CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Radicación número: 63001-2333-000-2023-00048-01 Actor: ROBINSON ÁNGEL NARVÁEZ TESIS: SE REVOCA PARCIALMENTE LA PROVIDENCIA RECURRIDA.
SE SUSPENDEN PROVISIONALMENTE LOS EFECTOS DEL ARTÍCULO 10º DEL ACTO DEMANDADO, HABIDA CUENTA QUE LA JUNTA DIRECTIVA DE LA EICE CARECE DE COMPETENCIA PARA MODIFICAR SU ESTRUCTURA ORGÁNICA. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto de 29 de septiembre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío1, que denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo 8 de 20 de diciembre de 2002, “Por medio del cual se modifican los Estatutos Internos de la Lotería del Quindío”, y del pliego de condiciones definitivo de la Licitación Pública núm. 1 de 2023 cuyo objeto es la: “Concesión para la operación exclusiva del juego de apuestas permanentes “chance” a un único operador en el Departamento del Quindío, por un término de cinco (5) años, prorrogables por una sola vez antes del vencimiento del plazo inicial y siempre que el concesionario demuestre el cumplimiento de las condiciones determinadas por la 1 En adelante, el Tribunal. 2 Radicación número: 63001-23-33-000-2023-00048-01 Actor: ROBINSON ÁNGEL NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entidad concedente para el desarrollo de las apuestas, contados a partir del 02 de febrero de 2024 al 01 de febrero de 2029”, expedidos por la LOTERÍA DEL QUINDÍO. I-.
ANTECEDENTES El ciudadano ROBINSON ÁNGEL NARVÁEZ, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, presentó demanda tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, del Acuerdo 8 de 20 de diciembre de 2002 y del pliego de condiciones definitivo de la Licitación Pública núm. 1 de 20233.
II.- SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, por violación de los artículos 300, numeral 7, de la Constitución Política; 50, 73, 89 y 90 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 19984; 282 del Decreto 1222 de 18 de abril de 19865; y 6° y 7°, literal g), de la Ordenanza 009 de 19956. 2 En adelante, CPACA. 3 La demanda se admitió como de nulidad frente a ambos actos, por el Tribunal en proveído de 28 de agosto de 2023.
Ver expediente digital, “Gestión en otros despachos”. 4 "Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones." 5 "Por el cual se expide el Código de Régimen Departamental". 6 “Por medio de la cual se transforma un establecimiento público en una empresa industrial o comercial del Departamento, se adopta su estatuto básico y se dictan otras disposiciones”. 3 Radicación número: 63001-23-33-000-2023-00048-01 Actor: ROBINSON ÁNGEL NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como fundamento de la solicitud alegó que en el ámbito departamental, por expresa disposición del artículo 300, numeral 7, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 50, 73, 89 y 90 de la Ley 489, corresponde a las asambleas departamentales crear las empresas industriales y comerciales del Estado y definir su estructura orgánica, por lo que únicamente a través de un acto administrativo de la misma naturaleza pueden modificarse sus órganos de administración. Explicó que la competencia de las juntas directivas de las EICE se limita a adoptar los estatutos y sus modificaciones realizadas por la Asamblea Departamental mediante ordenanza, por lo que carece de competencia para por sí misma modificar su estructura.
Indicó que la Asamblea Departamental del Quindío, a través de la Ordenanza núm. 009 de 1995, determinó la estructura de la Junta Directiva de la demandada, señalando que estaría compuesta por 9 miembros así: el Gobernador del Departamento o su Delegado, quien la presidirá; un representante del Ministerio de Salud; un representante de la Curia Diocesana; dos representantes de la Banca, la Industria y el Comercio que serán escogidos por el Gobernador de ternas de candidatos que envíen las Seccionales de FENALCO, la ANDI y la Asociación Bancaria de Armenia; un representante de las Asociaciones cívicas que tengan relación con el sector salud, elegido por el Gobernador; y tres representantes de la 4 Radicación número: 63001-23-33-000-2023-00048-01 Actor: ROBINSON ÁNGEL NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asamblea del Departamento con sus respectivos suplentes; mientras que el Acuerdo 8 de 20 de diciembre de 2002 demandado dispuso eliminar al representante del Ministerio de Salud y los 3 representantes de la Asamblea Departamental, sin acto administrativo alguno que autorizara la modificación. Manifestó que las juntas directivas de las EICE, conforme a lo previsto en el literal b) del artículo 90 de la Ley 489, tienen la función de “proponer al Gobierno Nacional las modificaciones de la estructura orgánica que consideren pertinentes y adoptar los estatutos internos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca” y de adoptar sus estatutos, sus reformas y someterlos a aprobación del Gobierno, según lo establecido en el literal c) del artículo 7° de la Ordenanza 009 de 24 de marzo de 1995, circunstancia de la cual se desprende que su competencia se limita a adoptar los estatutos que se hayan establecido en su acto de creación, así como las modificaciones que sobre ellos se realicen, sometiéndolos a aprobación del Ejecutivo.
Afirmó que el artículo 11 del Acuerdo 8 de 20 de diciembre de 2002, modificó las funciones de la Junta Directiva de la entidad en lo que tiene que ver con el deber de autorizar al gerente para contratar en todos los procesos de selección, en especial en los procesos de licitación pública, derogando lo establecido sobre el tema en la Ordenanza núm. 009 de 1995. 5 Radicación número: 63001-23-33-000-2023-00048-01 Actor: ROBINSON ÁNGEL NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Alegó que la parte demandada tampoco cumplió con la carga de someter a aprobación del Gobierno Departamental las modificaciones realizadas a sus estatutos, por lo que el Acuerdo 8 de 20 de diciembre de 2002 se encuentra viciado de nulidad.
Señaló que en la actualidad se viene adelantando el proceso de licitación pública núm. 001 de 2023, cuyo objeto es la “Concesión para la operación exclusiva del juego de apuestas permanentes “chance” a un único operador en el Departamento del Quindío, por un término de cinco (5) años, prorrogables por una sola vez antes del vencimiento del plazo inicial y siempre que el concesionario demuestre el cumplimiento de las condiciones determinadas por la entidad concedente para el desarrollo de las apuestas, contados a partir del 02 de febrero de 2024 al 01 de febrero de 2029”, que fue iniciado por el Gerente de la demandada, sin la autorización de la Junta Directiva de la entidad, trasgrediendo el literal g) del artículo 7° de la Ordenanza 009 de 1995.
Enfatizó en que la falta de autorización al gerente por parte de la Junta Directiva vicia todos los actos administrativos que se lleguen a expedir en desarrollo del proceso de licitación, aunado a que a voces de lo dispuesto en la Ley 643 de 2001, las empresas industriales y comerciales del estado de las entidades territoriales pueden operar los juegos permanentes de forma directa o por intermedio de terceros. 6 Radicación número: 63001-23-33-000-2023-00048-01 Actor: ROBINSON ÁNGEL NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, puso de presente que la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 24 de septiembre de 20207, resolvió un caso análogo, en el que consideró que las juntas directivas de las EICE carecen de competencia para modificar sus estatutos y su estructura interna.
III-.
FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA El Tribunal, mediante auto de 29 de septiembre de 2023, denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo 8 de 20 de diciembre de 2002 y del pliego de condiciones definitivo de la Licitación Pública núm. 1 de 2023. Manifestó que de la confrontación de la Ordenanza 009 de 1995 y del Acuerdo 8 de 2002 se observaba que, efectivamente, se habían suprimido 4 miembros de la Junta Directiva de la LOTERIA DEL QUINDÍO; sin embargo, dicha circunstancia no implicaba la trasgresión de las disposiciones invocadas en la solicitud de la medida, pues ellas no establecían de manera estricta cuál debía ser su composición y número de miembros.
Señaló que, en principio, es dable modificar las funciones de la Junta Directiva, habida cuenta que existe disposición legal que habilita tal posibilidad. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 24 de septiembre de 2020. Proceso identificado con el núm. único de radicación: 05001-23-31-000-2011- 00299-01;
M.P. Hernando Sánchez Sánchez. 7 Radicación número: 63001-23-33-000-2023-00048-01 Actor: ROBINSON ÁNGEL NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que respecto de la reforma de los estatutos debía analizarse en la sentencia que pusiera fin al proceso si se eliminó o no el requisito de la aprobación del Gobierno, teniendo en cuenta que el Gobernador del Quindío forma parte de la Junta Directiva de la demandada.
Respecto del proceso de contratación de licitación pública núm. 001 de 2023, explicó que en el caso de las EICE, el manejo administrativo en términos de contratación es más flexible, por lo que “esa autorización general que se dice se dejó en tales circunstancias no rompe de plano con la normativa vigente”, habida cuenta que la gerencia tiene el deber de responder por sus actuaciones ante la Junta Directiva de la demandada.
Manifestó que no podía aceptarse que la gerencia de la LOTERÍA DEL QUINDÍO no cuenta con la autorización de su Junta Directiva, toda vez que, conforme con lo previsto en la Ley 489, las EICE se rigen en el ejercicio de sus actividades por las reglas del derecho privado. Por último, añadió que no era dable suspender las disposiciones demandadas habida cuenta que para estudiar su legalidad debían analizarse las disposiciones que regulan la creación y modificación de las empresas industriales y comerciales del Estado y aquellas 8 Radicación número: 63001-23-33-000-2023-00048-01 Actor: ROBINSON ÁNGEL NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relacionadas con la creación, conformación, manejo y estructura de la LOTERÍA DEL QUINDÍO. IV-.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO Contra la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación en los siguientes términos: Sostuvo que, contrario a lo expuesto por el Tribunal, el artículo 50 de la Ley 489 establece con claridad que el acto de creación de la EICE debe señalar la forma de integración y designación de los órganos de dirección y administración, entre los cuales se encuentra la Junta Directiva de la demandada, la cual fue determinada expresamente a través del artículo 6° de la Ordenanza 009 de 1995, por lo que la LOTERÍA DEL QUINDÍO no podía modificar su estructura orgánica, sin que fuera expedida previamente otra ordenanza en ese sentido.
Señaló que de la confrontación de la Ordenanza 009 de 1995 y del Acuerdo 8 de 2002, es posible determinar que el acto acusado modificó la conformación de un órgano social, sin competencia para ello. Reiteró que el Tribunal desconoció la postura sobre el tema en discusión, trazada por la Sección Primera del Consejo de Estado en 9 Radicación número: 63001-23-33-000-2023-00048-01 Actor: ROBINSON ÁNGEL NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la sentencia de 24 de septiembre de 20208, en la que consideró que las juntas directivas de las EICE carecen de competencia para modificar sus estatutos y su estructura interna.
Afirmó que, contrario a lo expuesto por el a quo, la Ordenanza 009 de 1995 no contiene norma alguna que habilite la modificación de la composición de la junta directiva de la LOTERIA DEL QUINDÍO, a través del acto acusado, aunado a que la reforma estatutaria tampoco fue aprobada por el Gobierno Departamental. Adujo que de la lectura en conjunto de los artículos 50 y 89 de la Ley 489 y de la Ordenanza 009 de 1995 se desprende que las juntas directivas de las EICE se determinan a través de su acto de creación y aquellos actos administrativos del mismo orden que lo modifiquen.
Sostuvo que si bien las juntas directivas de las EICE tienen la función de “adoptar los estatutos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca y someterlos a la aprobación del gobierno departamental”, estas no pueden crear, modificar o definir su estructura orgánica habida cuenta que dicha competencia recae en las asambleas departamentales. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Sentencia de 24 de septiembre de 2020. Proceso identificado con el núm. único de radicación: 05001-23-31-000-2011- 00299-01; M.P. Hernando Sánchez Sánchez. 10 Radicación número: 63001-23-33-000-2023-00048-01 Actor: ROBINSON ÁNGEL NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expuso que el Tribunal erró cuando afirmó que el manejo administrativo de las EICE era más flexible que el de los establecimientos públicos, toda vez que de la lectura del artículo 89 de la Ley 489 se desprende que lo relacionado con la integración de las juntas directivas, la calidad y los deberes de sus miembros, su remuneración y el régimen de sus inhabilidades e incompatibilidades se rigen por las mismas disposiciones.
Manifestó que de la lectura de los artículos 76 y 90 de la Ley 489 se evidencia que las funciones de los consejos directivos de los establecimientos públicos y de las juntas directivas de las EICE son prácticamente las mismas, por lo que no es cierto que unas sean más flexibles que otras. Explicó que no era cierto que todas las actividades de las EICE se rijan por normas de derecho privado, toda vez que los procesos de selección para la concesión del juego de apuestas permanentes o chance se rigen por las reglas de la contratación pública, por expresa disposición de los artículos 7° y 22 de la Ley 643 de 16 de enero de 20019.
Finalmente, puso de presente que conforme con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 1150 de 16 de julio de 200710, las EICE en 9 “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar.” 10 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”. 11 Radicación número: 63001-23-33-000-2023-00048-01 Actor: ROBINSON ÁNGEL NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co materia contractual se rigen por normas de derecho privado en los casos en que sus actividades se encuentran en competencia con empresas que se rigen por el derecho privado, situación que no se presenta en el caso de la concesión del juego de apuestas permanentes o chance.
V.- TRASLADO DEL RECURSO Durante el traslado del recurso interpuesto por la parte actora, la demandada no efectuó pronunciamiento alguno. VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con el numeral 5 del artículo 243 del CPACA modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 202111, el recurso de apelación procede en primera instancia contra el auto que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar.
Comoquiera que en el presente caso el recurso interpuesto por la parte actora versa sobre la providencia por medio de la cual se denegó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, corresponde a la Sala conocer el presente recurso de apelación. 11 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 12 Radicación número: 63001-23-33-000-2023-00048-01 Actor: ROBINSON ÁNGEL NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA12 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.
Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».13 Esta Corporación14 ha señalado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional el juez efectúa el 12 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).
Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación 11001-03-26-000-2015-00022- 00. 14 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 12 de febrero de 2016, Cp.
Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 11001-03-26-000-2014-00101-00. 13 Radicación número: 63001-23-33-000-2023-00048-01 Actor: ROBINSON ÁNGEL NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estudio de la presunta vulneración a través de la confrontación de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión, las cuales constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto.
Asimismo, ha indicado que este examen es, en todo caso, un análisis inicial que no implica prejuzgamiento, como se explicó en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 201515: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]».
(Resaltado fuera del texto original).16 Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, Cp.
Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00. 16 Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 11 de marzo de 2014, C.p. Guillermo Vargas Ayala. 14 Radicación número: 63001-23-33-000-2023-00048-01 Actor: ROBINSON ÁNGEL NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».
Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original).
Del texto normativo transcrito se desprenden los siguientes requisitos para la procedencia de la medida cautelar: i) que se 15 Radicación número: 63001-23-33-000-2023-00048-01 Actor: ROBINSON ÁNGEL NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co invoque a petición de parte; ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; y iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que persigue la indemnización de perjuicios, estos deben acreditarse sumariamente.
Cabe resaltar que, sobre el artículo en mención, la Sección Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas.
Al respecto, en la providencia de 13 de mayo de 2021, la Sala indicó: “[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.
En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]”.
(Negrillas fuera del texto original). 16 Radicación número: 63001-23-33-000-2023-00048-01 Actor: ROBINSON ÁNGEL NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co También, en providencia de 26 de junio de 202017, la Sala se refirió a este asunto de la siguiente manera: “[…] La Sala considera que cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]” Caso concreto Los actos acusados “ACUERDO NÚMERO 8 DICIEMBRE 20 DE 200218 "Por medio del cual se modifican los Estatutos Internos de la Lotería del Quindío" LA JUNTA DIRECTIVA DE LA LOTERÍA DEL QUINDÍO En ejercicio de las atribuciones legales y estatutarias, en especial las que le confiere el literal b del artículo 282 del Decreto 1222 de 1986, Código de Régimen Departamental, el literal b del artículo 90 de la Ley 489 de 1998, el literal d del artículo 7 de la Ordenanza 09 de marzo 24 de 1995, de la Asamblea Departamental del Quindío.
CONSIDERANDO: 1. Que de acuerdo con la Ley 489 de 1998, en su artículo 90 se establece como función de la Junta Directiva de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado " Adoptar los Estatutos internos de la Entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca”. 2. Que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 617 de 2000 se hace necesario efectuar los ajustes fiscales y racionalizar el gasto de todas las entidades de la Administración Departamental. 3.
Que de acuerdo con lo previsto en la Ley 643 de 2001, establece "Los Departamentos, el Distrito Capital y los Municipios son los titulares de las rentas del monopolio rentístico de todos 17 Número único de radicación 11001032400020160029500, Cp: Hernando Sánchez Sánchez. 18 Debido a la extensión del acto demandado se transcribe únicamente su parte considerativa y lo relacionado con la naturaleza de la entidad y la integración de su junta directiva que es objeto de debate en el presente proceso.
El Acuerdo acusado puede consultarse en el archivo 007 ANEXO visible en el índice 2 del expediente digital. 17 Radicación número: 63001-23-33-000-2023-00048-01 Actor: ROBINSON ÁNGEL NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los juegos de suerte y azar, salvo los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la nación". 4.
Que se hace necesario proyectar la Empresa hacia el futuro, haciéndola viable financiera y estructuralmente competitiva. 5. Que se adelantaron los análisis conducentes a reformar los estatutos internos de la Empresa Industrial o Comercial denominada "Lotería del Quindío". 6. Que tales estatutos consultan las necesidades del servicio público y las funciones, obras y servicios a cargo de la Lotería del Quindío. ACUERDA: Artículo 1°.
CAMPO DE APLICACIÓN. El presente Acuerdo deroga los Estatutos internos de la Lotería del Quindío, establecidos mediante el Acuerdo 013 de 1995. Artículo 2°. DENOMINACIÓN. Para todos los efectos legales y constitucionales, la Empresa, continuará denominándose LOTERÍA DEL QUINDÍO. Artículo 3°. NATURALEZA JURÍDICA. La Lotería del Quindío continuará definida como una Empresa Industrial y Comercial del Departamento, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente, vinculada a la Administración Central del Departamento del Quindío. […] Artículo
10. INTEGRACIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA. La Dirección de la Empresa, estará a cargo de una Junta Directiva integrada por: 1. Un representante del Gobernador del departamento, quien presidirá. 2. Un representante de la Curia Diocesana. 3. Dos representantes de la Banca, la Industria y el Comercio que serán escogidos por el Gobernador, de ternas de candidatos que envíen las Seccionales de FENALCO, LA ANDI y la ASOCIACIÓN BANCARIA DE ARMENIA. 4.
Un representante de las Asociaciones Cívicas que tengan relación con el sector salud, elegido por el Gobernador.
PARÁGRAFO 1. El Director del Instituto Seccional de Salud, será invitado permanente a las sesiones de junta directiva, con derecho a voz.
PARÁGRAFO 2. El Gerente de la Lotería del Quindío asistirá a las sesiones de la Junta únicamente con derecho a voz.
PARÁGRAFO 3. El Subgerente Comercial cumplirá las funciones de Secretario de la Junta Directiva. 18 Radicación número: 63001-23-33-000-2023-00048-01 Actor: ROBINSON ÁNGEL NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] PLIEGOS DE CONDICIONES DEFINITIVO19 “CONCESIÓN PARA LA OPERACIÓN EXCLUSIVA DEL JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES “CHANCE” A UN ÚNICO OPERADOR EN EL DEPARTAMENTO DE QUINDIO, POR UN TÉRMINO DE CINCO (5) AÑOS PRORROGABLES POR UNA SOLA VEZ ANTES DEL VENCIMIENTO DEL PLAZO INICIAL Y SIEMPRE QUE EL CONCESIONARIO DEMUESTRE EL CUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES DETERMINADAS POR LA ENTIDAD CONCEDENTE PARA EL DESARROLLO DE LAS APUESTAS, CONTADOS A PARTIR DEL 02 DEFEBRERO DE 2024 AL 01 DE FEBRERO DE 2029.” ARMENIA QUINDIO, JUNIO DE 2023 OBJETO A CONTRATRAR: “SELECCIONAR LA PERSONA JURÍDICA QUE CUMPLA LAS CONDICIONES Y REQUISITOS CONFORME ALPLIEGO DE CONDICIONES PARA CELEBRAR Y EJECUTAR EL CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA OPERACIÓN EXCLUSIVA DEL JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES O “CHANCE” A UN ÚNICO OPERADOR EN EL DEPARTAMENTO DE QUINDIO, POR UN TÉRMINO DE CINCO (5) AÑOS PRORROGABLES POR UNA SOLA VEZ ANTES DEL VENCIMIENTO DEL PLAZO INICIAL Y SIEMPRE QUE EL CONCESIONARIO DEMUESTRE EL CUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES DETERMINADAS POR LA ENTIDAD CONCEDENTE PARA EL DESARROLLO DE LAS APUESTAS, CONTADOS A PARTIR DEL 2 DE FEBRERO DE 2024 AL 01 DE FEBRERO DE 2029.
PLIEGO DE CONDICIONES DEFINITIVO DE LA LICITACIÓN PÚBLICA No.001 DEL 2023 PREÁMBULO La Lotería del Quindío, quien para todos los efectos será denominada simplemente la Concedente, está interesada en escoger mediante la modalidad de selección objetiva denominada licitación pública, a la persona jurídica que cumpla las condiciones y requisitos conforme al pliego de condiciones para celebrar y ejecutar el contrato de concesión para la operación exclusiva del juego de apuestas permanentes “chance” a un único operador en el Departamento del Quindío, por un término de cinco (5) años prorrogables por una sola vez antes del vencimiento del plazo inicial y siempre que el concesionario demuestre el cumplimiento de las condiciones determinadas por la entidad concedente para el desarrollo de las apuestas, contados a partir del 02 de febrero de 2024 hasta el 01 de febrero de 2029, bajo el control, fiscalización y supervisión de la Concedente, entidad que debe iniciar un nuevo proceso mediante Licitación Pública, en atención a la naturaleza del contrato de 19 Para consultar el acto administrativo demandado en su integridad Cfr. el archivo 007 ANEXO visible en el índice 2 del expediente digital. 19 Radicación número: 63001-23-33-000-2023-00048-01 Actor: ROBINSON ÁNGEL NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concesión, aplicando la ponderación de los elementos de calidad soportados en los puntajes señalados en el presente pliego de condiciones […]”.
Por su parte, las disposiciones superiores que se estiman infringidas son del siguiente tenor: “Constitución Política ARTICULO 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: […] 7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.
Ley 489 de 1998, “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. “ARTICULO
50. CONTENIDO DE LOS ACTOS DE CREACION. La ley que disponga la creación de un organismo o entidad administrativa deberá determinar sus objetivos y estructura orgánica, así mismo determinará el soporte presupuestal de conformidad con los lineamientos fiscales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. La estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa comprende la determinación de los siguientes aspectos: 1.
La denominación. 2. La naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico. 3. La sede. 4. La integración de su patrimonio. 5. El señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración y la forma de integración y de designación de sus titulares, y 6. El Ministerio o el Departamento Administrativo al cual estarán adscritos o vinculados. 20 Radicación número: 63001-23-33-000-2023-00048-01 Actor: ROBINSON ÁNGEL NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PARAGRAFO.
Las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales estarán adscritos a los ministerios o departamentos administrativos; las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta estarán vinculadas a aquellos; los demás organismos y entidades estarán adscritos o vinculados, según lo determine su acto de creación”.
“ARTICULO
73. INTEGRACION DE LOS CONSEJOS DE LOS ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS Y DEBERES DE SUS MIEMBROS. Los consejos directivos de los establecimientos públicos se integrarán en la forma que determine el respectivo acto de creación. Todos los miembros de los consejos directivos o asesores de los establecimientos públicos deberán obrar en los mismos consultando la política gubernamental del respectivo sector y el interés del organismo ante el cual actúan.
Los consejos de los establecimientos públicos, salvo disposición legal en contrario, serán presididos por el Ministro o el Director de Departamento Administrativo a cuyo despacho se encuentre adscrita la entidad o por su delegado”. “ARTICULO
89. JUNTAS DIRECTIVAS DE LAS EMPRESAS ESTATALES. La integración de las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado, la calidad y los deberes de sus miembros, su remuneración y el régimen de sus inhabilidades e incompatibilidades se regirán por las disposiciones aplicables a los establecimientos públicos conforme a la presente ley.
Además, los delegados de organizaciones privadas en las juntas directivas de las empresas no podrán ostentar cargos de dirección en empresas privadas que desarrollen actividades similares a las de la empresa ante la cual actúan y en todo caso deberán declararse impedidos cuando ocurran conflictos de intereses”. “ARTICULO
90. FUNCIONES DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO. Corresponde a las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado: a) Formular la política general de la empresa, el plan de desarrollo administrativo y los planes y programas que, conforme a la Ley Orgánica de Planeación y a la Ley Orgánica del Presupuesto, deben proponerse para su incorporación a los planes sectoriales y, a través de éstos, al Plan Nacional de Desarrollo; b) Proponer al Gobierno Nacional las modificaciones a la estructura orgánica que consideren pertinentes y adoptar los 21 Radicación número: 63001-23-33-000-2023-00048-01 Actor: ROBINSON ÁNGEL NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estatutos internos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca; c) Aprobar el proyecto de presupuesto del respectivo organismo; d) Controlar el funcionamiento general de la organización y verificar su conformidad con la política adoptada; e) Las demás que les señalen la ley y los estatutos internos”.
Decreto 1222 de 1986, "Por el cual se expide el Código de Régimen Departamental". “ARTÍCULO 282. Son funciones de las juntas o consejos directivos: a) Formular la política general del organismo y los planes y programas que deben incorporarse a los planes generales de desarrollo del departamento; b) Adoptar los estatutos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca y someterlos a la aprobación del gobierno departamental; c) Determinar la organización interna de la entidad mediante la creación de las dependencias o unidades administrativas a que hubiere lugar y el señalamiento de sus funciones; d) Aprobar el presupuesto anual del respectivo organismo; e) Controlar el funcionamiento general de la organización y verificar su conformidad con la política adoptada, y f) Las demás que les señalen los actos de creación o sus respectivos estatutos”.
Ordenanza 009 de 1995, “por medio de la cual se transforma un establecimiento público en una empresa industrial o comercial del Departamento, se adopta su estatuto básico y se dictan otras disposiciones”.20 “ARTÍCULO 6o.- DE LOS ORGANOS DE DIRECCION: La Dirección y Administración de la LOTERIA DEL QUINDIO estará a cargo de una Junta Directiva, y un Gerente, el cual será su primera autoridad administrativa, su representante legal.
Su nombramiento y remoción le corresponde al Gobernador del Departamento. La organización interna de la LOTERIA DEL QUINDIO, será determinada por la Junta Directiva. 20 Aportado con la demanda, visible en el anexo núm. 8 del expediente digital. 22 Radicación número: 63001-23-33-000-2023-00048-01 Actor: ROBINSON ÁNGEL NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Junta Directiva de la LOTERIA DEL QUINDIO, estará conformada por nueve miembros, así: - El Gobernador del Departamento o su Delegado, quien la presidirá. - Un representante del Ministerio de Salud. - Un representante de la Curia Diocesana. - Dos representantes de la Banca, la Industria y el Comercio que serán escogidos por el Gobernador de ternas de candidatos que envíen las Seccionales de FENALCO, la ANDI y la Asociación Bancaria de Armenia. - Un representante de las Asociaciones cívicas que tengan relación con el sector salud, elegido por el Gobernador. - Tres representantes de la Asamblea del Departamento con sus respectivos suplentes.
PARAGRAFO 1 o. El Jefe del Servicio Seccional de Salud, será invitado permanente a las sesiones de Junta Directiva, con derecho a voz.
PARAGRAFO 2 o.- El Gerente de la Lotería asistirá a las sesiones de la Junta únicamente con derecho a voz.
PARAGRAFO 3 o.- Quien desempeñe 9el cargo de Secretario General de la LOTERIA DEL QUINDIO, cumplirá las funciones de Secretario (a) de la Junta Directiva” “ARTÍCULO 7o. FUNCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA: Son funciones de la Junta Directiva: […] g. Autorizar al Gerente para la contratación en general, tanto de la que no requiere formalidad alguna de conformidad con el parágrafo único del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, que se extiende según el presupuesto de la empresa hasta 15 salarios mínimos legales mensuales; los referentes a la contratación directa que se extiende hasta los 250 salarios mínimos legales mensuales, y los de licitación pública que deba desarrollar la LOTERÍA DEL QUINDÍO cuando no se refiera a contratos relacionados con las actividades comerciales e industriales que contrate directamente […]”.
Cabe aclarar que, en el recurso de apelación, la parte actora citó nuevas normas como fundamento de la solicitud de la medida 23 Radicación número: 63001-23-33-000-2023-00048-01 Actor: ROBINSON ÁNGEL NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cautelar; sin embargo, comoquiera que se trata de cargos que no fueron invocados en la solicitud inicial, la Sala se abstendrá de examinar la presunta violación de los artículos 7° y 22 de la Ley 643, 76 de la Ley 489 y 14 de la Ley 1150, en virtud de los principios de lealtad procesal y derecho de defensa.
En la providencia recurrida, el Tribunal señaló que no había lugar a decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados. En síntesis, el a quo adujo que: i) las normas invocadas como vulneradas no señalan cómo debe conformarse la Junta Directiva de la LOTERÍA DEL QUINDÍO; ii) existe disposición legal que habilita la modificación de las funciones de la Junta Directiva; iii) la aprobación o no por parte del Gobierno de la modificación de sus estatutos es un asunto que debe resolverse en la sentencia que pone fin al proceso; iv) los procesos de contratación de las EICE son más flexibles; v) el ejercicio de sus actividades se rige por el derecho privado; y vi) es necesario estudiar las disposiciones que regulan la creación y modificación de las EICE y aquellas relacionadas con la creación, conformación, manejo y estructura de la LOTERÍA DEL QUINDÍO, para determinar la legalidad de los actos acusados.
Para controvertir lo anterior, la recurrente afirma que: i) la Ley 489 y el artículo 6° de la Ordenanza 009 de 1995 regulan la conformación e integración de los órganos de administración de la LOTERÍA DEL QUINDÍO, sin que sea dable que la Junta Directiva modifique su 24 Radicación número: 63001-23-33-000-2023-00048-01 Actor: ROBINSON ÁNGEL NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co composición a través del acto demandado; ii) el Tribunal desconoció lo considerado por la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de 24 de septiembre de 202021, en la que se sostuvo que las juntas directivas de las EICE carecen de competencia para modificar sus estatutos y su estructura interna; iii) la Ordenanza 009 de 1995 no contiene norma alguna que habilite la modificación de la composición de la junta directiva de la demandada, a través del acto acusado, y la reforma estatutaria no fue aprobada por el Gobierno Departamental; y iv) no es cierto que las funciones y manejo administrativo de las EICE en lo relacionado con la integración de sus órganos sea más flexible que los establecimientos públicos.
En este orden de ideas, corresponde a la Sala examinar si hay lugar a suspender provisionalmente los efectos del Acuerdo 8 de 20 de diciembre de 2002, “Por medio del cual se modifican los Estatutos Internos de la Lotería del Quindío” y del pliego de condiciones definitivo de la Licitación Pública núm. 1 de 2023, por falta de competencia de la Junta Directiva de la demandada para modificar sus estatutos; inexistencia de norma que habilite la modificación de la composición de la junta directiva de la demandada; e incumplimiento del requisito de aprobación por parte del Gobernador del Acuerdo demandado. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Sentencia de 24 de septiembre de 2020. Proceso identificado con el núm. único de radicación: 05001-23-31-000-2011- 00299-01; M.P. Hernando Sánchez Sánchez. 25 Radicación número: 63001-23-33-000-2023-00048-01 Actor: ROBINSON ÁNGEL NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para resolver, se tiene que conforme a lo previsto en el artículo 50 de la Ley 489, “la ley que disponga la creación de un organismo o entidad administrativa deberá determinar sus objetivos y estructura orgánica”, dentro de la cual se entiende incluida su denominación; naturaleza jurídica; sede; integración de su patrimonio; el señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración y la forma de integración y de designación de sus titulares; y el Ministerio o el Departamento Administrativo al cual estarán adscritos o vinculados.
En el mismo sentido, el artículo 73, en concordancia con el artículo 89 idem, prevén que la integración de las juntas directivas de las EICE se rige por las reglas establecidas en el correspondiente acto de creación. En lo que tienen que ver con las funciones de las juntas directivas de las EICE, según lo previsto en el literal b) del artículo 90 de la Ley 489, les corresponde “Proponer al Gobierno Nacional las modificaciones a la estructura orgánica que consideren pertinentes y adoptar los estatutos internos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca”.
De lo anterior se desprende que la composición de la junta directiva de las EICE se encuentra definida en su correspondiente acto de creación; y su función, en materia de modificación de su estructura 26 Radicación número: 63001-23-33-000-2023-00048-01 Actor: ROBINSON ÁNGEL NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co orgánica y estatutos, consiste en “proponer al Gobierno Nacional” las correspondientes reformas.
Descendiendo al caso concreto se tiene que de la revisión de la Ordenanza núm. 009 de 1995 que se estima infringida22, la LOTERÍA DEL QUINDÍO fue creada como un establecimiento público, a través del Decreto 064 de 1966, el cual fue transformado por la Asamblea Departamental del Quindío en EICE, mediante la mencionada ordenanza. El artículo 6° del citado Decreto dispuso que la junta directiva de la EICE estaría conformada por 9 miembros así: el Gobernador del Departamento o su Delegado, quien la presidirá; un representante del Ministerio de Salud; un representante de la Curia Diocesana; dos representantes de la Banca, la Industria y el Comercio escogidos por el Gobernador de ternas de candidatos que envíen las Seccionales de FENALCO, la ANDI y la Asociación Bancaria de Armenia; un representante de las Asociaciones cívicas que tengan relación con el sector salud, elegido por el Gobernador; y tres representantes de la Asamblea del Departamento con sus respectivos suplentes.
Por su parte, el artículo 7° de la Ordenanza 009 de 1995 señaló que la Junta Directiva de la LOTERÍA DEL QUINDÍO tendría, entre 22 Acto que fue allegado al proceso junto con certificación de aprobación de la Asamblea y sanción del Gobernador. 27 Radicación número: 63001-23-33-000-2023-00048-01 Actor: ROBINSON ÁNGEL NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co otras, las funciones de “adoptar los estatutos de la empresa y cualquier reforma que a ellos se introduzca y someterlos a la aprobación del Gobierno” y “determinar la organización interna de la empresa, mediante la creación, supresión o modificación de las dependencias o unidades a que hubiere lugar y señalamiento de sus funciones”.
Ahora, sobre la competencia de las juntas directivas de las EICE para modificar su estructura orgánica, la Sección Primera de la Corporación, en sentencia de 24 de septiembre de 202023 sostuvo lo siguiente: “[…] 36. La Sala considera que, respecto a las modificaciones a la estructura orgánica de la entidad, por un lado, el literal b) del artículo 90 de la Ley 489 y el literal a) del artículo 12 del Decreto 177 de 20 de febrero 2002, establecen que la Junta Directiva podrá proponer al Gobierno Nacional o al Alcalde Municipal, según el caso, dicha modificación; y, por el otro, el apartado declarado nulo dispone que es función de la Junta Directiva aprobar las modificaciones a la estructura orgánica. 37.
La Sala considera que el apartado declarado nulo otorga competencias distintas de las establecidas por la ley y el acto de creación de Metroparques, toda vez que dispone que la Junta Directiva es la facultada para aprobar las modificaciones a la estructura orgánica, cuando los artículos 90 de la Ley 489 y 12 del Decreto 177 de 2002, restringen las facultades de la Junta Directiva en materia de modificaciones a la estructura orgánica, señalando que solo puede proponerlas, en este caso, al Alcalde Municipal. 38.
Razón por la cual, la Sala concluye que el literal a) del artículo 12 de la Resolución núm. 1 de 4 de octubre de 2010 es contrario al literal b) del artículo 90 de la Ley 489 y al literal a) del artículo 12 del Decreto 177 de 20 de febrero 2002. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 24 de septiembre de 2020.
Proceso identificado con el núm. único de radicación: 05001-23-31-000-2011- 00299-01; M.P. Hernando Sánchez Sánchez. 28 Radicación número: 63001-23-33-000-2023-00048-01 Actor: ROBINSON ÁNGEL NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39. Respecto a la afirmación de la parte demandada según la cual no se extralimitó en sus funciones, sino que ejerció la facultad que tienen las juntas directivas de definir aspectos internos de la estructura orgánica de la entidad, la Sala considera, por una parte, que la competencia que se otorgó la parte demandada, contraría a las establecidas por el Alcalde en el acto de creación y a las establecidas por la Ley 489; y por la otra, que en nada se relaciona con la función que el literal d) del artículo 12 del Decreto 177 de 20 de febrero 2002 le confiere a las Juntas Directivas para "[ ] [a]doptar los estatutos internos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca [ ]" y, por lo tanto, el cargo de apelación no tiene vocación de prosperar […]”.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que asiste razón al recurrente cuando afirma que, en principio, el artículo 10º del Acuerdo 8 de 20 de diciembre de 2002 trasgrede lo previsto en el literal a) del artículo 90 de la Ley 489, habida cuenta que la Junta Directiva de la LOTERÍA DEL QUINDÍO carece de competencia para modificar su estructura, en tanto que ni la ley ni la Ordenanza 009 de 1995 la autorizan para tal efecto.
Ahora, en lo que tiene que ver con el trámite de aprobación de los estatutos adoptados a través del acto acusado, la Sala observa que la parte actora no aportó prueba que demuestre que no se cumplió con el requerimiento previsto en el literal c) del artículo 7° de la Ordenanza 009 de 1995 ni obran en esta etapa procesal los elementos probatorios necesarios para determinar dicha circunstancia, por lo que no habría lugar a suspender provisionalmente los demás apartes del acto demandado. 29 Radicación número: 63001-23-33-000-2023-00048-01 Actor: ROBINSON ÁNGEL NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto a la solicitud de suspensión provisional de los efectos del pliego de condiciones definitivo de la Licitación Pública núm. 1 de 2023, la Sala considera que para verificar si el trámite contractual adelantado por el Gerente de la demandada trasgredió o no el literal g) del artículo 7º de la Ordenanza 009 de 1995, por carecer de autorización para iniciar el trámite de licitación, resulta necesario efectuar un análisis completo de los antecedentes administrativos del acto acusado propio de la sentencia que ponga fin al proceso con miras a verificar si se dio o no la autorización que se echa de menos y cuáles son los efectos que produciría en el trámite contractual su ausencia, por lo que la Sala confirmará sobre este punto la decisión recurrida.
Así las cosas, la Sala revocará el proveído impugnado en lo que tiene que ver con la suspensión provisional de los efectos del artículo 10º del Acuerdo 8 de 20 de diciembre de 2002 y confirmará en lo demás la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:
PRIMERO: REVOCAR el auto de 29 de septiembre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío, en lo que tiene que ver con la solicitud de suspensión provisional los efectos del 30 Radicación número: 63001-23-33-000-2023-00048-01 Actor: ROBINSON ÁNGEL NARVÁEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 10° del Acuerdo 8 de 20 de diciembre de 2002; y en su lugar, DECRETAR la suspensión provisional de sus efectos, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la providencia recurrida.
TERCERO: En firme esta decisión DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 7 de marzo de 2024. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.