CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ Bogotá, D. C, cinco (5) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Expediente N° 25000-23-25-000-2009-00645-02 Número interno: 1549-2020 Demandante: Gladys Agudelo Ordoñez Demandado: Nación – Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN (Decreto 610 de 1998) Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 14 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Sala Transitoria, en la cual se resolvió en forma favorable a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Gladys Agudelo Ordóñez en contra de la Nación – Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, presentada el día 9 de marzo de 2010, tendiente a (i) declarar la nulidad del Oficio DEAJ09-011087 del 30 de junio de 2009 que negó el pago de su sueldo en los términos establecidos en el Decreto 610 de 1998.

Y, a título de restablecimiento del derecho, la demandante solicitó (ii) reconocer y pagar la bonificación por compensación, en los términos del Decreto 610 de 1998, de tal suerte que sumada a los demás ingresos laborales por aquella percibidos, iguale para el año 2002, y en adelante, el 80% de los ingresos laborales que por todo concepto devenguen los magistrados titulares de las Altas Cortes;

(iii) pagar a la demandante las diferencias económicas que resulten a su favor entre la remuneración efectivamente pagada durante el año 2002 y el valor que según el Decreto 610 de 1998 debía pagarse en el referido periodo, el cual no podrá ser inferior al 80% de los ingresos laborales que por todo concepto devenguen los magistrados titulares de las Altas Cortes;

(iv) pagar a la demandante las diferencias económicas que resulten a su favor entre la remuneración efectivamente pagada durante los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 y el valor que según el Decreto 610 de 1998 debía pagarse en el referido periodo, el cual no podrá ser inferior al 80% de los ingresos laborales que por todo concepto devenguen los magistrados de las Altas Cortes;

(v) tener en cuenta las sumas de dinero que resulten de las condenas anteriores para efectos de liquidar las prestaciones sociales; (vi) pagar los intereses moratorios; y (vii) condenar en costas. La contestación de la demanda La entidad Nación- Rama judicial contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de esta. Fundamentó su defensa en el argumento según el cual el Gobierno Nacional en ejercicio de sus facultades legales conferidas por la Ley 4 de 1992 y con el fin de culminar con conflictos generados por la declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, por el cual se derogaron los decretos 610 y 1239 de 1998, a partir del 1 de enero de 2004 mediante el Decreto 4040 de 2004, creó una bonificación de gestión judicial con carácter permanente que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales, iguale, para los cargos mencionados en su artículo 1º, al 70% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados de las Altas Cortes.

Adujo que, teniendo en cuenta la información aportada por la actora, se le viene cancelando la bonificación por gestión judicial de que trata el Decreto 4040 de 2004, por haberse acogido libre y voluntariamente a éste régimen, razón por la cual, este es el régimen jurídico aplicable, en consecuencia, devenga el equivalente al 70% de lo que por todo concepto percibe anualmente un magistrado de Alta Corte, situación que impide reconocer a favor de la demandante la diferencia del 10% para llegar al 80% de lo que devenga por todo concepto un magistrado de Alta Corte.

Finalmente, formuló las excepciones de: “ausencia de causa petendi”, “prescripción trienal”, caducidad procesal de la acción”, “cobro de lo no debido” e “innominada”. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, a través de sentencia del 14 de septiembre de 2017, aclarada mediante providencia del 15 de agosto de 2019, decidió declarar no probada ninguna excepción, la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó condenar a la parte demandada a lo siguiente: “(…) CUARTO.- CONDENAR a LA NACIÓN- RAMA JUDICIAL- CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA- DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, a reconocer y pagar a la demandante GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ, el derecho adquirido a recibir las diferencias adeudadas por concepto de BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN (Decreto 610 de 1998), equivalente 80% de lo que por todo concepto devenga como salario los magistrados de Altas Cortes, de lo cual se descontará lo ya cancelado a la demandante de acuerdo a lo establecido en el decreto 4040 de 2004, a partir del 2 de septiembre de 2002 y hasta el 12 de mayo de 2010”.

También en la sentencia se ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La entidad demandada presentó recurso de apelación en el que sostuvo que en la sentencia impugnada se reconoció a la demandante las diferencias adeudadas por concepto de bonificación por compensación, a partir del 2 de septiembre de 2002 hasta el 12 de mayo de 2010; sin embargo, refiere lo concerniente a la prescripción de los derechos reclamados por la demandante e invoca la sentencia del 18 de julio de 2018 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual transcribió. Finalmente, indicó que no se observa dentro del expediente que se haya acreditado reclamación respecto de la bonificación por compensación de que trata el Decreto 610 de 1998, durante su vigencia inicial antes de la entrada del Decreto 4040 de 2004, por lo que solo se podrá tomar como punto de partida para su reconocimiento el 3 de diciembre de 2004. 1.5 Alegatos de conclusión de segunda instancia La parte demandante alegó de conclusión y señaló que “(…) mi poderdante tal y como se exige por la sala de conjueces de esa alta corporación en sus sentencias de unificación sobre este tema interrumpió la prescripción de sus derechos tal y como se prueba con la copia del contrato de transacción que ella celebró el 12 de diciembre de 2004 con la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial”.

La parte demandada alegó de conclusión y reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El Ministerio Público no intervino. CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

Los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso, el cual fue aceptado. Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad.

El problema jurídico En esencia el debate jurídico gira en torno a la siguiente pregunta: ¿Tiene derecho GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ al reajuste salarial solicitado, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada y el valor que resultaría de reconocerle la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, equivalente al 80% de los ingresos salariales de los magistrados de las Altas Cortes? Por otro lado, se deberá establecer si en el presente caso operó el fenómeno de la prescripción. La argumentación de la Sala frente a la bonificación por compensación La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden: en primer lugar, se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y, en segundo lugar, se abordará el caso concreto.

El marco normativo de la bonificación por compensación y la jurisprudencia vigente El Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, por medio de la cual fijó el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de allí que en su artículo 15 estableció una prima especial de servicios para ciertos funcionarios, para igualar sus ingresos a los ingresos anuales percibidos por los Congresistas, en otras palabras, se buscó equiparar el salario tanto de los Magistrados de las Altas Cortes, así como los demás funcionarios del primer nivel como Fiscal General, Procurador General de la Nación, Registrador, etc.

En este orden de ideas, como la intención del legislador fue la de crear una escala salarial que guardara proporcionalidad entre los diferentes niveles jerárquicos de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, en cumplimiento de este precepto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998, a través de la cual se creó la Bonificación por Compensación, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 1o.

Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. …” (Subrayas y negrillas fuera de texto). Las consideraciones que dieron lugar a esta decisión quedaron consignadas en el mismo Decreto de la siguiente manera: “Que el Gobierno Nacional acordó con los representantes de los funcionarios mencionados en el considerando anterior, un esquema que gradualmente permita superar la desigualdad económica entre los dos niveles mencionados, así: Para el año que corresponda a la vigencia fiscal para la cual se apruebe por primera vez la apropiación presupuestal correspondiente, se aplicará un ajuste a los ingresos laborales que iguale al sesenta por ciento (60%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado;

Para la vigencia fiscal siguiente, el ajuste igualará al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; A partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal, los ingresos laborales serán igual al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. …” (Negrilla fuera de texto).

El fin de la expedición del Decreto 610 de 1998 adicionado por el Decreto 1239 de 1998, mediante el cual se estableció la bonificación por compensación, fue, como ya se dijo, la de crear el segundo nivel y así acabar la desigualdad salarial existente entre magistrados de alta corte y demás funcionarios del sector judicial. Esta bonificación consiste en un ajuste de carácter permanente que, sumado a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales, iguale el ochenta por ciento (80%) (para el año 2001 y en adelante) de los ingresos que por todo concepto laboral perciben los magistrados de alta corte.

La norma señala de manera taxativa que a partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal; (esto es, 1º de enero de 2001) los ingresos laborales serán iguales al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; lo cual indica que para obtener el porcentaje de la Bonificación por Compensación, se toma el 80 % de todos los conceptos laborales que devenguen los magistrados de las altas cortes, tal como quedó establecido en la Sentencia de Unificación dictada por esta Sala de Conjueces incluida la cesantía de los Congresistas, en donde se dijo: “… Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores, lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado.

De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.

Este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Decreto 610 de 1998 pues el mismo, de manera semejante al artículo 1º del Decreto 10 de 1993, previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% “… de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado” (subraya fuera del texto), para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.

En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, habría que señalarse que no existen razones para que se haga abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

Habiendo señalado que el auxilio de cesantías es un ingreso laboral percibido de manera permanente por los jueces de mayor jerarquía de todas las jurisdicciones, es evidente que resultaría violatorio del principio de igualdad que surge del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia el señalar que esta prestación social carece de tal naturaleza únicamente con el propósito de disminuir la base de liquidación de la bonificación por compensación de la que son acreedores los funcionarios mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

En consecuencia, se concluye que únicamente teniendo en cuenta los pagos que el Estado debe realizar a los Congresistas por concepto de cesantías puede calcularse la diferencia total entre lo que ellos perciben y la asignación de los Magistrados de las Altas Cortes para, así, determinar el valor de la prima especial de servicio a la que tienen derecho estos últimos. …” (Subraya y negrilla fuera de texto).

Posteriormente se expidió el Decreto 4040 de 3 de diciembre de 2004, por el cual se creó la Bonificación de Gestión Judicial para los magistrados de tribunal y otros funcionarios, con el siguiente tenor literal: “… La Bonificación de Gestión Judicial, pagadera mensualmente, solo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y hará parte integral del ingreso base de liquidación debiendo cotizarse mensualmente sobre lo devengado, incluyendo esta Bonificación.  …” (Se subraya y negrillas fuera de texto).

Luego, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004 mediante sentencia ejecutoriada de 28 de enero de 2012, proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado; el Decreto 1102 de 24 de mayo de 2012, modificó la Bonificación por Compensación para los magistrados de los tribunales y demás cargos homólogos, así: “… Artículo 1°.A partir del 27 de enero de 2012, la Bonificación por Compensación que vienen percibiendo con carácter permanente los Magistrados de Tribunal, Magistrados de Consejo Seccional, Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes, Abogados Asistentes y Abogados Auxiliares del Consejo de Estado, Fiscales Delegados ante Tribunales de Distrito, Fiscales Auxiliares ante la Corte Suprema de Justicia, Directores Ejecutivos Seccionales de Administración Judicial, Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional y Secretario Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y los funcionarios vinculados a la Procuraduría General de la Nación, en empleos en los que actúen de manera permanente como agentes del Ministerio Público ante los Magistrados del Tribunal, antes señalados, equivaldrá a un valor que sumado a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación, pagadera mensualmente, sólo constituye factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en los mismos términos de la Ley 797 de 2003.  …” (Se subraya y negrillas fuera de texto). De las normas transcritas se colige que, por mandato expreso de los Decretos 610 de 1998, 4040 de 2004 (cuando estuvo vigente), y el actual 1102 de 2012, la Bonificación por Compensación que allí se regula, sólo constituye factor salarial como parte del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud; disposiciones frente a las cuales no se modifica el marco legal vigente que fija los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las diferentes prestaciones sociales, es decir, la Bonificación por Compensación no constituye factor salarial para la liquidación y pago de dichos emolumentos.

Posteriormente, la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado expusieron las reglas de unificación en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 6. La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías.

Ese 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas (sic) documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.

En este caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.

Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. Ahora bien, en cuanto a la prescripción, su medición exige ver la evolución que ha tenido en el tiempo la fluctuante normatividad nacional, intervenida por la jurisprudencia, para poder establecer su conteo.

Para ello se presenta a continuación una gráfica que permite una fácil visualización de esa evolución: Respecto al análisis de la prescripción trienal, es necesario hacer alusión al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 que disponen: “Las acciones estipuladas en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”.

Contempla la misma normativa que el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. Ahora bien, el Decreto 610 de 1998, del día 26 de marzo de 1998, creó una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios.

Luego, el 31 de diciembre de 1998 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2668 que dispuso derogar los Decretos 610 y 1239 de 1998. Este acto administrativo fue objeto de demanda ante la Sección Segunda del Consejo de Estado, quien a través de Sala de Conjueces mediante sentencia de 25 de septiembre de 2001, declaró la nulidad. Quedando debidamente ejecutoriada el 5 de octubre de 2001.

En consecuencia, la declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, retornaron a la vida jurídica, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la Bonificación por Compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 5 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.

Luego, el 3 de diciembre de 2004 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4040, por el cual creó una Bonificación de Gestión Judicial para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios, con carácter permanente, que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales igualara al setenta (70%) de lo que por todo concepto devengaban los Magistrados de las Altas Cortes.

Este acto administrativo también fue demandado en acción de simple nulidad ante el Consejo de Estado, demanda que fue resuelta por Sala de Conjueces mediante sentencia de 14 de diciembre de 2011 por la cual declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, quedando ejecutoriada el 27 de enero de 2012. Ahora, si bien es cierto que a través de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción; también lo es que, entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, sí procede decretarla, pues en este lapso no hubo ambigüedad o dualidad de normas, esto es del 5 de octubre de 2001 al 3 de diciembre de 2004.

Lo anterior, significa que para cada caso deben verificarse las fechas de la reclamación administrativa, la de causación del derecho, y la fecha de exigibilidad del mismo. Finalmente, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.

Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.

Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por tanto, los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso concreto Probado está en el expediente, respecto de Gladys Agudelo Ordoñez: Que la actora prestó sus servicios a la Rama Judicial, como magistrada auxiliar del Consejo de Estado, desde el 2 de septiembre de 2002 al 31 de enero de 2006, desde el 16 de mayo de 2006 al 10 de enero de 2008 y desde el 18 de enero de 2008 hasta el 12 de mayo de 2010.

Que percibió como remuneración el 70% de lo que devengan los magistrados de las Altas Cortes, con base en la bonificación por gestión judicial consagrada en el Decreto 4040 de 2004. Que el día 19 de junio de 2009 la demandante realizó la petición a la entidad demandada. Mediante Oficio DEAJ09-011087 del 30 de junio de 2009, la entidad demandada negó lo solicitado por la actora.

Obra petición del 9 de abril de 2004 presentado por la demandante, solicitando a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial el reajuste de la bonificación por compensación. La anterior petición fue resuelta mediante Resolución No. 2940 del 14 de mayo de 2004, en la cual se negó lo solicitado por la demandante. Obra contrato de transacción de fecha 12 de diciembre de 2004, suscrito entre la demandante y la directora de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial con el objeto de: “El objeto del presente contrato de transacción, al cual las partes acuden de manera libre, voluntaria y expresa, es el de precaver cualquier eventual litigio futuro relacionado con reclamaciones derivadas de “la bonificación por compensación” de que trató el Decreto 610 de 1998 (…)”.

A la luz de la argumentación arriba expuesta, se concluye lo siguiente: Primero, Gladys Agudelo Ordoñez tiene derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, o sea al 80% de lo que por todo concepto salarial recibe un magistrado de Alta Corte, en su calidad de magistrada auxiliar del Consejo de Estado y, a su vez, el Magistrado de Alta Corte tiene derecho a recibir el 100% de la remuneración y prestaciones sociales que recibe un congresista de la República por todo concepto, incluido el auxilio de cesantía, como lo dispuso el a quo.

Segundo, se colige de las normas antes transcritas que, por mandato expreso de los Decretos 610 de 1998, 4040 de 2004 (cuando estuvo vigente) y el actual 1102 de 2012, la Bonificación por Compensación que allí se regula, sólo constituye factor salarial como parte del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud; disposiciones frente a las cuales no se modifica el marco legal vigente que fija los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las diferentes prestaciones sociales, es decir, la Bonificación por Compensación no constituye factor salarial para la liquidación y pago de dichos emolumentos, por lo que aclarará la sentencia en dicho sentido.

Tercero, en cuanto a la prescripción es necesario verificar si en el presente caso la sentencia de primera instancia aplicó en debida forma dicho fenómeno, ya que es un punto de discusión del escrito de apelación de la entidad demandada. Es del caso señalar que la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 23 de mayo de 2018, realizó las siguientes precisiones sobre la prescripción trienal: “… Sobre este punto, esta Sala de Conjueces precisa que si bien a través de estas sentencias se declaró que con la ejecutoria de la sentencia que declaró de nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, si procede decretarla, pues en este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento y pago del 80% de lo que devengaban los magistrados de las altas cortes; salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son: i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción. … Dado lo anterior, se desestiman las razones que sustentan el recurso de apelación presentado por la parte demandada no sólo porque el tema de la bonificación por compensación, en los supuestos que informan la demanda, ya se encuentra definido a partir de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, con efectos ex tunc, sino también cuando se repara respecto a la prescripción alegada que el momento de exigibilidad en el presente caso, de conformidad con la sentencia de unificación Jurisprudencial, se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la bonificación por gestión judicial; momento para el cual el demandante ya había interpuesto la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la actuación que ocupa la atención de la Sala de Conjueces. …” (Se subraya y negrillas fuera de texto).

La precisión estriba en que, si bien es cierto que a través de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción; también lo es que, entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, sí procede decretarla, pues en este lapso no hubo ambigüedad o dualidad de normas, esto es del 5 de octubre de 2001 al 3 de diciembre de 2004.

Lo anterior sería aplicable al caso del demandante, pero debe tenerse en cuenta que la misma regla jurisprudencial citada lo exceptúa de dicha aplicación, si se tiene en cuenta que entro del expediente obra copias: i) de la solicitud presentada por la actora el 9 de abril de 2004 ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, solicitando el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación, la cual fue negada por Resolución No. 2940 del 14 de mayo de 2004; y ii) del contrato de transacción de fecha 12 de diciembre de 2004, suscrito entre la demandante y la directora de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

Luego, trayendo nuevamente a colación el criterio señalado por la jurisprudencia anotada, no cabe duda de que no es aplicable a este caso la prescripción trienal pedida por la parte apelante, en la medida que se dan los presupuestos de excepción señalados: “… salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son: i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción.” En esa media le asiste razón al a quo.

Aunado a lo anterior, se advierte que la demandante tiene derecho en consecuencia a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el día 2 de septiembre de 2002, fecha en que se vinculó como magistrada auxiliar del Consejo de Estado, y en la cual no corrió la prescripción trienal, pues se encuentra dentro de las excepciones antes indicadas, y desde ese día en adelante hasta el 12 de mayo de 2010 (última fecha en que fungió como magistrada auxiliar).

Así mismo, es de señalar también que, si bien la prescripción fue interrumpida por el derecho de petición ejercido el día 19 de junio de 2009, o sea que los tres años hacia atrás se remontarían hasta el día 19 de junio de 2006, para este año 2009 estaba vigente el Decreto 4040 de 2004, durante el cual no corría la prescripción, como se anotó en la jurisprudencia citada.

La Sala se permite recordar que el Decreto 4040 es del día 3 de diciembre de 2004 y que fue anulado por sentencia ejecutoriada el 28 de enero de 2012, de suerte que durante ese largo período (7 años, 1 mes y 25 días) no corrió la prescripción. En otras palabras, la demandante se beneficia de una extensión de su derecho a solicitar la bonificación por compensación, por el principio de favorabilidad de los derechos del trabajador, de que trata el art. 53 de la Constitución. En consecuencia, no habrá lugar a declarar la prescripción trienal deprecada por la parte pasiva apelante y en ese sentido se confirmará la sentencia apelada.

Cosa distinta es que si la Nación – Rama Judicial, acredita haber pagado sumas de dinero por concepto de reajuste o reliquidación de la bonificación por compensación a favor de la demandante, con base en transacción, conciliación, pago de la diferencia por orden de tutela o equivalentes, pueda legítimamente descontarlas de la liquidación que resulte por el cumplimiento de una providencia posterior que imponga dichos pagos, tal y como lo señaló el a quo.

De conformidad con lo anterior, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, pues hay lugar a reconocer la bonificación por compensación sin lugar a declarar la prescripción conforme lo antes precisado, y se adicionará en el sentido de estarse a lo resuelto por las sentencias de unificación jurisprudencial citadas y frente a que la bonificación por compensación no constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales.

Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- ADICIÓNASE la sentencia apelada en el sentido de estarse a lo dispuesto en la sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, proferida dentro del expediente No. 250002325000201000246-02 (0845-15) de 18 de mayo de 2016, siendo demandante Jorge Luis Quiroz Alemán y otros y Conjuez Ponente el doctor Jorge Iván Acuña Arrieta, respecto de la regla de prescripción del derecho al reajuste o reliquidación de la bonificación por compensación, con las precisiones efectuadas por Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 23 de mayo de 2018; y a lo dispuesto por la sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces del 2 de septiembre de 2019 (Ponente CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS, Exp. 41001-23-33-000-2016-00041-02(2204-18) CE-SUJ-016-S2-19, Actor: JOAQUÍN VEGA PÉREZ) [entiéndase incluido el auto de la misma Sala de Conjueces del 7 de octubre de 2019 que la aclaró parcialmente y la corrigió], de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: ACLARAR la sentencia de primera instancia, en el sentido de que la bonificación por compensación no constituirá factor salarial para los fines de reliquidación de las prestaciones sociales a las cuales tenga derecho la accionante.

TERCERO. - ADICIONÁSE la sentencia apelada en el sentido de ORDENAR realizar los descuentos de ley para seguridad social a la parte demandada, respecto de las diferencias no cotizadas. CUARTO- CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 14 de septiembre de 2017, aclarada mediante providencia del 15 de agosto de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Sala Transitoria accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Gladys Agudelo Ordóñez en contra la Nación – Rama Judicial Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por las razones y con las precisiones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO. - NO CONDENAR en costas.

SEXTO. - RECONOCER personería al abogado Christian Hernán Obando Saavedra, identificado con la C.C. No. 1.049.628.827 y T.P. No. 313.952 del C.S. de la J., como apoderado de la entidad demandada, conforme al poder obrante en el índice 46 de Samai.

SEPTIMO. - Ejecutoriada esta providencia, regístrese en la plataforma SAMAI y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ Conjuez Ponente Firmado electrónicamente JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA