CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., primero (1º) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 76001-23-33-000-2017-01512-01 (3286-2020) Demandante: Iván Ojeda Vélez Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación de exservidor del Sena; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 3 a 17). El señor Iván Ojeda Vélez, a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad parcial de la Resolución 87 de 20 de febrero de 1997, con la que el Sena reconoció pensión de jubilación al actor; y se anulen las Resoluciones 2759 de 16 de diciembre de 2016 y 169 de 13 de febrero de 2017, por medio de las cuales se negó el reajuste de la mencionada prestación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Sena reajustar la pensión de jubilación del accionante con inclusión de los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985; indexar las sumas adeudadas, cancelar los intereses moratorios a que haya lugar y sufragar costas procesales.
Expediente: 76001-23-33-000-2017-01512-01 (3286-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Iván Ojeda Vélez contra el Sena 2 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que nació el 14 de agosto de 1943 y laboró al servicio del accionado durante 26 años y 6 meses; mediante Resolución 87 de 20 de febrero de 1997, el Sena le reconoció una pensión de jubilación, sin la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, por tanto, solicitó de este el reajuste de su prestación, negada a través de Resoluciones 2759 de 16 de diciembre de 2016 y 169 de 13 de febrero de 2017. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 1, 2, 13, 25, 48, 53, 58, 93 y 209 de la Constitución Política; 1, 17, 21, 23, 24 y 26 de la Ley 16 de 1972; 4, 9, 19 y 15 de la Ley 319 de 1996; 1º y 3 de la Ley 33 de 1985; 1º de la Ley 62 de 1985, y 13 (letra f), 3 (letra b, parágrafo 1º), 36 (inciso 2º) y 151 (parágrafo) de la Ley 100 de 1993.
Aduce que en la liquidación de su pensión de jubilación no se incluyeron todos los factores salariales que recibió durante el último año de servicios, pese a que deben ser tenidos en cuenta, en virtud de las referidas disposiciones normativas, así como de la reiterada jurisprudencia proferida por la sección segunda de esta Corporación. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 81 a 100).
La entidad accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y se pronunció frente a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no. Asevera que, de conformidad con la Ley 33 de 1985, las pensiones deben ser liquidadas sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, tal como sucedió en el asunto sub examine, razón por la que no es dable acceder a lo pretendido. 1.6 Providencia apelada (ff. 146 a 153).
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 10 de octubre de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al estimar que el accionante «[…] al ser [beneficiario] del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le resulta aplicable […] la Ley 33 de 1985, pero la base del IBL corresponde a la señalada en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 o en el inciso 3 de su artículo 36, esta última norma aplicada por la entidad demandada para calcular la base de liquidación del actor.
Ahora bien descendiendo a los factores salariales devengados por el [demandante] […] la accionada liquidó su pensión con los factores contemplados en el Decreto 1045 de 1978, cuando aquel no era beneficiario del régimen de transición de Expediente: 76001-23-33-000-2017-01512-01 (3286-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Iván Ojeda Vélez contra el Sena 3 la Ley 33 de 1985.
En efecto su derecho pensional debió liquidarse con base en los factores salariales de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994 […] [e]n acopio de lo anterior, se negaran las pretensiones de la demanda, pues la Sala debe aplicar de forma inmediata el contenido de las decisiones del Consejo de Estado a los asuntos que se encuentran en discusión en sede judicial, por tener carácter vinculante y obligatorio […]» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 160 y 161).
El actor, por intermedio de apoderada, interpone recurso de apelación, al considerar que «[…] al haber sido servidor público del SENA y […] reunido los requisitos de edad y tiempo, le […][son] aplicable[s], las normas generales para […] liquidar su [prestación] de acuerdo a la[s] Ley[es] 6 de 1945 y 33 de 1985, esto es el promedio de lo devengado en el último año de servicio […]» (sic).
Por ende, solicita «[…] reliquidar la pensión de jubilación […] bajo los presupuestos establecidos en la[s] [s]entencia[s] de 4 de agosto de 2010, 25 de febrero de 2016 y 24 de noviembre de 2016 […]» (sic). II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 3 de julio de 2020 (f. 170) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 177), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de proveído de 7 de marzo de 2022 (f. 179), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por la accionada1, para sostener que «[…] [a]l liquidar la pensión del [demandante] con el promedio de lo devengado entre el 1º de abril de 1994 [y el] 31 de diciembre de 1996 (día en que cumplió los requisitos y día anterior al de su retiro del servicio) esto es, lo devengado en: [a]signación mensual, [s]ubsidio de [a]limentación, [p]rima[s] de [n]avidad, [s]ervicios de junio y diciembre, [v]acaciones, [s]ueldo por [v]acaciones, [v]iáticos, [h]oras [e]xtras [d]iurnas y [n]octurnas, [r]ecargo [n]octurno, [d]ominicales y [f]estivos, [b]onificacion[es] por [s]ervicios y [c]ompensación, lo que hizo el SENA fue dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en las normas trascritas […] que son 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.
Expediente: 76001-23-33-000-2017-01512-01 (3286-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Iván Ojeda Vélez contra el Sena 4 igualmente aplicables a esa [e]ntidad, ya que no está dentro de las excepciones de aplicabilidad del Sistema General de Pensiones establecido [en] el artículo 279 de la […] Ley 100 de 1993» (sic).
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985; o, al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».
Expediente: 76001-23-33-000-2017-01512-01 (3286-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Iván Ojeda Vélez contra el Sena 5 entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional3 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19934, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para 3 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 4 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto).
Expediente: 76001-23-33-000-2017-01512-01 (3286-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Iván Ojeda Vélez contra el Sena 6 quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012- 00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones Expediente: 76001-23-33-000-2017-01512-01 (3286-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Iván Ojeda Vélez contra el Sena 7 previsto en la Ley 33 de 1985. 2.
Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo Expediente: 76001-23-33-000-2017-01512-01 (3286-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Iván Ojeda Vélez contra el Sena 8 en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas5. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se 5 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo.
Expediente: 76001-23-33-000-2017-01512-01 (3286-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Iván Ojeda Vélez contra el Sena 9 debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].
Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Cédula de ciudadanía del accionante, según la cual nació el 14 de agosto de 1943 (f. 18). Expediente: 76001-23-33-000-2017-01512-01 (3286-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Iván Ojeda Vélez contra el Sena 10 b) Certificación expedida por la profesional del grupo personal de la división de recursos humanos del Sena, que da cuenta de que el actor laboró en esa entidad desde el 1º de julio de 1970 hasta el 30 de diciembre de 1996 (f. 5 c. antecedentes administrativos). c) De conformidad con la certificación expedida por el Sena, el actor devengó del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016, como contraprestación de sus servicios, asignación básica, subsidio de alimentación, primas de navidad, servicios y vacaciones; bonificaciones por servicios y recreación; indemnización por vacaciones, sueldo por vacaciones, auxilio de transporte, «viáticos inferiores a 180 días» y «viáticos mayores a 180 días»; y cotizó sobre los previstos en el Decreto 1158 de 1994 (f. 51). d) Resolución 87 de 20 de febrero de 1997 del Sena, mediante la cual reconoció pensión de jubilación al accionante con fundamento en la Ley 33 de 1985, a partir del 1º de enero de 1997 (fecha del retiro del servicio y, según el acto administrativo, la de adquisición del derecho a la pensión) calculada con el 75% del promedio de lo recibido del 1º de abril de 1994 al 31 de diciembre de 1996 de conformidad con el artículo 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los factores de asignación básica, subsidio de alimentación, horas extras diurnas, dominicales y festivos; primas de servicios, navidad y vacaciones; sueldo vacaciones, viáticos, bonificaciones por recreación y servicios y auxilio de movilización (ff. 19 a 21). e) Resolución 2165 de 2 de noviembre de 2005, con la que la accionada declara «[…] la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 87 de 20 de febrero de 1997, en cuanto a la obligación a cargo del SENA de pagar el valor total de la mesada pensional, cumplirse la condición resolutoria a la que estaba sometida su vigencia […]» (ff. 199 y 200 c. antecedentes administrativos). f) Escrito de 24 de octubre de 2016, con el que el actor solicitó de la demandada la reliquidación de la pensión de jubilación, con inclusión de los factores salariales recibidos durante el último año de servicios (ff. 22 a 27). g) El Sena por Resolución 2759 de 16 de diciembre de 2016 (ff. 29 a 32), negó la solicitud de reliquidación pensional efectuada por el demandante al considerar que la prestación fue liquidada con la inclusión de los emolumentos percibidos al momento del retiro, confirmada a través de la Resolución 169 de 13 de febrero de 2017 (ff. 39 a 50).
Expediente: 76001-23-33-000-2017-01512-01 (3286-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Iván Ojeda Vélez contra el Sena 11 Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad (nació el 14 de agosto de 1943).
Asimismo, de las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que el actor laboró para el Sena desde el 1º de julio de 1970 hasta el 31 de diciembre de 1996 (26 años, 5 meses y 30 días), entidad que le reconoció pensión vitalicia de jubilación, mediante Resolución 87 de 20 de febrero de 1997, con fundamento en los requisitos consignados en la Ley 33 de 1985, a partir del 1º de enero de 1997 (fecha de adquisición del derecho, según dicho acto), calculada con el 75% del promedio de lo recibido del 1º de abril de 1994 al 31 de diciembre de 1996, de conformidad con el artículo 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993, con inclusión de la asignación básica, el subsidio de alimentación, las horas extras diurnas, dominicales y festivos; las primas de servicios, navidad y vacaciones; el sueldo por vacaciones, los viáticos, las bonificaciones por recreación y servicios y el auxilio de movilización. Ahora bien, la Sala reitera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», por ende, carece de asidero jurídico la pretensión de computar al IBL el promedio de lo devengado durante el último año de servicios.
Lo anterior, máxime cuando (i) al momento del reconocimiento pensional (1º de enero de 1997) el actor no tenía derecho a la prestación con fundamento en la Ley 33 de 1985, toda vez que no colmaba el requisito de edad (pues los 55 años los colmó el 14 de agosto de 1998), ni era beneficiario de la transición prevista en el parágrafo 2° del artículo 1° de tal norma6, toda vez que para la 6 En el parágrafo 2.º del artículo 1° de dicha norma se consagra un régimen de transición, según el cual los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley (13 de febrero de 1985) hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, se les reconocerá la pensión de jubilación con base en la edad fijada en la normativa anterior.
Expediente: 76001-23-33-000-2017-01512-01 (3286-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Iván Ojeda Vélez contra el Sena 12 fecha de su entrada en vigor7 contaba con 14 años, 7 meses y 12 días de labores; y (ii) le fueron incluidos en el IBL factores salariales más allá de los cotizados y los establecidos en el Decreto 1158 de 1994.
Sin embargo, dado que el Sena no presentó demanda de reconvención sobre estos aspectos, la subsección, en virtud del principio de congruencia de la sentencia (artículo 2818 del Código General del Proceso), se abstiene de disponer orden alguna sobre el particular. Resulta oportuno anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad al reconocimiento pensional y a los actos acusados, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Por tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Por último, comoquiera que quien se halla legalmente habilitado para ello confirió poder en nombre del Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de este (ff. 164 a 169). 7 13 de febrero de 1985. 8 «CONGRUENCIAS.
La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.
Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio […]».
Expediente: 76001-23-33-000-2017-01512-01 (3286-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Iván Ojeda Vélez contra el Sena 13 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia de 10 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por el señor Iván Ojeda Vélez contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), conforme a la parte motiva. 2º. Reconócese personería a la abogada Norma Constanza Lozada Arias, con cédula de ciudadanía 66.832.939 y tarjeta profesional 78.128 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada del Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), en los términos del poder conferido. 3º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS