REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecinueve (19) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Magistrado ponente (E): FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-26-000-2011-01469-02 (67.109) Demandante: CÉSAR JAVIER MAHECHA JARAMILLO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Y OTROS ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA – CCA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – INCLUSIÓN DE UN CIUDADANO COLOMBIANO EN LA LISTA CLINTON – HECHO EXCLUSIVO DE UN TERCERO – AUSENCIA DE FALLA EN EL SERVICIO Síntesis del caso: el demandante solicitó la indemnización de perjuicios derivados de su inclusión en la “Lista Clinton”, pues, en su opinión, se produjo indirectamente por la omisión de las Superintendencias Financiera y de Sociedades, quienes autorizaron un negocio de venta de acciones en el que participaron ciudadanos que fueron incluidos en la referida lista.
La Sala confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones por no estar probado el nexo causal entre las conductas atribuidas a las entidades demandadas y el daño reclamado, por cuanto, la inclusión del actor en la “Lista Clinton” obedece a una decisión soberana y autónoma del Gobierno de los Estados Unidos; además, las omisiones imputadas carecen de sustento probatorio ya que, los adquirentes ya contaban con autorización previa para operaciones similares, y las competencias de las Superintendencias no abarcaban las actividades bursátiles en cuestión. Temas: falta de responsabilidad estatal por decisión soberana de un tercero – inexistencia de nexo causal entre las omisiones imputadas y el daño reclamado – ausencia de falla en el servicio por falta de prueba de omisiones.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fls. 672 a 675 cdno. ppal) en contra de la sentencia proferida el 29 de julio de 2020 por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 658 a 694 cdno. ppal), en la cual se resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, de acuerdo con las consideraciones expuestas. 2 Expediente: 25000-23-26-000-2011-01469-02 (67.109) Actor: César Javier Mahecha Jaramillo y otros Reparación directa – apelación de sentencia SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de hecho exclusivo y determinante de un tercero en cabeza del Gobierno de los Estados Unidos, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a las consideraciones expuestas.
CUARTO: Sin condena en costas para todas las partes.
QUINTO: DAR CUMPLIMIENTO a lo dispuesto en la sentencia, dentro de los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.
SEXTO: En caso de no ser apelada la presente providencia, DEVOLVER los remanentes del proceso y ARCHIVAR el expediente, previas anotaciones secretariales de rigor. (fls. 693 y 694 cdno. ppal – mayúsculas sostenidas, subrayado y negrillas del original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 13 de diciembre de 2011, el señor César Javier Mahecha Jaramillo y su grupo familiar por intermedio de apoderado judicial promovieron demanda a través del medio de control judicial de reparación directa en contra de la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Comercio Industria y Turismo, la Superintendencia Financiera y la Superintendencia de Sociedades (fls. 2 a 43 cdno. ppal) para que se acceda a las siguientes súplicas: “I. PRETENSIONES: 1.
DECLÁRESE que la NACIÓN COLOMBIANA — PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO — SUPERINTENDENCIA FINANCIERA (SUPERINTENDENCIA BANCARIA Y DE VALORES), MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO — SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, son administrativa y solidariamente responsables de la totalidad de los daños y perjuicios morales, materiales, menoscabo a los derechos fundamentales relativos a la honra y al buen nombre personal y profesional, daño al honor, daño a la salud psíquica, daño a la vida de relación (en todos sus aspectos) y daño por la pérdida de oportunidad laboral causados a los demandantes CÉSAR JAVIER MAHECHA JARAMILLO, MARTHA LUCÍA ÁLVAREZ ÁNGULO, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos JUAN SEBASTIÁN MAHECHA ÁLVAREZ y LAURA MARCELA MAHECHA ÁLVAREZ, GLADIS JARAMILLO DE MAHECHA, SALVADOR MAHECHA MORALES, PEDRO NEL ÁLVAREZ TRUJILLO y LUCÍA ÁNGULO, por la inclusión en la Lista Clinton del señor CÉSAR JAVIER MAHECHA JARAMILLO. 2.
CONDÉNESE a la NACIÓN COLOMBIANA — PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO — SUPERINTENDENCIA FINANCIERA (SUPERINTENDENCIA 3 Expediente: 25000-23-26-000-2011-01469-02 (67.109) Actor: César Javier Mahecha Jaramillo y otros Reparación directa – apelación de sentencia BANCARIA Y DE VALORES), MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO — SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES a indemnizar a los demandantes estos perjuicios: 2.1.
Morales: 2.1.1. Sufridos por los señores CÉSAR JAVIER MAHECHA JARAMILLO, MARTHA LUCÍA ÁLVAREZ ÁNGULO, JUAN SEBASTIÁN MAHECHA ÁLVAREZ, LAURA MARCELA MAHECHA ÁLVAREZ, GLADIS JARAMILLO DE MAHECHA, SALVADOR MAHECHA MORALES, PEDRO NEL ÁLVAREZ TRUJILLO y LUCÍA ÁNGULO. 2.1.2. Causados por la vergüenza pública, el dolor, la angustia, la congoja y la pena que sufrieron como consecuencia de la inclusión en la Lista Clinton del señor CÉSAR JAVIER MAHECHA JARAMILLO. 2.1.3.
Estimados en SEISCIENTOS (600) salarios mínimos legales mensuales para cada uno de los perjudicados, equivalentes a $321.360.000, considerando que el salario mínimo para 2011 es de $535.600, o lo que se pruebe en el proceso. El reconocimiento deberá hacerse al valor del salario mínimo legal mensual a la fecha de ejecutoria de la sentencia o del auto que apruebe la conciliación, y se actualizará según el IPC suministrado por el DANE, entre la fecha del decreto del salario mínimo y la época de ejecutoria del fallo o del auto aprobatorio, según el fallo del Consejo de Estado del 6 de septiembre de 2001 (o lo que la jurisprudencia reconozca en ese momento). 2.2.
Menoscabo a derechos fundamentales (honra, dignidad, fama, buen nombre, presunción de inocencia): 2.2.1. Sufridos por los mismos demandantes mencionados. 2.2.2. Causados por la afectación a la reputación personal del señor Mahecha Jaramillo y su familia por su inclusión en la Lista Clinton, generándose su muerte profesional y comercial, desprestigio, deterioro de su honorabilidad y pérdida de confianza social. 2.2.3.
Estimados en SEISCIENTOS (600) salarios mínimos legales mensuales por cada perjudicado, es decir, $321.360.000, según salario mínimo de $535.600, actualizable conforme al IPC. 2.3. Daño al honor: 2.3.1. Sufrido por los mismos demandantes. 2.3.2. Causado por la afectación a la autoestima y al concepto interno del señor Mahecha, afectando directamente a su núcleo familiar. 2.3.3.
Estimado en TRESCIENTOS (300) salarios mínimos legales mensuales por perjudicado, equivalentes a $160.680.000, actualizable conforme al IPC. 2.4. Daño a la salud psíquica: 2.4.1. Sufrido por CÉSAR JAVIER MAHECHA JARAMILLO. 2.4.2. Causado por las sindicaciones injustas que lo llevaron a ser incluido en la Lista Clinton, afectando su salud integral. 2.4.3.
Estimado en TRESCIENTOS (300) salarios mínimos legales mensuales, es decir, $160.680.000, actualizable conforme al IPC. 2.5. Daño extra patrimonial o perjuicio a la vida de relación: 2.5.1. Daño a la vida social: generado por el estigma en su entorno social y familiar. 2.5.2. Sufrido por los mismos demandantes. 4 Expediente: 25000-23-26-000-2011-01469-02 (67.109) Actor: César Javier Mahecha Jaramillo y otros Reparación directa – apelación de sentencia 2.5.3.
Estimado en TRESCIENTOS (300) salarios mínimos legales mensuales por perjudicado, equivalentes a $160.680.000, actualizable conforme al IPC. 2.5.4. Daño a la vida familiar: generado por las sindicaciones y afectación a la estructura familiar. 2.5.5. Sufrido por los mismos demandantes. 2.5.6. Estimado en TRESCIENTOS (300) salarios mínimos legales mensuales por perjudicado, equivalentes a $160.680.000, actualizable conforme al IPC. 2.5.7.
Daño por pérdida de oportunidad laboral: debido a que el señor Mahecha no pudo reintegrarse a sus actividades habituales. 2.5.8. Sufrido por CÉSAR JAVIER MAHECHA JARAMILLO. 2.5.9. Estimado en TRESCIENTOS (300) salarios mínimos legales mensuales, es decir, $160.680.000, actualizable conforme al IPC. 2.6. Perjuicios materiales (lucro cesante): 2.6.1.
Lucro cesante consolidado uno: ingresos dejados de percibir desde la inclusión en la lista (diciembre 2003 a octubre 2009), estimados en $554.075.764. 2.6.2. Lucro cesante consolidado dos: ingresos dejados de percibir mientras conseguía nuevo empleo, estimados en $82.125.245. 2.6.3. Lucro cesante consolidado tres: utilidades sociales dejadas de percibir hasta la fecha probable de sentencia (noviembre 2014), estimadas en $1.690.744.766. 2.6.4.
Lucro cesante futuro: desde la fecha probable de la sentencia hasta la existencia legal de la sociedad, estimado en $2.441.663.253. 2.7. Daño emergente 2.7.1. Sufrido por CÉSAR JAVIER MAHECHA JARAMILLO. 2.7.2. Causado por la pérdida del patrimonio de Obursátiles S.A., del cual poseía el 25 %. 2.7.3. Estimado en $1.500.000.000, o lo que se pruebe en el proceso. 2.8.
Merma de capacidad laboral: 2.8.1. Sufrida por CÉSAR JAVIER MAHECHA JARAMILLO. 2.8.2. Consistente en traumas psíquicos que afectaron su reintegración laboral, calculada en un 50 %. 2.8.3. Estimada en $480.262.228, actualizable según el cálculo actuarial correspondiente. ORDÉNESE a la NACIÓN COLOMBIANA — PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO — SUPERINTENDENCIA FINANCIERA (SUPERINTENDENCIA BANCARIA Y DE VALORES), MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO — SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES a cumplir la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, e imputar primero a intereses todo pago que haga” (fls. 3 a 17 cdno. ppal - negrillas y mayúsculas sostenidas del original). 2.
Hechos La parte actora expuso, en síntesis, los siguientes elementos como fundamento fáctico de las pretensiones: 5 Expediente: 25000-23-26-000-2011-01469-02 (67.109) Actor: César Javier Mahecha Jaramillo y otros Reparación directa – apelación de sentencia 1) El señor César Javier Mahecha Jaramillo asumió el cargo de gerente de la sociedad Obursátiles SA el 13 de septiembre de 1995. 2) El 13 de agosto de 2001, la compañía suscribió un contrato de arrendamiento con opción de compra con la sociedad Internacional de Divisas SA, cuyo propósito era fortalecer su infraestructura operativa en el mercado cambiario. 3) El 26 de noviembre de 2001, la Asamblea General de Accionistas de la empresa Obursátiles SA aprobó la venta del sesenta y nueve por ciento (69%) de sus acciones a los socios de Internacional de Divisas SA, y dicho negocio estaba sujeto a la autorización de la Superintendencia Bancaria y de Valores en virtud del artículo 88 del Estatuto Financiero que dispone: “Artículo 88. 1.
Negociación de acciones. Toda transacción de inversionistas nacionales o extranjeros que tenga por objeto la adquisición del diez por ciento (10%) o más de las acciones suscritas de cualquier entidad sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, ya se realice mediante una o varias operaciones de cualquier naturaleza, simultáneas o sucesivas o aquellas por medio de las cuales se incremente dicho porcentaje, requerirá so pena de ineficacia, la aprobación del Superintendente Bancario, quien examinará la idoneidad, responsabilidad y carácter de las personas interesadas en adquirirlas.
El Superintendente, además, se cerciorará que el bienestar público será fomentado con la transferencia de acciones”. 4) En el año 2002, la Superintendencia de Bancaria y de Valores autorizó la negociación de las mencionadas acciones; luego de esta transacción, los socios de Internacional de Divisas SA fueron incluidos en la Lista de Control de Activos Extranjeros (OFAC) o “Lista Clinton” del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de América. 5) Mediante la Orden Ejecutiva número 12.978 del 17 de octubre de 2003, el actor César Javier Mahecha Jaramillo también fue incluido en la mencionada lista y, como consecuencia de esto, los activos de la sociedad Obursátiles SA fueron congelados y quedó imposibilitada para continuar sus operaciones. 6) Con el asesoramiento de la Defensoría del Pueblo, el señor César Javier Mahecha Jaramillo logró reunir evidencia para acreditar que no había cometido ninguna irregularidad y tramitó ante el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de América la eliminación de su nombre de la lista. 6 Expediente: 25000-23-26-000-2011-01469-02 (67.109) Actor: César Javier Mahecha Jaramillo y otros Reparación directa – apelación de sentencia 7) El 30 de octubre de 2009, el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de América notificó formalmente al señor César Javier Mahecha Jaramillo acerca de su exclusión de la denominada “Lista Clinton”. 8) La inserción del señor César Javier Mahecha Jaramillo en la “Lista Clinton”, producto de las omisiones de las entidades demandadas en la autorización del ya mencionado negocio de venta de acciones, afectó gravemente su buen nombre por la difusión de la misma en los medios de comunicación; además, no pudo participar en el mercado bursátil y acceder a servicios financieros, lo cual afectó su calidad de vida y la de su familia. 3.
Contestación de la demanda La Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda en auto del 30 de julio de 2013 (fls. 220 a 221 cdno. ppal.) y ordenó su notificación a las entidades demandas, quienes contestaron de la siguiente manera: 1) La Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República se opuso a todas las pretensiones y negó conocer los hechos alegados (fls. 329 a 340 cdno. ppal.), debido a que (i) la inclusión del demandante en la llamada “Lista Clinton” es un hecho exclusivo y autónomo del Gobierno de Estados Unidos, por lo tanto, no es atribuible al Estado colombiano, (ii) no existe legitimación material en la causa por pasiva, porque dicha entidad no tuvo injerencia alguna en la inserción del actor en la “Lista Clinton”. 2) El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo rechazó todas las súplicas (fls. 127 a 132 cdno. ppal.), por cuanto, en su opinión, (i) los hechos alegados no tienen relación alguna con sus funciones, pues, no posee atribuciones legales en materia de inspección, vigilancia y control de fusiones comerciales ni participación en la conformación o efectos de la “Lista Clinton”;
(ii) adicionalmente, está demostrada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que no tiene competencia ni injerencia en los hechos que fundamentan la demanda. 7 Expediente: 25000-23-26-000-2011-01469-02 (67.109) Actor: César Javier Mahecha Jaramillo y otros Reparación directa – apelación de sentencia 3) Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fls. 251 a 258 cdno. ppal.) negó conocer los hechos alegados y aclaró que (i) no participó en la inclusión del demandante en la “Lista Clinton”, porque esta proviene de una decisión autónoma del gobierno estadounidense y no de una autoridad colombiana;
(ii) la Lista Clinton es solo un elemento de riesgo de operación para las entidades financieras, no una decisión judicial ni administrativa local; (iii) están configuradas las excepciones de inexistencia de los elementos de responsabilidad e inexistencia de un daño cierto, pues, el perjuicio alegado no tiene relación directa con sus funciones, y (iv) está demostrada la falta de legitimación en la causa por pasiva ya que, la entidad no tiene funciones relacionadas con autorizar la negociación de acciones ni con la “Lista Clinton”. 4) La Superintendencia de Sociedades se opuso a las pretensiones (fls. 265 a 291 cdno. ppal.) debido a que, (i) no estaba obligada a ejercer funciones sobre la Sociedad Internacional de Divisas SA;
(ii) la inclusión en la “Lista Clinton” fue autónoma y soberana de un gobierno extranjero y, el demandante, como representante legal de la sociedad Obursátiles SA tenía la obligación de actuar con diligencia y verificar las calidades de sus socios; (iii) está demostrada la configuración de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, porque dicha entidad no tiene injerencia sobre actividades bursátiles, y (iv) adicionalmente, se demostró la excepción de hecho exclusivo y determinante de un tercero, por tratarse de un asunto reservado al Gobierno de Estados Unidos, sobre el cual no tenía control ni capacidad de intervención. 5) A su turno, la Superintendencia Financiera de Colombia (fls. 341 a 349 cdno. ppal.) pidió que se nieguen las peticiones, por cuanto, (i) carece de legitimación en la causa por pasiva, porque la “Lista Clinton” es una orden ejecutiva extranjera que no tiene efectos vinculantes en Colombia;
(ii) su rol como autoridad de vigilancia no incluye prevenir actos ajenos a su competencia ni controlar decisiones de gobiernos extranjeros, y (iii) los perjuicios alegados por los actores derivan, exclusivamente, de la decisión de un gobierno extranjero. 4. La sentencia de primera instancia El 29 de julio de 2020, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió el fallo ahora impugnado (fls. 658 a 694 cdno. ppal.) en el que negó las súplicas de la demanda, por las siguientes razones: 8 Expediente: 25000-23-26-000-2011-01469-02 (67.109) Actor: César Javier Mahecha Jaramillo y otros Reparación directa – apelación de sentencia 1) Está demostrada la configuración de la excepción de falta de legitimación por pasiva de los Ministerios de Hacienda, Comercio y la Presidencia de la República, pues, esas entidades demandadas no tuvieron participación en los hechos que llevaron a la inclusión del señor César Javier Mahecha Jaramillo en la denominada “Lista Clinton”; de tal manera que, las imputaciones se dirigen exclusivamente a las Superintendencias Financiera y de Sociedades por su presunto incumplimiento de funciones de inspección y vigilancia en la autorización de la adquisición de acciones de la empresa Obursátiles SA. 2) Las Superintendencias Financiera y de Sociedades no son responsables por los daños alegados, en atención a que, (i) está configurado el hecho de un tercero, porque, la inclusión del señor Mahecha en la “Lista Clinton” fue una decisión soberana del Gobierno de los Estados Unidos, sobre la cual las autoridades colombianas no tuvieron injerencia ni responsabilidad, y (ii) en todo caso, la Superintendencia Financiera autorizó la adquisición de acciones con base en la información disponible en ese momento, y la Superintendencia de Sociedades no tuvo conocimiento de riesgos asociados a los nuevos accionistas, por lo que no podía advertir irregularidades en el negocio; expresamente indicó lo siguiente: “La Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia Financiera no son responsables del daño sufrido por los demandantes con la inclusión del señor César Javier Mahecha Jaramillo en la Lista OFAC del Departamento del Tesoro de Estados Unidos —Lista Clinton—, puesto que no está demostrado que, de haber estado únicamente motivada por la adquisición de las acciones de Obursátiles S.A., dichas Superintendencias tuvieran conocimiento del riesgo que representaba su vinculación como socios de quienes integraban la Firma Internacional de Divisas S.A., por actividades de narcotráfico, lavado de activos o cualquier otra conducta que diera lugar a cuestionar la legalidad de sus actividades y su posterior vinculación al registro negativo del Gobierno de los Estados Unidos.
Particularmente, la Superintendencia Financiera expidió la autorización de la adquisición de las acciones en cumplimiento de lo previsto en el artículo 88 del Estatuto Financiero y de la Circular Externa No. 14 de 1998. Descartado que las Superintendencias hubiesen incumplido sus funciones con repercusión en la inclusión del demandante en la “Lista Clinton”, la afectación que pudo generarle dicha circunstancia se inserta en el ámbito propio de las negociaciones de la Sociedad Obursátiles, a quien el demandante representaba, en ejercicio de la autonomía contractual y la libre disposición de la propiedad privada, con pleno conocimiento de la asunción del riesgo que ello implicaba. 9 Expediente: 25000-23-26-000-2011-01469-02 (67.109) Actor: César Javier Mahecha Jaramillo y otros Reparación directa – apelación de sentencia En estos términos, la decisión de incluir a la Sociedad Obursátiles S.A. y al señor César Javier Mahecha Jaramillo fue exclusiva del Gobierno de los Estados Unidos, sin intervención de las autoridades nacionales, de modo que, de no existir motivos fundados para tal proceder, el daño reclamado únicamente sería atribuible al Departamento del Tesoro de Estados Unidos” (fls. 213 a 214 cdno. ppal.). 5.
El recurso de apelación La parte actora apela (fls. 672 a 675 cdno. ppal.), solicita que se revoque la decisión de primera instancia, porque (i) no se discute que su inclusión en la “Lista Clinton” le concierne única y exclusivamente al Gobierno de los Estados Unidos, sino que, ninguna de las superintendencias demandadas actuó con diligencia al autorizar la venta de acciones, pues, no evaluaron los riesgos asociados a la operación y, (ii) adicionalmente, las superintendencias contribuyeron de manera indirecta a la inclusión del demandante en la lista, debido a que la Superintendencia Financiera incumplió sus deberes por autorizar la venta de acciones, mientras que la Superintendencia de Sociedades no cumplió con su obligación de ejercer un control adecuado sobre las operaciones comerciales de las sociedades mercantiles. 6.
Alegaciones en segunda instancia Por auto del 5 de abril de 2022 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por el término común de diez (10) días y al Ministerio Público para que emitiera concepto (índice 29 SAMAI), quienes actuaron de la siguiente manera: 1) La Superintendencia de Sociedades (índices 36 y 37 SAMAI), el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (índice 38 SAMAI), el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (índice 41 SAMAI) y la Superintendencia Financiera (índice 43 SAMAI) presentaron alegaciones de conclusión en las cuales solicitaron que se confirme el fallo de primera instancia. 2) La parte demandante insistió en que (i) el señor César Javier Mahecha Jaramillo fue afectado injustamente por su inclusión en la “Lista Clinton”, situación que paralizó a la compañía Obursátiles SA y generó graves daños económicos, familiares y personales;
(ii) las entidades demandadas incumplieron sus deberes de vigilancia, seguridad y confianza por trasladar injustamente su responsabilidad a los particulares; (iii) resulta inadmisible pretender eximirlas de responsabilidad, dado 10 Expediente: 25000-23-26-000-2011-01469-02 (67.109) Actor: César Javier Mahecha Jaramillo y otros Reparación directa – apelación de sentencia que dichas autoridades cometieron errores que ocasionaron los perjuicios reclamados (índice 42 SAMAI). 3) A su turno, el Ministerio Público sostuvo que (i) no se demostró la existencia de una falla en el servicio por razón de las omisiones endilgadas a las entidades demandadas, pues, todo lo contrario, estas cumplieron con sus obligaciones de inspección, vigilancia y control, y (ii) el Gobierno de los Estados de América, exclusivamente, fue quien decidió incluir al actor en la “Lista Clinton” (índices 39 y 40 SAMAI).
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites del proceso y verificada la inexistencia de causales de nulidad que invaliden lo actuado, procede la Sala a resolver de fondo1 el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la configuración del hecho exclusivo de un tercero, 3) ausencia de falla en el servicio y, 4) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión La parte apelante no cuestionó la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de los Ministerios de Hacienda, Comercio y la Presidencia de la República, razón por la cual la Sala no se pronunciará al respecto y se limitará a estudiar los argumentos del recurso de apelación. En consecuencia, corresponde a la Sala determinar si las Superintendencias Financiera y de Sociedades incurrieron en responsabilidad patrimonial extracontractual por los perjuicios que alegó la parte demandante, derivados de la inclusión del señor César Mahecha Jaramillo en la denominada “Lista Clinton” por parte del Gobierno de los Estados Unidos de América, a partir de una supuesta omisión de dichas entidades en el ejercicio de funciones de inspección, vigilancia y control frente a la operación de venta de acciones de la compañía Obursátiles SA. 1 La Sala se abstendrá de realizar un nuevo estudio de la caducidad, pues, ya lo realizó en el auto notificado el 30 de noviembre de 2012, en el cual se encontró satisfecho el presupuesto procesal de oportunidad (fls. 213 a 218 cdno. ppal.). 11 Expediente: 25000-23-26-000-2011-01469-02 (67.109) Actor: César Javier Mahecha Jaramillo y otros Reparación directa – apelación de sentencia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda por considerar que la inclusión del señor César Javier Mahecha Jaramillo en la “Lista Clinton” obedeció a una decisión autónoma y soberana del Gobierno de los Estados Unidos de América, y que no se probó el nexo causal entre las actuaciones de las entidades demandadas y el daño alegado; la Sala confirmará este fallo, porque el hecho dañoso alegado no resulta imputable a ellas, sino que, obedece a la decisión autónoma de un gobierno extranjero y, en todo caso, no está probada una falla en el servicio. 2.
Configuración de la excepción de hecho exclusivo de un tercero 1) El demandante sostiene que su inclusión en la denominada Lista de Control de Activos Extranjeros (OFAC) del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de América, también conocida como “Lista Clinton”, se produjo “de manera indirecta” por la omisión de la Superintendencias Financiera y de Sociedades de ejercer sus funciones de inspección, vigilancia y control en la operación de venta del sesenta y nueve por ciento (69%) de las acciones de la compañía Obursátiles SA a los socios de Internacional de Divisas SA, pues, aunque formalmente la decisión de incluirlo fue tomada por el Gobierno de los Estados Unidos de América, ninguna de las autoridades colombianas actuó con diligencia al autorizar la operación, por el hecho de no evaluar los riesgos asociados ni los antecedentes de los compradores, pese a que la transacción requería autorización conforme al artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; adicionalmente, la Superintendencia de Sociedades tampoco cumplió con sus deberes de control sobre las actividades comerciales, lo cual facilitó indirectamente que los socios adquirentes, quienes posteriormente fueron vinculados a actividades ilícitas, sirvieran como base para que el demandante fuera incluido en la referida lista internacional. 2) Sin embargo, este planteamiento no permite que se configure el primer requisito esencial para estructurar responsabilidad patrimonial del Estado, esto es, un daño imputable a la actuación u omisión atribuida a las entidades demandadas; en este asunto, el supuesto daño consiste en la inclusión del demandante en la “Lista Clinton”, pero esa circunstancia provino de una decisión autónoma, soberana y exclusiva de un gobierno extranjero, el de los Estados Unidos de América. 3) La ya mencionada “Lista Clinton” es elaborada y administrada por la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC) del Departamento del Tesoro 12 Expediente: 25000-23-26-000-2011-01469-02 (67.109) Actor: César Javier Mahecha Jaramillo y otros Reparación directa – apelación de sentencia estadounidense, conforme a criterios de política exterior y lucha contra el narcotráfico; según la jurisprudencia, especialmente la Sentencia T-468 de 2003 de la Corte Constitucional, las decisiones de incluir o excluir a personas de esa lista corresponden, exclusivamente, a dicho gobierno extranjero, como ejercicio de su soberanía, y no admiten injerencia ni control por parte de las autoridades colombianas; en consecuencia, no puede sostenerse que exista relación directa entre las actuaciones u omisiones del Estado colombiano y una decisión soberana tomada por el Gobierno de los Estados Unidos; al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado textualmente lo siguiente: “En efecto, la inclusión en dicha lista de una persona natural o jurídica constituye un “acto soberano” de un gobierno extranjero, cuestionable ante las autoridades judiciales o administrativas de dicho país, por la persona que resulta afectada o amenazada en uno de sus derechos constitucionales o legales.
De suerte que la actuación del Estado colombiano se limita al acompañamiento diplomático y a la orientación e instrucción en el ejercicio y defensa de sus derechos, ante las autoridades competentes en el exterior (C.P., artículo 282). Ello significa que la intervención de las autoridades judiciales colombianas sólo está llamada a prosperar en relación con las consecuencias internas derivadas de la aplicación de la Orden Ejecutiva No. 12.978, materializadas en la cancelación de las cuentas bancarias por parte de las entidades financieras accionadas, ya que constituye un deber imperativo del Estado colombiano velar por la protección y salvaguarda de los derechos constitucionales fundamentales al interior de la Nación. Con este propósito, el artículo 2° de la Constitución Política dispone que: “( ) Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades ( )”2 (resalta la Sala). 4) Ahora bien, el propio actor, en el recurso de apelación, admite que las supuestas omisiones de las Superintendencias Financiera y de Sociedades solo habrían contribuido al daño de manera indirecta y, esta afirmación resulta determinante porque evidencia que no existe una relación causal entre las actuaciones u omisiones imputadas a las demandadas y el daño cuya reparación se reclama con la demanda. 5) El artículo 90 de la Constitución Política exige que exista una relación de causalidad directa, cierta y eficiente entre la acción u omisión estatal y el daño alegado; de esta manera, las conexiones indirectas o hipotéticas no cumplen con este requisito, pues, dependen de múltiples factores intermedios que rompen la 2 Corte Constitucional, sentencia T-468 de 2003, MP Rodrigo Escobar Gil. 13 Expediente: 25000-23-26-000-2011-01469-02 (67.109) Actor: César Javier Mahecha Jaramillo y otros Reparación directa – apelación de sentencia cadena causal; incluso si se aceptara la tesis del demandante de que las superintendencias demandadas hubieran debido actuar con mayor rigor al momento de autorizar la venta de acciones, no puede sostenerse que esa actuación distinta habría evitado la inclusión del demandante en la “Lista Clinton”, por cuanto, dicha decisión final de incluirlo pertenecía únicamente al Gobierno de los Estados Unidos, quien contaba con sus propios criterios, ajenos por completo al control de las autoridades colombianas. 6) Por tanto, la pretensión del apelante no puede prosperar, porque, parte de una base inadecuada y no válida, pretende trasladar a las autoridades colombianas la responsabilidad por un daño derivado de una decisión soberana extranjera, sin probar que existió un nexo causal entre las omisiones imputadas y el daño producido; el reconocimiento de que la contribución estatal solo fue indirecta elimina cualquier posibilidad de atribuir responsabilidad patrimonial, porque rompe el vínculo necesario entre el hecho imputado y las acciones u omisiones de las entidades demandadas. 3.
Análisis de la ausencia de falla en el servicio Sin perjuicio de que lo anteriormente analizado es suficiente para desestimar las súplicas de la demanda, adicionalmente debe advertirse, como lo indicó el tribunal en la providencia de primera instancia, que el demandante no demostró la existencia de actuaciones u omisiones de las superintendencias demandadas que demuestren una falla en el servicio, como se explicará a continuación: 1) No está demostrado en el proceso que los socios de Internacional de Divisas SA estuvieran sujetos a sanciones o medidas que inhabilitaran la transacción ni que la Superintendencia Bancaria y de Valores tuviera conocimiento de hechos o circunstancias adicionales que comprometieran su deber de vigilancia, incluso, no existe prueba que determine cuáles fueron las circunstancias específicas que llevaron a la inclusión de dichos socios en la “Lista Clinton” ni que permita afirmar que esas circunstancias hubieran podido ser detectadas en el momento de la autorización de la operación; frente a esto es importante destacar que las autoridades colombianas no tienen competencia para anticipar decisiones de política exterior que corresponden exclusivamente al Gobierno de los Estados Unidos de América. 14 Expediente: 25000-23-26-000-2011-01469-02 (67.109) Actor: César Javier Mahecha Jaramillo y otros Reparación directa – apelación de sentencia 2) Por su parte, la Superintendencia de Sociedades no ejercía funciones de vigilancia sobre operaciones bursátiles, conforme a lo establecido en la Ley 222 de 1995, su ámbito de competencia estaba limitado a las sociedades mercantiles no vigiladas por otras entidades, por lo cual tampoco podía exigírsele actuar en relación con una transacción bursátil regulada por la Superintendencia Bancaria y de Valores. 3) Finalmente, es importante resaltar que, como adecuadamente lo manifestó el a quo en el fallo apelado, la autorización para la adquisición de acciones no reemplaza el deber de las sociedades privadas de evaluar sus propios negocios; en este caso, la sociedad Obursátiles SA asumió el riesgo comercial de la negociación y, como gerente y representante legal, el señor César Javier Mahecha Jaramillo, tenía la responsabilidad de valorar la idoneidad y reputación de los nuevos socios; de esta forma, la autorización otorgada por la Superintendencia Financiera no eximía a la sociedad ni tampoco a su representante legal de realizar indagaciones adicionales ni de ejercer su propia diligencia empresarial, ni sustituía la autonomía y los riesgos propios de los actos contractuales privados. 4) En conclusión, no se configura falla alguna en el servicio por parte de las superintendencias demandadas, porque actuaron conforme a sus competencias, pues, (i) la Superintendencia Financiera autorizó la operación con base en las excepciones previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero;
(ii) adicionalmente, no contaba con información que permitiera anticipar decisiones soberanas del Gobierno de los Estados Unidos de América, como la inclusión del demandante en la “Lista Clinton”, (iii) la Superintendencia de Sociedades no tenía competencia para vigilar operaciones bursátiles específicas y, finalmente, (iv) la responsabilidad empresarial de evaluar riesgos e idoneidad de los socios recaía directamente en la compañía Obursátiles SA y en su representante legal, sin que la autorización administrativa reemplazara esa obligación ni eliminara los riesgos inherentes a los actos privados. 4.
Condena en costas El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 —que modificó el artículo 171 del CCA— dispone que solo habrá lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado con temeridad o mala fe dentro del proceso. En este caso no habrá 15 Expediente: 25000-23-26-000-2011-01469-02 (67.109) Actor: César Javier Mahecha Jaramillo y otros Reparación directa – apelación de sentencia lugar a la imposición de costas y agencias en derecho, pues la parte vencida, en este caso, la actora, no obró de esa forma.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1°) Confírmase la sentencia proferida el 29 de julio de 2020 por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2°) Abstiénese de condenar en costas de esta instancia procesal. 3°) Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Aclaración de voto Magistrado FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (E) Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.