w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Referencia: Acción de revisión. Radicado: 11001-03-25-000-2017-00508-00 (2373-2017) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: JOSE ARISTIDES MARTIN CARDENAS Tema: Acción especial de revisión causal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Carácter especial de la pensión gracia. LEY 1437 DE 2011- Acción de revisión artículo 20 de la Ley 797 de 2003 I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado conoce la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social U.G.P.P., contra la sentencia de 7 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A dentro del proceso que cursó con el radicado 2006-03777.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho tramitada ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El señor José Aristides Martín Cárdenas, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó1 la nulidad de las Resoluciones 30385 del 30 de septiembre de 2005 y 10071 del 3 de enero de 2006, a través del cual la Caja Nacional de Previsión Social (en adelante Cajanal) le negó el reconocimiento de la sustitución de la pensión gracia con ocasión de la muerte de su cónyuge Isabelina Roa de Martín. 2.2.

Sentencia de primera instancia. 1 Índice 52 del aplicativo SAMAI. Acción especial de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2017-00508-00 (2373-2017) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 El Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, por medio de la sentencia de 16 de diciembre de 20102 negó las pretensiones por cuanto la señora Isabelina Roa de Martín tan solo acumuló 19 años y 29 días de servicio para el Departamento de Cundinamarca. 2.3.

El recurso de apelación. La parte demandante apeló la anterior decisión 3, puesto que se omitió tener en consideración que la razón de ser de la falta de cumplimiento del requisito de tiempo de servicios obedeció a que la docente fue retirada del servicio por incapacidad absoluta. 2.4. Sentencia cuya revisión se solicita El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante providencia de 7 de julio de 2011 4, revocó la anterior decisión, por considerar que si bien es cierto el artículo 4 de la Ley 14 de 1913 exigió el cumplimiento de 20 años de tiempos de servicios, requisito que no acreditaba la señora Isabelina Roa de Martín, también lo es que en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972 se estableció que en caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de tiempos de servicios, pero que acumule por lo menos 18 años continuos o discontinuos como profesor en planteles oficiales, tiene derecho a la pensión, como es el caso de la referida docente, por lo que su cónyuge tiene derecho al reconocimiento de esta prestación. En consecuencia, resolvió: «PRIMERO: REVÓCASE el numeral SEGUNDO de la sentencia de primera instancia de fecha 22 de enero de 2016, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, y en su lugar se dispone los siguiente: "SEGUNDO: DENIEGESE (sic) las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia"

SEGUNDO: CONFÍRMESE en sus demás partes la sentencia de fecho 22 de enero de 2016, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia». 2.5. Fundamentos de la acción especial de revisión. 2 Índice 52 del aplicativo SAMAI. 3 Índice 52 del aplicativo SAMAI. 4 Folios 330 a 341 del cuaderno principal.

Acción especial de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2017-00508-00 (2373-2017) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP 5, por intermedio de apoderada, solicitó infirmar el fallo de 7 de julio de 2011 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, con fundamento en la causal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por cuanto el derecho reconocido excedió lo debido de acuerdo con la ley, puesto que el señor Martín Cárdenas solicitó sustitución de la pensión gracia cuando la titular del derecho, esto es la señora Isabelina Roa de Martín no lo había adquirido de conformidad con las disposiciones que rigen la prestación social.

En ese sentido, puso de presente que la referida docente solo acreditó 19 años y 29 días de servicios, por lo que no era posible reconocerle la pensión gracia post mortem. Por otra parte, afirmó que el Decreto 224 de 1972 fue derogado a través de la Ley 33 de 1973, por lo que no era posible conceder la sustitución de la pensión gracia con base en esta norma.

Con base en lo anterior, solicitó: «1. Revocar la sentencia de 7 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que revocó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá de 16 de diciembre de 2010, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por José Aristides Martín Cárdenas, en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, radicada con el No. (sic) 2006-03777. 2.

Declarar que a la señora Isabelina Roa de Martín no le asistía el derecho al reconocimiento, liquidación y pago de una pensión gracia post mortem, por no haber cumplido antes de su fallecimiento con los requisitos para acceder a dicha prestación. 3. Declarar que no le asistía al señor José Aristides Martín Cárdenas, derecho al reconocimiento y pago de la pensión de la pensión (sic) de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite de la señora Isabelina Roa de Martín, como quiera (sic) que la pensión de gracia post mortem otorgada judicialmente a la docente se otorgó sin el cumplimiento de los requisitos legales». 2.6.

Intervención de José Aristides Martín Cárdenas. 5 Escrito presentado el 8 de noviembre de 2013, folios 152 a 163 vto. del cuaderno principal. Acción especial de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2017-00508-00 (2373-2017) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 El señor Martín Cárdenas, no intervino en el presente trámite.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo fue establecido en el Decreto 01 de 1984, modificado por la Ley 446 de 1998. En este caso, atendiendo al criterio de especialización laboral, se le atribuye la competencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la Subsección que le corresponda de conformidad con el reparto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019.

Conforme con el texto del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública le corresponderá al Consejo de Estado. Ahora bien, en los términos del numeral 6 del artículo 6 del Decreto 575 de 2013, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social tiene dentro de sus funciones: «adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen», lo que resulta acorde con lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. 3.2.

Oportunidad en la presentación de la acción La UGPP invocó como causal de revisión la prevista en el literal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Con el fin de analizar si la acción de revisión fue interpuesta oportunamente, se evidencia que el artículo 251 del CPACA dispone que el término para interponer la acción de revisión, en los casos referidos en la normativa transcrita, es dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la sentencia. La Corte Constitucional en sentencia SU - 427 de 2016, precisó que, en los eventos en los que el recurrente sea la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, el término de caducidad de cinco años para interponer la acción de revisión no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, comoquiera que fue tan solo en esta fecha que la mencionada entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo la extinta Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL.

Acción especial de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2017-00508-00 (2373-2017) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Con fundamento en lo anterior, se advierte que la sentencia objeto de revisión (del 7 de julio de 2011) cobró ejecutoria el 21 de julio de 20116.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el artículo 251 del CPACA previó cinco años para promover la acción de revisión y, que la Corte Constitucional señaló que dicho periodo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la que la UGPP asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía CAJANAL, es posible concluir que como la demanda se presentó el 9 de junio de 2017, aquella se encuentra en tiempo. 3.3.

Problema jurídico Se contrae a determinar si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A el 7 de julio de 2011 se debe infirmar, de acuerdo con la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por cuanto la señora Isabelina Roa de Martín no tenía derecho a acceder a la pensión gracia al no cumplir los 20 años de servicios. 3.4.

Análisis de la controversia 3.4.1. La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que la revisión de sentencias en las que se reconozcan sumas periódicas en los siguientes términos: «Artículo 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.

Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación».

Es importante poner de presente que en la exposición de motivos del proyecto que se convirtió en la Ley 797 de 2003 se indicó que su expedición obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]» 7. 6 Índice 52 del aplicativo SAMAI 7 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222.

Acción especial de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2017-00508-00 (2373-2017) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Es claro entonces que el propósito de la norma consistió en la reducción del déficit fiscal y la sostenibilidad del sistema pensional.

En el literal b de la normativa, se previó que la revisión procede «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», lo que quiere decir que hay lugar a infirmar los fallos cuando se advierte que el beneficiario no tenía derecho a su sustitución. En ese sentido, es importante hacer referencia a las generalidades de la prestación social de pensión gracia. La prestación social de pensión gracia El 4 de diciembre de 1913, el Congreso de Colombia expidió la Ley 114 que creó una «pensión de jubilación vitalicia» para los maestros de escuelas oficiales que hubiesen prestado sus servicios en el magisterio por un tiempo no menor de veinte años, equivalente a la mitad del salario devengado en los dos últimos años de labor, o al promedio del sueldo recibido, si este fuese variable, siempre y cuando cumplieran con los siguientes requisitos, establecidos en su artículo 4: «1°.

Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2°. Que carece de medios de subsistencia en armonía con su posición social y costumbres. 3º. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente lo dispuesto en este inciso no obsta para que un maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación y por un Departamento. 4º.

Que observa buena conducta. 5º. Que si es mujer está soltera o viuda. 6º. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento». Esta prestación fue extendida en el año 1928, a través de Ley 116, a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública.

Cinco años después, mediante la Ley 37 de 1933, cobijó a los maestros que hubieran completado los servicios en establecimientos de enseñanza secundaria. Posteriormente, se expidió la Ley 43 de 1975 «por la cual se Acción especial de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2017-00508-00 (2373-2017) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 nacionaliza la educación primaria que oficialmente vienen prestando los Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los Municipios, las Intendencias y Comisarías; se redistribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones».

Este cuerpo normativo terminó con el régimen anterior de responsabilidades compartidas en materia educativa entre la Nación y los departamentos y municipios al establecer que «La educación primaria y secundaria oficiales serán un servicio público a cargo de la Nación. En consecuencia, los gastos que ocasione y que hoy sufragan los Departamentos, Intendencias, Comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios, serán de cuenta de la Nación, en los términos de la presente Ley».

Dicho proceso de nacionalización se adelantó de manera progresiva entre el 1 de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980, ú ltima fecha en que quedó perfeccionado. Lo que implicó además, que los costos salariales y prestacionales del cuerpo docente territorial fueran asumidos completamente por la nación a partir del 31 de diciembre de 1980, pues de ello se trataba; lo que eleva ría a los educadores territoriales a un plano de igualdad salarial y prestacional respecto de los nacionales, que conduciría por ende a la desaparición de las precarias condiciones económicas que justificaban la previsión legal de la pensión gracia y su otorgamiento, una vez culminado tal proceso.

Así, con ocasión de la nacionalización y la posterior centralización en el manejo de las obligaciones prestacionales del personal docente nacional y nacionalizado, se expidió la Ley 91 de 1989 a través de la cual el legislador no solo creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino que además reguló la forma en que serían asumidas las cargas prestacionales del personal docente a partir de su entrada en vigencia; a través de la misma se buscó amparar las expectativas legítimas que en relación con la pensión gracia guardaban todos aquellos profesores que siendo territoriales (es decir, beneficiarios de la prestación), podrían verlas defraudadas por la culminación del proceso de nacionalización (esto es, el 31 de diciembre de 1980).

En consecuencia, consagró un régimen de transición para estos, que les permitiera mantener dicho beneficio hasta la consolidación de su derecho, con lo que se protegió dicha expectativa frente al coyuntural cambio que implicaba la extinción del derecho a la pensión gracia, y se precisó adicionalmente, que para los demás maestros, es decir, los vinculados con posterioridad a tal fecha, tan solo se reconocería la pensión ordinaria de jubilación. Sentado lo anterior, en cuanto a la correcta interpretación del contenido de la Ley 91 de 1989, la Sala Plena Contenciosa de esta Acción especial de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2017-00508-00 (2373-2017) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 corporación, en sentencia de 26 de agosto de 1997 8, definió su ámbito de aplicación frente al extinto derecho a la pensión gracia para los educadores que gozaban de una expectativa válida a ser beneficiarios de la misma con ocasión del mencionado proceso de nacionalización, en virtud del cual, en principio, la perderían; por lo que precisó con toda claridad el alcance del régimen de transición que esta contenía, en los siguientes términos: i) No existe derecho alguno a la pensión gracia para los maestros nacionales, como quiera que no fueron sujetos de su creación o previsión legal; ii) la vigencia del derecho a la pensión gracia para aquellos pedagogos territoriales o nacionalizados vinculados antes del 31 de diciembre de 1980, siempre y cuando reúnan la totalidad de requisitos consagrados en la ley para tal efecto; iii) la conclusión de dicho beneficio para los profesores territoriales o nacionalizados vinculados por primera vez a partir del 31 de diciembre de 1980; iv) la excepción referida a que la pensión gracia permite la compatibilidad en el pago de dos pensiones de carácter nacional (pensión gracia y pensión ordinaria de jubilación) en virtud de l a Ley 91 de 1989, limitada a aquellos docentes departamentales y municipales que a la fecha señalada en tal disposición, quedaron comprendidos en el proceso de nacionalización iniciado con la Ley 43 de 1975, quienes deberían reunir en todo caso los demás requisitos contemplados en la Ley 114 de 1913 para hacer efectivo dicho beneficio.

Ahora bien, la Ley 91 de 1989 en su artículo 1 definió al personal nacional como aquel vinculado por nombramiento del gobierno nacional; al personal nacionalizado, conformado por los maestros vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, particularmente en el artículo 10; y al personal territorial integrado por los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

En cuanto a la posibilidad de sustitución de esta prestación social, esta corporación señaló: «[…] En este orden de ideas, es necesario concluir que la pensión gracia, tal como lo ha entendido la Jurisprudencia y la Doctrina, es una pensión especial de origen legal cuya gratuidad, es decir, la ausencia de aportes o cotizaciones para tal efecto, no impide su consolidación como derecho adquirido con justo título y por ende su aptitud para ser sustituida en caso de muerte del beneficiario, pues una vez configurados los elementos que permiten el otorgamiento de la pensión gracia, 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 29 de agosto de 1997, expediente S-699, magistrado ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda.

Acción especial de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2017-00508-00 (2373-2017) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 se entiende que el derecho ingresa al patrimonio del docente tornándose potencialmente sustituible dada su naturaleza pensional y la categoría de derecho adquirido que obtiene una vez consolidado.

Debe aclararse además que dentro de nuestro ordenamiento legal el régimen de sustitución pensional se consagró como un mecanismo de seguridad social orientado a proteger el núcleo familiar inmediato del empleado que muere siendo titular de una pensión, de manera que éstos gocen del mismo grado de seguridad social y económica con que contarían en vida del fallecido, lo que independiza la viabilidad del derecho a la sustitución pensional de la existencia de aportes para conformar el derecho pensional primigenio.

Ahora, si bien la normatividad especial que regula la pensión gracia no contempló específicamente la sustitución de la misma a favor de los beneficiarios del docente luego de su deceso, lo cierto es que tampoco la prohibió, ni señaló -para quienes lograron obtenerla o gozan de una expectativa válida frente a la misma por virtud del régimen de transición de la Ley 91 de 1989- causal alguna de extinción del derecho, mucho menos su cese o pérdida con ocasión del fallecimiento del pensionado o docente con derecho.

Bajo la motivación precedente se concluye la vocación de sustituibilidad que asiste a la pensión gracia bajo los mismos parámetros legales y criterios aplicables a las pensiones ordinarias, pues si bien su causa jurídica es diferente, estas comparten por voluntad del Legislador la misma naturaleza, y en materia de sustitución, la misma finalidad de amparo a la familia más próxima de quien antes de fallecer adquirió el derecho, de manera pues, que resultan aplicables en tal sentido las normas generales que regulan la materia, vigentes al momento del deceso del docente. […]» 9 Ahora bien, la Sala no puede pasar por alto que en la sentencia de 3 de diciembre de 2020, se consideraron aplicables las disposiciones del Decreto 224 de 1972 a la pensión gracia con fundamento en lo siguiente: «…Esta tesis fue reiterada el 21 de octubre de 2010 en el expediente 68001-23-15-000-2000-01322-01(1063-08) y posteriormente en sentencia del 27 de mayo de 2019, proferida en el proceso 68001-23-33-000-2013-01011-01(2855-14).

En esta oportunidad la Subsección B reiteró la posibilidad de aplicar el Decreto 224 de 1972, ante el vacío en la materia, en las normas reguladoras de la pensión gracia. Dijo la Sala: (…) De todo lo anterior, la Sala llega a la inexorable conclusión, tal y como ya se había sentado en casos similares al presente, que como las normas que hacen relación a la pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) no hacen 9 Sentencia del 4 de marzo de 2010.

Radicación No. 08001-23-31-000-2006- 00004-01(0824-09). Actor: Francisco Coronel Vásquez. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Acción especial de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2017-00508-00 (2373-2017) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 alusión cuando se produce el fallecimiento del docente antes de cumplir con los 20 años de servicio que la norma consagra para acceder a la gracia de la pensión, y ante el vacío de la ley para estos casos, es menester acudir al sentido común y a la aplicación de los principios de favorabilidad, equidad y proporcionalidad para dar paso a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, teniendo en cuenta que converge dentro de las circunstancias particulares de la demandante.

(…) Para el caso concreto, y en aplicació n a los principios de equidad, proporcionalidad y favorabilidad se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto Ley 224 de 1972, para lo cual la Sala determinará que la causante al haberse vinculado al magisterio entre el 14 de octubre de 19 77 al 28 de mayo de 1997, día en el que ocurrió el deceso, alcanzó a cumplir más de los dieciocho (18) años en la prestación de servicio de docente con carácter nacionalizado, que la norma consagra, lo que conlleva que acreditó las exigencias previstas por el régimen general de los docentes, para acceder a la pensión gracia post mortem de la cual solicita el cónyuge supérstite la sustitución, junto a los demás requisitos que consagra la pensión gracia en las disposiciones mencionadas.

En estas condiciones, se confirmará la sentencia apelada, en el entendido que es requisito necesario que el causante hubiese trabajado como docente oficial por lo menos 18 años para que se le reconozca el derecho a la pensión gracia post mortem conforme a lo dispuesto en el Decreto 224 de 1972 y de esa forma sustituírsela a favor del demandante, pues como quedó demostrado en el sub lite, la señora Sara María Pinto de Becerra (q.e.p.d.) laboró como docente nacionalizado al servicio del Departamento de Santander, por el espac io de 19 años, 7 meses y 15 días.

Así las cosas, la Sala reitera la posición tomada por esta Corporación, en la cual se ha ordenado el reconocimiento de la pensión gracia post mortem por cumplir con los requisitos previstos en el artículo 7 del Decreto Ley 224 de 1972, tal y como se realizó en la sentencia del 21 de octubre de 2010, Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, en donde se afirmó: Lo anterior evidencia que la señora Zoraida Ariza de Rodríguez contaba con más de 18 años de servicio al momento de su muerte, es decir que reunía el requisito dispuesto en el Decreto 224 de 1972 para que su cónyuge supérstite acceda a la sustitución de la pensión gracia post mortem.

Vistas las consideraciones que anteceden, el señor Luis Jesús Becerra Durán, en su condición de beneficiario sustituto de la señora Sara María Pinto de Becerra, acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto Ley 224 de 1972 para acceder a la sustitución de la pensión gracia post mortem, por lo que resulta evidente que la parte demandante logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre los actos Acción especial de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2017-00508-00 (2373-2017) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 administrativos demandados, tal y como así lo anotó el juez de primera instancia. Conforme a esta línea jurisprudencial, atendiendo el vacío legal en la sustitución pensional en los eventos que el docente fallezca previamente a cumplir los requisitos para reconocer la pensión gracia, para resolver la presente controversia, se acudirá a lo previsto en el artículo 7 del Decreto ley 224 de 1972 que estableció el derecho al reconocimiento y pago de una pensión para su cónyuge y sus hijos menores, siempre que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos 18 años» 10.

Cabe agregar que esta posición no es aislada y se encuentra adicionalmente en las sentencias de 28 de enero de 2010 11; 21 de octubre de 201012, y en la sentencia de 27 de mayo de 2019 13. En ese orden de ideas, la sala concluye que, para el momento de expedición de la sentencia que se solicita sea revisada, esto es, para el 7 de julio de 2011, la posición vigente del Consejo de Estado, consistía en admitir la concesión de la pensión post mortem referida a la pensión gracia con base en el Decreto 224 de 1972.

Ahora bien, a pesar de que el Decreto 224 de 1972 fue modificado a través de la Ley 33 de 1973, no eliminó la pensión post mortem como lo afirmó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. Es preciso poner de presente que si bien la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad de la referida disposición se declaró inhibida para pronunciarse de fondo por las siguientes razones: «Comienza la Corte por analizar si el artículo 7 del decreto ley 224 de 1972, acusado parcialmente, por el actor, se encuentra vigente o si tal disposición jurídica fue derogada, precisamente por la legislación posterior, esto es por los artículos 1 y 2 de la ley 33 de 1973 que a su vez fueron modificados, por los artículos 46, 47, 48 y 289 de la ley 100 de 1993.

En efecto, a juicio de la Corporación, la disposición acusada forma parte del decreto ley 224 de 1972, expedido en virtud 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 3 de diciembre de 2020, expediente 0745 -2015, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 28 de enero de 2010, expediente 1026 -07, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de octubre de 2010, expediente 1063 -2008, magistrada ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de mayo de 2019, expediente 2855-2014, magistrado ponente César Palomino Cortés. Acción especial de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2017-00508-00 (2373-2017) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 de las facultades extraordinarios otorgadas por el Congreso de la República, mediante la ley 14 de 1971 artículo 2, al amparo de la Constitución Política de 1886.

El referido decreto: “por el cual se señalan las asignaciones a los rectores o directores, prefectos y profesores de enseñanza pr imaria, secundaria o profesional normalista, al servicio del Ministerio de Educación Nacional y se establecen estímulos de diversa índole para los mismos funcionarios” en su artículo 7, consagró dos hipótesis jurídicas para el disfrute de la sustitución pensional del cónyuge susperstite y de los hijos menores de los docentes; por lo tanto, según la disposición atacada, para su goce el cónyuge no debe contraer nuevas nupcias y en cuanto al hijo menor éste tendrá derecho a recibir una mesada pensional hasta por un período de cinco (5) años o cuando llegue a la mayoría de edad.

Para la Corporación es ilustrativo observar cómo en relación con el límite temporal del derecho para ser titular de la pensión de sobrevivientes, el parágrafo 2 del artículo 1 de l a ley 33 de 1973, derogó tal limitación, al disponer que: “Artículo 1. fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia”.

“….. Parágrafo 2. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar de los cinco (5) años de sustitución de pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta ley.” Entonces, para la Sala se puede colegir que, por virtud de este último parágrafo, las cónyuges titulares de la referida pensión, que al momento de la expedición de la ley 33 de 1973, gozaban de la prestación social, les es modificado su derecho por la nueva ley, en forma vitalicia. En consecuencia, en criterio de la Corte, la norma atacada no está produciendo ningún efecto jurídico, por lo tanto, la Corte se inhibirá de pronunciarse en relación con la expresión atacada y así se declarará en la parte resolutiva de esta sentencia. De otra parte, en relación con el derecho de los hijos menores al disfrute de la pensión, el artículo 1 de la ley 33 de 1973, en su parágrafo 1, dispuso: “Los hijos menores del causante incapacitados para trabajar en razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir en concurrencia con el cónyuge superstite, la respectiva pensión hasta cumplir la mayoría de edad o al terminar sus estudios, o al cesar la invalidez.

En este último caso se aplicarán las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y en las disposiciones que lo modificaron o aclararon”, por lo tanto, en opinión de la Corte, tal norma amplió los términos para disfrutar el derecho a la sustitución pensional, incluyendo, naturalmente a los incapacitados, o por razón de sus estudios o por invalidez, en Acción especial de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2017-00508-00 (2373-2017) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 este último evento, deben aplicarse las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y las disposiciones que lo modificaron y aclararon, por lo que se colige que la norma acusada quedó derogada tácitamente por la nueva ley.

Ahora bien, con la restricción del derecho a la sustitución pensional del cónyuge superstite por contraer nuevas nupcias, la Corporación reiterará lo expresado en las sentencias C -309 de 1996, (M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz), en la cual se declararon inexequibles las expresiones: “o cuando la viuda contraiga nuevas nupcias o haga vida marital, contenidas en el artículo 2 de la ley 33 de 1973, que a su vez derogó el artículo 7 del decreto ley 224 de 1972 como quiera que, el artículo 4 de la referida ley dispuso que: “Esta ley rige a partir de la fecha de su sanción y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias”.

(Subraya el Despacho). En conclusión, la Corte considera que el artículo 67 del decreto ley 224 de 1972, no está produciendo efectos jurídicos en virtud de la derogatoria tácita dispuesta en los artí culos 1, 2 y 4 de la ley 33 de 1973» 14. Al respecto, la Sala observa que en las disposiciones citadas, esto es, en los artículos 1, 2 y 4, de la Ley 33 de 1973 15 nada se dijo respecto de la pensión post mortem.

Adicionalmente, que la Corte Constitucional no efectuó un análisis de la juridicidad del referido 14 Corte Constitucional, sentencia C – 480 de 9 de noviembre de 1998, magistrado ponente: Fabio Morón Díaz. Artículo 1. Fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sect or público, sea éste oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. Parágrafo 1.

Los hijos menores del causante incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que depen dieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir en concurrencia con la cónyuge supérstite, la respectiva pensión hasta cumplir la mayoría de edad, o, al terminar sus estudios, o al cesar la invalidez. En este último caso se aplicarán las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y en las disposiciones que lo modificaron y aclararon.

Si concurrieren cónyuges e hijos la mesada pensional se pagará, el 50% al cónyuge y el resto para los hijos por partes iguales. La cuota parte de la pensión que devenguen los beneficiarios acrecerá a la que perciben las demás cuando falte alguno de ellos o cuando el cónyuge contraiga nuevas nupcias o haga vida marital. Parágrafo 2. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutand o, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta ley.

Artículo 2. El derecho consagrado a favor de las viudas en el artículo anterior, se pierde cuando por culpa de la viuda, los cónyuges no viven unidos en la época de fallecimiento del marido, o cuando la viuda contraiga nuevas nupcias o haga vida marital. Artículo 4. Esta Ley rige a partir de la fecha de su sanción y deroga todas las disposiciones que le san contrarias.

Acción especial de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2017-00508-00 (2373-2017) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 artículo 7 del Decreto 224 de 1972 en el que haya concluido que es contrario a la Constitución Política de 1991, y, como esta disposición no ha sido expresamente derogada se concluye que sigue surtiendo efectos.

Así las cosas, la Sala advierte que se deben seguir los precedentes fijados por el Consejo de Estado en la materia. Caso concreto En el caso concreto se demostró que la señora Isabelina Roa de Martín prestó sus servicios como docente del Departamento de Cundinamarca desde el 9 de octubre de 1975 hasta el 8 de noviembre de 1994, para un total de 19 años y 29 días, conforme con la certificación que se encuentra en el folio 8 del expediente original 16.

Como consecuencia de lo anterior, dado que se demostró que la señora Isabelina Roa de Martín cumplió los requisitos previstos en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, se declarará infundad a la acción especial de revisión. 3.5. Costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 29 del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos de la acción especial de revisión que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la 16 Que se encuentra en el Índice 52 del expediente. Acción especial de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2017-00508-00 (2373-2017) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 condena en costas.

En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR infundada la acción especial de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, contra la sentencia proferida el 7 de julio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segu nda, Subsección A en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 2006-03777, cuyo demandante es la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP.

SEGUNDO. SIN CONDENA en costas.

TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia disponer lo pertinente respecto de la devolución y archivo del expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Con aclaración de voto JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado