Radicado: 70001-23-33-000-2023-00016-01 Demandante: Antonio Rafael Barranco Cuello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Acción de tutela Radicación 70001-23-33-000-2023-00016-01 Demandante ANTONIO RAFAEL BARRANCO CUELLO Demandado TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SINCELEJO Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la sentencia del proceso en referencia, ya que considero que en el presente asunto se debió revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la acción de tutela promovida por el señor Antonio Rafael Barranco Cuello, a fin de amparar sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, dadas sus circunstancias particulares, como paso a explicar: 1.

En la acción de tutela de la referencia, se encuentra acreditado lo siguiente: (i) El señor Antonio Rafael Barranco Cuello cumplió la edad de 70 años el 3 de noviembre de 2022; (ii) El 31 de octubre de 2022, el hoy tutelante solicitó al Tribunal Superior de Sincelejo que se le concediera el término de seis meses (previsto en el artículo 130 del Decreto 1660 de 1978), para permanecer en el cargo de juez promiscuo municipal de Ovejas (Sucre) luego del cumplimiento de la edad forzosa de retiro, bajo el argumento de (a) ostentar la calidad de prepensionado, y (b) por no contar con reconocimiento pensional ni inclusión en nómina de pensionados, por encontrarse en trámite el proceso ordinario laboral que promovió contra Colpensiones y Porvenir S.A. (radicado 70001- 31-05-001-2022-00069-00) pretendiendo la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad;

(iii) Mediante la Resolución No. 291 del 28 de noviembre de 2022, (confirmada por la Resolución No. 310 del 9 de diciembre de 2022), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo negó la solicitud presentada por el interesado y, ordenó su retiro del cargo de juez promiscuo municipal de Ovejas conforme con el artículo 1o de la Ley 1821 de 2016; y (iv) Con las declaraciones juramentadas rendidas por los señores Ariel de Jesús Núñez Pacheco, Bessy Mercedes Castillo de la Ossa y María del Carmen Amaris Mora, allegadas al presente trámite constitucional, se acreditó que la única fuente de ingresos del señor Antonio Rafael Barranco Cuello es el salario que percibía como juez promiscuo municipal de Ovejas. 2.

Sin desconocer que el cumplimiento de la edad de retiro forzoso constituye una causal de retiro del servicio, considero que las circunstancias particulares del caso concreto, permitían a la Sala brindar un tratamiento diferenciado al accionante, a Radicado: 70001-23-33-000-2023-00016-01 Demandante: Antonio Rafael Barranco Cuello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 fin de garantizar su derecho al mínimo vital, permitiéndole excepcionalmente su permanencia en el cargo de Juez Municipal de Ovejas Sucre, hasta tanto se resolviera de manera definitiva el proceso ordinario laboral que promovió en contra de Colpensiones y Porvenir S.A para obtener la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad; o subsidiariamente, por un lapso de 6 meses más con fundamento en el artículo 130 del Decreto 1660 de 1978, para que durante dicho lapso contara no solo su salario sino con su vinculación al sistema de seguridad social integral.

Lo anterior, justamente en consideración a las pautas fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia T-294 de 2013, para decidir sobre el retiro de un servidor publico que arriba a la edad de retiro forzoso sin tener el reconocimiento de la pensión de vejez o su inclusión en nómina de pensionados. Dichas pautas, que se mencionan en la sentencia de la cual me aparto, han permitido que en casos excepcionales se garantice la permanencia en el empleo de estos servidores, (i) hasta que tenga lugar el reconocimiento de la pensión y su inclusión en la respectiva nómina de pensionados1;

(ii) hasta que se completen las cotizaciones faltantes, evento en el que se ha ordenado su reintegro hasta completar las cotizaciones y se produzca el reconocimiento efectivo de la pensión de vejez2, y se ha precisado que si bien esta estabilidad reforzada ha sido prevista para los servidores públicos a quienes les falte un máximo de tres años para cumplir los requisitos para pensionarse, pueden ser empleadas como parámetro de interpretación para determinar el plazo razonable para mantener vinculado al servidor que alcanza la edad de retiro forzoso sin haber completado el tiempo de cotizaciones necesario para obtener el reconocimiento de una pensión3;

(iii) cuando exista controversia o vacíos probatorios sobre el tiempo cotizado por el trabajador en edad de retiro forzoso, de modo tal que no se logre establecer si cumple los requisitos para acceder a la pensión de vejez, se ha concedido la tutela como mecanismo transitorio, ordenando el reintegro del peticionario y confiriéndole un plazo para interponer las acciones correspondientes ante la jurisdicción ordinaria.4 Y se tiene que, atendiendo a las circunstancias de cada caso, la Corte Constitucional ha reiterado las pautas mencionadas, como puede constatarse en las sentencias T-326 de 2014, T-643 de 2015, T-638 de 2016 y T-413 de 2019.

Con mayor razón, debe considerarse la situación, cuando el servidor no ha obtenido el reconocimiento pensional y su inclusión en nómina por haber promovido proceso judicial a fin de establecer el régimen pensional bajo el cual se reconocerá su derecho y la entidad que deberá asumir dicha prestación, como en el caso que se examina. 1 Sentencias T-012 de 2009 (MP.

Rodrigo Escobar Gil), T-685 de 2009 (MP. Jorge Iván Palacio), T-007 de 2010 (MP. Jorge Ignacio Pretelt), T-487 de 2010 (MP. Juan Carlos Henao) y T-154 de 2012 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva). 2 Sentencia T-495 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao). 3 sentencia T-495 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao, y sentencia T-496 de 2010 (MP. Jorge Ignacio Pretelt). 4 Sentencia T-174 de 2012 (MP.

María Victoria Calle). Radicado: 70001-23-33-000-2023-00016-01 Demandante: Antonio Rafael Barranco Cuello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 3. De otra parte, no debe pasarse por alto que mediante la Ley 2055 de 2020, Colombia aprobó la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores.

En este instrumento, además de reconocerse “la necesidad de abordar los asuntos de la vejez y el envejecimiento desde una perspectiva de derechos humanos”5, se dispuso que los estados parte adoptarán medidas afirmativas y realizarán los ajustes razonables que haya lugar para el ejercicio de los derechos de los adultos mayores, y especialmente “para acelerar o lograr la igualdad de hecho de la persona mayor”6.

Asimismo, se estableció la obligación de adoptar todas las medidas judiciales y administrativas, para “garantizar a la persona mayor un trato diferenciado y preferencial en todos los ámbitos”7. A lo anterior se suman las circunstancias económicas del tutelante, puestas de presente en el trámite de la tutela, con las declaraciones juramentadas de los señores Ariel de Jesús Núñez Pacheco, Bessy Mercedes Castillo de la Ossa y María del Carmen Amaris Mora, que dan cuenta que el salario que percibía el señor Antonio Rafael Barranco Cuello como juez promiscuo municipal de Ovejas es su única fuente de ingresos; y la prueba de la existencia de un litigio para definir el régimen pensional que lo cobijará y por tanto, la autoridad obligada en reconocer y pagar la pensión de vejez a que tiene derecho. 4.

Finalmente, considero que las normas que regulan el retiro de los funcionarios de la Rama Judicial por cumplimiento de la edad máxima de servicio, permitirían en el caso concreto, por lo menos, conceder al tutelante el plazo de seis meses siguientes al cumplimiento de la edad de 70 años, como se explica a continuación: El artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 establecía que todo empleado que cumpliera 65 años sería retirado del servicio.

Esta regla tenía como fundamento la expectativa de vida de los colombianos. Dicha regla fue modificada mediante el artículo 1° de la Ley 1821 de 2016, fijando la edad de retiro forzoso en 70 años. Y en el artículo 8 de la misma Ley, se determinó que esta norma únicamente modificaba la edad máxima de retiro forzoso y que no alteraba el régimen de acceso, permanencia y retiro de un cargo público: ARTICULO 3o Esta ley no modifica el régimen de acceso a ningún cargo público, ni el de permanencia y retiro de los mismos, salvo en la edad máxima de retiro forzoso aquí fijada.

Tampoco modifica las condiciones, requisitos, circunstancias y demás situaciones establecidas en el régimen general y los regímenes especiales que regulan el acceso al derecho a la pensión de jubilación. (Se resalta). Así las cosas, como la norma no modificó el régimen de retiro de un cargo público, para el caso del retiro de los funcionarios de la Rama Judicial por cumplimiento de la edad máxima de servicio, y que no tienen reconocida una pensión, nada impide acudir a lo establecido en el artículo 130 del Decreto 1660 de 19788, cuyo contenido es el siguiente: 5 Ley 2055 de 2020.

Preámbulo. 6 Ley 2055 de 2020. Artículo 4. 7 Ley 2055 de 2020. Preámbulo. 8 Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 15 y 20 de 1972, los Decretos 250 y 762 de 1970, 546 de 1911 y 717 de 1978, y otras disposiciones sobre administración del personal de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de las Direcciones de Instrucción Criminal.

Radicado: 70001-23-33-000-2023-00016-01 Demandante: Antonio Rafael Barranco Cuello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Artículo 130. El funcionario o empleado que llegue a encontrarse en circunstancia de retiro forzoso deberá manifestarla a la corporación o funcionario a quien competa proveer el empleo, tan pronto como ella ocurra.

El retiro forzoso se producirá a solicitud del interesado o del Ministerio Público, o se decretará de oficio por la autoridad nominadora en cuanto haya sido reconocida la pensión que le corresponda. Seis (6) meses después de ocurrida la causal de retiro, este deberá producirse necesariamente, aunque no se haya reconocido la pensión. Como puede apreciarse, el artículo 130 del Decreto 1660 de 1978 procuró que no existiera solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional o, que, en su defecto, se otorgaran seis meses de gracia, ya que determina que, una vez el funcionario cumpla la edad máxima de servicio (70 años) deberá manifestarlo a la autoridad nominadora, y el retiro forzoso se producirá cuando sea reconocida la pensión, o, en los seis meses siguientes de ocurrida la causal de retiro.

A mi juicio, dicha norma se encuentra vigente, ya que no fue derogado por la Ley 1821 de 2016, por el contrario, en el articulo 3 se dejaron a salvo los regímenes especiales sabre permanencia y retiro de cargos públicos, que es precisamente lo que regula el articulo 130 del Decreto 1660 de 1978. Y es de resaltar que la vigencia del articulo 130 del Decreto 1660 ha sido avalada por el artículo 204’ de la Ley 270 de 1996, por la jurisprudencia del Consejo de Estado y por la propia Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, que, luego de expedida la Ley 1821 de 2016 expidió la Circular DEAJC18-56 del 27 de septiembre de 2018, con el objeto de que se cumpla el procedimiento establecido en ese decreto y de garantizar que no se presente solución de continuidad entre el momento del retiro del trabajador y el reconocimiento pensional, interpretación que también está acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Finalmente, si bien es cierto, como lo afirma la providencia de la cual me aparto, el señor Barranco Cuello no ostenta la calidad de prepesionado, sino que es una persona pensionable, lo cierto es, que al encontrarse en disputa el régimen bajo el cual será pensionado, y por tanto, la entidad encargada de asumir el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la que le asiste el derecho, debió propenderse por una decisión que protegiera de una mejor manera los derechos al mínimo vital y a la seguridad social del actor.

En estos términos queda expuesto mi salvamento de voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO