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, así lo sostuvo: «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.» Luego, en la sentencia SU-230 de 2015 definió claramente que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial allí analizado y expuso: «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca».

(Negrilla por fuera de texto). Radicado: 110010325000201900729 00 (5559-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 A partir de dichas providencias, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU- 427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017.

En esta última37 la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 197138 y 929 de 197639. Consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales.

Así lo había analizado la sentencia C-258 de 2013 que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. - Criterio del Consejo de Estado Por su parte, el Consejo de Estado, adoptó una tesis según la cual el IBL sí hacía parte del régimen de transición, en efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 201040 así se refirió al tema: «[…] la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985.

(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. 37 Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. 38 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares» 39 «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01.

Radicado: 110010325000201900729 00 (5559-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación». La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.».

Verificación de la causal de revisión invocada La cuantía del derecho reconocido y lo debido por ley. Literal b.) del artículo 20 Ley 797 de 2003 Radicado: 110010325000201900729 00 (5559-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 El señor José Manuel Pineda nació el 22 de agosto de 194641.

Laboró en el Hospital San Juan Bautista de Chaparral, Tolima, desde el 22 de enero de 1968 hasta marzo de 200342. En consecuencia, para el 13 de febrero de 1985 había prestado servicios al Estado por más de 17 años, razón por la cual se encontraba cobijado por la primera parte del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, es decir, que tenía derecho a que se le respetara la edad pensional prevista en la norma anterior.

La jefe de Departamento Financiero del Hospital San Juan Bautista de Chaparral, Tolima, certificó que el señor José Manuel Pineda43 devengó los siguientes emolumentos durante el último año de servicio, de marzo de 2002 a marzo de 2003: - Sueldo - Prima técnica - Prima de servicios - Prima de navidad - Indemnización vacaciones 2001-2002-2003 - Bonificación por servicios - Doceava de vacaciones - Prima de vacaciones - Bonificación por recreación Por medio de la Resolución 14645 del 13 de junio de 200244 el subdirector general de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social EICE le reconoció una pensión de vejez al señor José Manuel Pineda, a partir del 1 de septiembre de 2001, condicionada al retiro del servicio.

La liquidación de la prestación la efectuó con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 7 años y 5 meses de servicio, esto es, entre el 1 de abril de 1994 al 30 de agosto de 2001, de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993. Los factores que tuvo en cuenta en el cálculo de la mesada fueron: asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad.

El estatus jurídico lo adquirió el 22 de agosto de 2001. Posteriormente, mediante Resolución 34475 del 29 de septiembre de 200545, el gerente general de CAJANAL EICE reliquidó la mesada pensional a partir del 1 de marzo de 2003. La liquidación de la prestación la efectuó con el 75% del salario promedio devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 28 de febrero de 2003, de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Los factores que tuvo en cuenta en el cálculo de la mesada fueron: asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad (1998). 41 Tal como consta en la cedula de ciudadanía obrante a folio 4 del cuad. ppal. del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 42 Folios 5 a 14 del cuad. ppal. del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Obra constancia expedida el 20 de junio de 2003 por la jefe del Departamento Financiero del Hospital San Juan Bautista de Chaparral, Tolima. 43 Folios 5 a 14 del cuad. ppal. del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 44 Folios 15 a 19 del cuad. ppal. del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 45 Folios 20 a 24 ibidem.

Radicado: 110010325000201900729 00 (5559-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 La anterior decisión fue confirmada por el liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social, EICE, en Liquidación a través de la Resolución PAP 039946 el 21 de febrero de 2011, al desatar el recurso de reposición. El Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué, en sentencia del 7 de marzo de 2014, le ordenó a la UGPP reliquidar la pensión en favor del señor José Manuel Pineda, así46: «[…]

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de PRESCRIPCION, de conformidad con lo expuesto en [la] parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones No 34475 del 29 de septiembre de 2005 por medio del cual se reliquidó la pensión de vejez del señor José Manuel Pineda, sin incluir todos los factores salariales que percibió en el último año de servicios y la nulidad de la Resolución No PAP 039946 del 21 de febrero de 2011, se confirmó la anterior.

TERCERO: Como consecuencia [de] lo anterior y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP- a revisar, reliquidar y pagar la pensión de jubilación del señor JOSÉ MANUEL PINEDA, en el equivalente al 75% del monto total de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, incluyendo además de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, la prima técnica y de servicios y las doceavas partes de las Primas de Navidad y Vacaciones, sumas establecidas [que] deberán incluirse en nómina e indexarse conforme a la fórmula referida en [la] parte motiva.

CUARTO: ORDENAR el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales a incluir como base del quantum pensional respecto de aquellos en los cuales no se haya efectuado la deducción legal correspondiente.

QUINTO: Exonerar de responsabilidad a la entidad llamada en garantía en el presente asunto, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. […]» (Ortografía, negrillas y gramática del texto original) Por su parte, la sentencia del 3 de octubre de 2014 del Tribunal Administrativo del Tolima47, objeto de la presente acción de revisión, confirmó lo resuelto por la providencia de primera instancia, bajo los siguientes argumentos: «[…] En ese estado de cosas, para la fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), el demandante efectivamente se encontraba en régimen de transición puesto que reunía los dos requisitos exigidos por ésta norma, ya que contaba con 48 años de edad y más de 15 años de servicios, de tal manera que efectivamente le era aplicable, en principio, la ley 33 de 1985; la cual dispuso en su artículo 1º: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio 46 Folios 181 a 187 del cuad. 2 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 47 Folios 246 a 255 del cuad. 2 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 110010325000201900729 00 (5559-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio….” (Negrilla de la Sala) Así mismo en el Art. 1º parágrafo 2º ibídem, se estableció el régimen de transición de dicha Ley, así: “PARÁGRAFO 2º.

Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.” De cara a lo anterior, se puede determinar que al señor JUAN MANUEL PINEDA, ha de aplicársele el régimen de transición determinado en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, como quiera que cuando entró en vigencia dicha normativa, la (sic) accionante contaba con 39 años de edad y 17 años de servicio, pues se vinculó el día 22 de enero de 1968.

(F. 05 cuaderno principal) Ahora bien, cuando se habla que el señor JUAN MANUEL PINEDA, se encontraba en el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, habrá de concluirse que lo remite al régimen pensional anterior a dicha Ley, no solo en el tema de la edad sino también al tiempo de servicio y sobre los factores salariales a tener en cuenta.

Respecto a lo anterior, el Honorable Consejo de Estado ya tuvo oportunidad de pronunciarse precisando que son los tres aspectos: edad, tiempo de servicio y factores salariales a tener en cuenta, en un caso similar y de perfecta aplicación al caso concreto, donde finalmente se ordenó aplicar los factores salariales que establece el decreto leu 1045 de 1978: […] Sobre el particular, también se ha pronunciado la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-168/95 […] En esa dirección, se pronunció el Honorable Consejo de Estado aplicando al caso, el régimen de transición, que nos remite a los factores salariales que establece el decreto ley 1045 de 1978, ordenando incluir todos los factores, inclusive el factor salarial “al fomento al ahorro” como factor salarial para tener en cuenta en la pensión así: “Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación” Ulteriormente nuestro órgano de cierre, mediante sentencia de fecha 04 de agosto de 2010 […] Radicación número: 2006-07509-01 (0112-09), decidió unificar la jurisprudencia en torno a este tema, señalando cuáles factores salariales son los que se deben tener en cuenta a la hora de establecer el ingreso base de liquidación pensional, así: “… la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengaos por el trabajador durante el último año e prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945 […]” Teniendo como premisa el marco normativo vigente y la directriz jurisprudencial trazada por la Sección Segunda del Máximo Tribunal Contencioso Administrativo en los aludidos fallos se puede concluir que para establecer la cuantía de las Radicado: 110010325000201900729 00 (5559-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 pensiones de los servidores públicos se deben tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, todas aquellas sumas percibidas por el trabajador de manera habitual y periódica, como retribución directa de sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. En efecto, las normas anteriores a la ley 33 de 1985, en referente a la edad para la pensión de jubilación, no son otras que el decreto 1848 de 1969, reglamentario del decreto 3135 de 1968 […] Ahora, con respecto a los factores salariales a tener en cuenta, en nuestro caso, a fin de liquidar la pensión de jubilación reconocida, es el decreto 1045 de 1978, artículo 45 […] Ahora bien, como puede observarse de la constancia expedida por la Jefe del Departamento Financiero del Hospital San Juan Bautista de Chaparral Tolima (F.5 – 14 cuaderno principal), el señor JOSE MANUEL PINEDA, devengó en el último año de servicios, asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima técnica, prima de servicios, las doceavas partes de la prima de navidad y de vacaciones y bonificación por recreación. En tal virtud, en el caso sub examine el demandante tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio (2002-2003), esto es, teniendo en cuenta además del sueldo básico y la bonificación por servicios, ya reconocidos, la prima técnica, la prima de servicios, las doceavas partes de las primas de navidad y vacaciones, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

Respecto a la bonificación recreación, no es procedente incluirla dentro de los factores salariales, como quiera que no tiene tal connotación, pues el objeto de dicho reconocimiento no es remunerar directamente la prestación del servicio del empleado sino, por el contrario, contribuir al adecuado desarrollo de uno de los aspectos de la vida del mismo como lo es la recreación, razón por la cual, es totalmente valido afirmar que no (sic) se trata de una prestación social, tal y como lo ha establecido nuestro máximo órgano contencioso. […]

RESUELVE

Primero: CONFÍRMASE la sentencia apelada proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, el día siete (07) de marzo de dos mil catorce (2014), de conformidad a los razonamientos expuestos en [la] parte motiva de la presente sentencia. […]» Análisis de la Subsección En primer lugar, se advierte que, en las pretensiones, la UGPP solicitó que se atiendan las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto previstos en la Ley 33 de 1985, sin embargo, el juez de segunda instancia tuvo en cuenta los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, bajo el argumento de que el pensionado es beneficiario del régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, ciertamente, para la fecha en que esta entró en vigor, el señor José Manuel Pineda contaba con 17 años y 22 días de servicio.

De acuerdo con lo anterior, es posible concluir que la sentencia acusada no se remitió a las condiciones de la Ley 33 de 1985, en la medida que el pensionado era beneficiario de su régimen de transición. De ahí que se ajustaron a los mandatos de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, aspecto frente al cual la entidad no presentó reparo particular alguno. Radicado: 110010325000201900729 00 (5559-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 En segundo lugar, la UGPP estimó que, en la reliquidación de la pensión del aquí demandado, debió atenderse el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, norma vigente para el momento en el que se consolidó el estatus pensional, al considerar que el ingreso base de liquidación no resultaba objeto de transición. Como sustento de ello, solicitó adoptar el criterio desarrollado por la Corte Constitucional.

De la interpretación sobre el ingreso base de liquidación Para abordar el anterior planteamiento, es de anotar, que para el momento en el que se produjo la decisión, la posición adoptada por el Consejo de Estado, en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era la contenida en la sentencia del 4 de agosto de 201048, antes referida, según la cual aquel también se rige por las normas anteriores a dicha ley.

Ahora, en relación con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que se cita como desconocida, se tiene lo siguiente: En lo atinente a la sentencia C-168 de 1995, se advierte que en ella se estudiaron los siguientes aspectos que no corresponden al centro del debate en este asunto: i) constitucionalidad de apartes del inciso 1 del artículo 11 e incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 199349 ii) derecho a la igualdad y iii) derechos adquiridos.

Sobre el artículo 36 ejusdem, señaló que el legislador con estas disposiciones legales excede la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecúa al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo.

Seguidamente, la providencia consideró que el aparte final del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene una discriminación irrazonable e injustificada para efectos de la liquidación de la pensión de vejez entre los trabajadores del sector privado y los del sector público. Ciertamente, mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en los 2 últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año. Tal desigualdad contraría el artículo 13 de la Constitución. De acuerdo con lo anterior, es claro que la ratio decidendi y el problema jurídico que aquí se analizó no guardan identidad, por lo que no es posible sostener que aquel es un precedente que debió atenderse en este caso y que, por lo tanto, hay lugar a infirmar la sentencia cuestionada. 48 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01. 49 Para lo cual declaró exequible los apartes del inciso 1 del artículo 11 y los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, salvo el aparte final de este último que dice: «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.».

Radicado: 110010325000201900729 00 (5559-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 En cuanto a la aplicación de la sentencia C-258 de 2013, la Subsección estima importante precisar que, en esta providencia, la Corte Constitucional analizó la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992, y en cuanto al IBL que debe tenerse en cuenta para los beneficiarios del régimen especial de congresistas, determinó las siguientes reglas: i) el régimen pensional contenido en la mencionada ley no podrá extenderse a quienes con anterioridad al 1 de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo; ii) los factores de liquidación serán aquellos efectivamente recibidos por el beneficiario y sobre los cuales se hubiesen efectuado las correspondientes cotizaciones; iii) el IBL será el establecido en los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, según el caso y iv) las mesadas no podrán superar los veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1 de julio de 2013.

Este régimen difiere del que rige el derecho pensional del aquí demandado quien no es beneficiario de dicha normativa especial. Ahora, en relación con las demás providencias invocadas, a saber, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T-039 de 2018 y los Autos 326 de 2014 y 229 de 2017, se advierte que estas no se habían emitido aún, por lo que no podían ser tenidas como precedente para la expedición de la sentencia bajo análisis, pues tampoco se le dio efecto retrospectivo a ninguna de ellas.

En todo caso, también es de resaltar que la Corte Constitucional, a través de sus salas de revisión50, sostuvo que el beneficio de la transición pensional consistía en acatar en su integridad las condiciones del régimen anterior. En consecuencia, el ingreso base de liquidación se entendía incluido en el régimen de transición51. Por esa razón, se admitía que la liquidación debía efectuarse sobre el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

De los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación En la acción de revisión, la UGPP circunscribió su argumento a discutir que, para calcular el IBL del pensionado, debieron atenderse las disposiciones contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994, en armonía con la jurisprudencia que sobre el asunto ha desarrollado 50 Sobre este tema se pueden ver, de la Corte Constitucional las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009 y T-610 de 2009. 51 Se resalta lo considerado en la sentencia T-631 de 2002, en la que la Corte Constitucional se refirió al ingreso base de liquidación que debía atenderse en los casos de las personas que se encontraran en régimen de transición de la Ley 100 de 1993, así: «[…]El monto de la pensión se calcula sobre una base y de allí se saca un porcentaje.

No se puede entender el uno sin el otro. Esa base, en la teoría de la seguridad social, se denomina indistintamente como base reguladora, haber regulador, salario jubilatorio o haber jubilatorio. Tratándose de regímenes especiales, se tendrá en cuenta la base reguladora y el porcentaje que señalen específicamente tales regímenes. Es imposible desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede afirmar, como en el caso que motiva la presente tutela, que el porcentaje es el del régimen especial del decreto 546/71 y la base reguladora es la señalada en la ley 100 de 1993.

Si un funcionario o exfuncionario judicial o del Ministerio Público reúne los requisitos para gozar del régimen especial se aplicará en su integridad el artículo 6° del decreto 546/71, luego no se puede tasar el monto de acuerdo con la ley 100 de 1993. Hacer lo contrario es afectar la inescindibilidad de la norma jurídica. […]». Esta tesis fue reiterada en las sentencias T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009, T-610 de 2009.

Radicado: 110010325000201900729 00 (5559-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 la Corte Constitucional, sin exponer reparos frente a algún emolumento en particular, por lo que la Subsección restringe su análisis a ello. Así pues, examinada la decisión objeto de revisión, se advierte que, en lo atinente a la inclusión de los factores salariales en el ingreso base de liquidación, el criterio acogido por el juez de instancia fue el sostenido para la época por el Consejo de Estado, según el cual, en aplicación integral e inescindible de la norma pensional, aquellos trabajadores beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 tendrían derecho a que su mesada pensional se liquidara de conformidad con las disposiciones contenidas en el Decreto 1045 de 1978, en cuanto a los emolumentos que debían computarse en la base de liquidación de la prestación. En otras palabras, se debían tener en cuenta todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de servicios, tal y como lo resolvió el ad quem.

En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Tolima en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial valoró las pruebas allegadas junto con la normativa aplicable y explicó las razones que lo llevaron a acoger la tesis según la cual en el IBL se deberán incluir todos los factores percibidos durante el último año de servicios que fueron certificados por la jefe del Departamento Financiero del Hospital San Juan Bautista de Chaparral, Tolima52.

En ese sentido, no puede admitirse que su decisión haya sido caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada, máxime cuando las decisiones proferidas por la Corte Constitucional, que la UGPP considera desconocidas, no se habían emitido. Con todo, es importante indicar que la Sala Plena del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, en la que varió su posición frente al ingreso base de cotización de los servidores del régimen general.

Sin embargo, en dicha providencia también se delimitó su alcance para señalar que «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley […]».

Además, expuso que sus efectos vinculantes se extendían a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, mientras que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada resultan inmodificables. Así las cosas, se considera que la tesis allí contenida no se puede extender al presente caso, pues la decisión que se revisa se ajustó al criterio vigente para la época.

Así las cosas, no se demostró la vulneración de las Leyes 33 de 1985, 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, citadas como desconocidas por la UGPP en el escrito contentivo de la acción de revisión, en consideración a que la interpretación que la sentencia cuestionada impartió se alineó con el criterio jurisprudencial vigente para la época en el Consejo de Estado y a los principios de progresividad, favorabilidad e inescindibilidad.

Por las razones expuestas, es plausible concluir que no se configura la causal prevista por el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. En consecuencia, esta posición 52 Folios 5 a 14 del cuad. ppal. del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 110010325000201900729 00 (5559-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 permite salvaguardar instituciones superiores tales como la seguridad jurídica53 De esta manera, comoquiera que no se configura la causal del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, tampoco se configura la del literal a), lo cual lleva a que se declare infundada la acción de revisión interpuesta.

En conclusión: No se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al reconocer la pensión de José Manuel Pineda atendiendo las normas anteriores a la Ley 33 de 1985, con los factores señalados por el Decreto 1045 de 1978, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo, además de la asignación básica y la bonificación por servicios, la prima técnica, la prima de servicios, y las doceavas de las primas de navidad y de vacaciones.

Decisión Con base en los argumentos expuestos, al no encontrar configuradas las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se declarará infundada la acción de revisión contra la sentencia del 3 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima por medio de la cual se confirmó la orden de reliquidación pensional en favor del señor José Manuel Pineda.

Condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público». Esta Corporación54 ha considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro Público, así como un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Por lo anterior, la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado, a lo que se agrega que no se probó su causación. 53 Sobre el respeto por las situaciones definidas con arreglo a los criterios jurisprudenciales vigentes para la época en la que fueron dictadas las sentencias, entre otras providencias, se pueden ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03- 15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP;

Sala Diecisiete Especial de Decisión, sentencia del 6 de agosto de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-02097-00(REV), demandante: Cajanal EICE en Liquidación; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2016-00681-00(2861-2016), demandante: UGPP. 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Salas Especiales de Decisión, sentencias de 1 de agosto de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV), de 16 de octubre de 2008, expediente 11001-03-15-000-2014-01658-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03- 15-000-2018-01884-00(REV).

Radicado: 110010325000201900729 00 (5559-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, UGPP contra José Manuel Pineda, por las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el fin de que se revise la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 3 de octubre de 2014 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 730013333005201200008.

Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente