Radicado: 11001-03-15-000-2022-00900-01 Demandante: Herman Javier Villota Ortega 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-00900-01 Demandante HERMAN JAVIER VILLOTA ORTEGA Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Temas Acción de tutela.

Tutela contra providencia judicial. Defecto fáctico, sustantivo y por violación directa de la Constitución Política. Medio de control de reparación directa. Contrato realidad. Periodos laborados. Contrato estatal, formalidades. Funcionario de hecho. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por Herman Javier Villota Ortega, contra la sentencia del 3 de marzo de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que resolvió: “PRIMERO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por el señor Herman Javier Villota Ortega contra, contra el Tribunal Administrativo de Nariño, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 3 de febrero de 20221, el señor Herman Javier Villota Ortega, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al mínimo vital, a la vida digna, a la igualdad, a la seguridad social y a la primacía de la realidad sobre las formalidades.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Tutelar en favor del suscrito accionante, señor HERMAN JAVIER VILLOTA ORTEGA, mis derechos fundamentales al debido proceso, la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental, la primacía de la realidad sobre las formalidades, el acceso a la administración de justicia, y los principios pro-homine y la seguridad social, el mínimo vital, vida digna, la seguridad jurídica, la igualdad. 2.

Como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos la sentencia proferida por la SALA PRIMERA DE DECISIÓN – TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, que modificó las pretensiones del medio de control de reparación directa, con radicado No. 52-001-33-33- 005-2019-00136-00, que se adelantó en contra del DEPARTAMENTO DE NARIÑO - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL. 1 Fecha de radicación al correo de la Secretaría General de esta Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00900-01 Demandante: Herman Javier Villota Ortega 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Disponer y ordenar a la SALA PRIMERA DE DECISIÓN – TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, para que, en el término que estime conveniente el despacho, se dicte providencia que resuelva nuevamente el recurso de apelación en contra de la sentencia del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto de fecha 1 de febrero de 2021, que se adelantó bajo el radicado No. 52-001-33-33-005-2019-00136-00 en contra del DEPARTAMENTO DE NARIÑO - SECRETARIA DE EDUCACION, sin incurrir en los defectos demostrados en esta causa constitucional”. 2.

Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El accionante Herman Javier Villota Ortega prestó sus servicios en la institución educativa Santo Tomás de Aquino en el municipio de Sandoná, Nariño, inicialmente vinculado por nombramiento que le hiciera la alcaldía municipal de Sandoná, desde el 1º de enero de 1994 hasta el 15 de junio de 1999. 2.2.

A partir del 16 de junio de 1999, estuvo vinculado a través de contratos de prestación de servicios y por algunos lapsos tuvo vinculación legal y reglamentaria. Los servicios en los que laboró fueron los de celaduría, aseo y mantenimiento en general en la mencionada institución educativa. 2.3. Sostuvo el actor que, durante esa relación contractual, tuvo que cumplir un horario de lunes a viernes y los fines de semana y que ejerció labores de manera continua, permanente, personal y subordinada. 2.4.

Sostuvo que el 5 de diciembre de 2017, terminó su vinculación con la institución educativa y que, el 28 de agosto de 2018 presentó petición ante la administración municipal con el fin de que se reconociera la existencia de una relación laboral y, en consecuencia, le fueran cancelados los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir. 2.5.

Mediante la Resolución Nro. 4291 del 28 de septiembre de 2018, confirmada por la Resolución Nro. 6071 del 17 de diciembre de 2018, se negó el reconocimiento solicitado por el hoy accionante. 2.6. Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda en contra del Departamento de Nariño, Secretaría de Educación Departamental, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de los emolumentos solicitados y, a título de restablecimiento del derecho, pidió se declarara la existencia de la relación laboral, el pago de los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir, así como también el pago al fondo de pensiones Colpensiones del respectivo cálculo actuarial al que hubiera lugar por concepto de pensión. 2.7.

En primera instancia conoció el Juzgado Quinto Administrativo de Pasto el proceso con la radicación Nro. 52001-33-33-005-2019-00136-00, que en sentencia del 1º de febrero de 2021, accedió a las pretensiones de la demanda. De las pruebas allegadas al proceso, encontró que se configuraban los elementos para la acreditación de la existencia de una relación laboral entre el Radicado: 11001-03-15-000-2022-00900-01 Demandante: Herman Javier Villota Ortega 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Departamento de Nariño y el actor.

Precisó que era el departamento el encargado de atender a la población estudiantil que se encontraba en los establecimientos educativos de los municipios no certificados en educación, tales como la Institución Educativa Santo Tomas de Aquino teniendo en cuenta que el municipio de Sandoná no estaba certificado en educación, razón por la que el nombramiento y administración del personal de la mencionada institución era de competencia del departamento, debiendo entonces responder por la vinculación irregular del demandante al ser el beneficiado con las labores ejecutadas por él al interior del colegio.

En cuanto al restablecimiento del derecho, encontró que la liquidación de los valores a cancelar por concepto de la relación laboral establecida, debía tener como punto de partida el salario mínimo, aun cuando se había demostrado que lo devengado era una suma inferior y, en punto a los aportes a pensión, advirtió que no estaba probado que el actor hubiera realizado aportes por este concepto, de manera que se ordenó al departamento consignar a la entidad correspondiente los porcentajes de cotización a pensiones que le hubieren correspondido si hubiere actuado como empleador desde el inicio, con el respectivo cálculo actuarial, sobre la base del salario mínimo. 2.8.

La parte demandada, esto es, el Departamento de Nariño apeló la decisión de primera instancia. En segunda instancia, correspondió el asunto al Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión que, en sentencia del 8 de septiembre de 2021 <<notificada por correo electrónico el 24 de septiembre de 2021>>, modificó parcialmente la sentencia en relación con los valores por concepto de cotizaciones a seguridad social que debieron realizarse y, confirmó en lo demás. El tribunal desestimó los argumentos presentados por la parte demandada en el recurso de apelación, tendientes a desvirtuar la existencia de la relación laboral declarada en primera instancia, pues para el ad quem estaban acreditados los elementos para tener por establecida la misma.

Al momento de estudiar lo relacionado con el restablecimiento del derecho, encontró que el fenómeno de la prescripción debía ser analizado de manera independiente ante la imposibilidad de establecer un periodo de vinculación precario continuado, razón por la que hizo un análisis detallado de los periodos de vinculación del actor, bien a través órdenes de prestación de servicios o de manera legal y reglamentaria y, dejó claro, que este fenómeno jurídico de la prescripción operaba respecto de los derechos laborales, salvo aquellos que tenían que ver con las cotizaciones al sistema de seguridad social, ya que estas eran prestaciones imprescriptibles. 3.

Fundamentos de la acción La parte actora consideró que el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, en la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2021 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 52001-33-33-005-2019- 00136-00/01, incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y por violación directa de la Constitución Política.

Los fundamentos fueron los siguientes: Radicado: 11001-03-15-000-2022-00900-01 Demandante: Herman Javier Villota Ortega 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1. Defecto fáctico. Sostuvo que el tribunal omitió el tiempo real laborado que fue del 24 de mayo de 2008 al 30 de noviembre de 2017, lo que estaba probado con prueba documental y testimonial.

De las pruebas documentales, destacó que estaba demostrada la prestación personal del servicio con la institución educativa en labores de celaduría y aseo y que, se dejaron de valorar las distintas relaciones de pago y cheques con los que se evidenciaba la retribución económica por su labor y que daban cuenta del tiempo laborado con la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño, además de la continuidad en la prestación del servicio, la subordinación y el pago periódico por las labores desempeñadas.

De la prueba testimonial, citó algunos apartes de lo manifestado por los testigos que laboraron en la misma institución educativa y conocieron de manera directa todo lo relacionado con el desempeño laboral del actor, y sostuvo que pese a ello, el tribunal únicamente aceptó los nombramientos y las órdenes de prestación de servicios expedidas por el Municipio de Sandoná, la Secretaría de Educación Departamental o la Institución Educativa Santo Tomás de Aquino, dando lugar a que no existiera un análisis ponderado de las pruebas allegadas al expediente, cuando estaba demostrado que había laborado desde el año 1994 al 2017.

Llamó la atención de cómo el tribunal de las pruebas existentes tiene unos periodos laborales como acreditados y otros no, cuando de su apreciación se observaba una continuidad entre los extremos solicitados, salvo los periodos en los cuales estuvo vinculado bajo algún tipo de modalidad de contratación. 3.2. Defecto sustantivo. Consideró que se interpretó de manera irrazonable y desproporcionada el problema jurídico por parte del tribunal, que en el presente caso se configuraba la figura del funcionario de hecho, para lo cual citó como soporte de su afirmación la sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado dictada dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2003-06351-01.

En cuanto a la continuidad en la prestación del servicio, anotó que el tribunal olvidó que los contratos podían celebrarse y pactarse de manera verbal y que desde el año 1999 hasta el 2017 hubo contratos escritos y contratos verbales, concretamente estos últimos desde el año 2008 en adelante. Dijo que el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en relación con los contratos de prestación de servicios por la Sala Plena de la Sección Segunda de la Corporación, sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, aclarada el 18 de septiembre de 2021, en la que se establecieron una serie de reglas de interpretación para este tipo de contratos y que, en concreto frente a la continuidad se sostuvo que cuando se celebraran sucesivos contratos de prestación de servicios se entendería que no había solución de continuidad entre en contrato anterior y el sucedáneo, si entre la fecha de terminación de aquel y la fecha de iniciación del otro no habían transcurrido más de 30 días hábiles, siempre y cuando se constatara que los objetos contractuales y las obligaciones eran iguales o similares.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00900-01 Demandante: Herman Javier Villota Ortega 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De otra parte, hizo mención de la pensión sanción establecida en la codificación laboral, concretamente el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, pues en su sentir, esto se desconoció por el tribunal accionado cuando era una persona que cumplía con los requisitos para que le fuera reconocida esta prestación, lo que dice, era extensivo al sector público en virtud del artículo 74 del Decreto 1747 de 1969. 3.3.

Defecto por violación directa de la Constitución Política. Desarrolló los argumentos por los que, a su juicio, se vulneraron los derechos fundamentales invocados en el escrito de tutela. Del derecho al debido proceso, indicó que no se hizo una valoración probatoria adecuada de los elementos de prueba que llevaban a concluir que existía una relación laboral encubierta; de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental, argumentó que el tribunal en la sentencia solo estuvo ceñido a una regla formalista, exegética y equivocada con el fin de modificar desfavorablemente las súplicas de la demanda, sin permitir el goce efectivo de los derechos fundamentales que exigía un análisis más juicioso y, del acceso a la administración de justicia, argumentó que se impidió una decisión de fondo acorde a los cánones constitucionales, convencionales y legales, dando primacía a la realidad sobre las formalidades.

Advirtió que con la decisión del tribunal se desconoció el principio pro homine, esto es, la interpretación más favorable para los derechos humanos en tensión y los derechos fundamentales consagrados en la constitución tales como la dignidad humana y la igualdad. Igualmente hizo referencia al derecho a la seguridad social y al mínimo vital. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. El juez de tutela de primera instancia, por auto del 9 de febrero de 2022 admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las partes accionante, accionadas y, ordenó la vinculación como tercero con interés al Departamento de Nariño, Secretaría de Educación Departamental y al Juzgado Quinto Administrativo de Pasto. 4.2.

La Secretaría de Educación del Departamento de Nariño, rindió informe en el que manifestó que no se vulneró derecho fundamental alguno al actor con las decisiones adoptadas en las instancias ordinarias correspondientes, reiteró que a juicio del ente territorial, no existió una verdadera relación laboral del accionante ni con el departamento ni con la institución educativa en la que laboró y que era posible que en virtud de la figura del contrato de prestación de servicios, pudieran contratarse personas para desarrollar determinadas actividades necesarias para la administración. Finalmente recordó que la tutela no podía ser tenida como una instancia adicional y en esa medida, consideró que el amparo constitucional solicitado era improcedente. 4.3.

El Juzgado Quinto Administrativo de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, no se pronunciaron en esta oportunidad. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00900-01 Demandante: Herman Javier Villota Ortega 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5. Providencia impugnada En sentencia del 3 de marzo de 2022, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda de tutela.

Consideró que si bien la parte actora anunciaba la presunta configuración de los defectos fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución Política, todos sus argumentos estaban dirigidos a cuestionar la actuación del Tribunal Administrativo de Nariño al presuntamente no tener en cuenta los hechos y elementos probatorios allegados durante el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento, que permitían demostrar que en efecto se cumplieron todos los presupuestos para que se configurara un contrato realidad durante el tiempo laborado comprendido entre el 24 de mayo de 2008 y el 30 de noviembre de 2017 y que, por ende, no se debía modificar la sentencia de primera instancia. En ese sentido, hizo una revisión del asunto verificando dos periodos: uno comprendido entre el 16 de junio de 1999 y el 1 de abril del 2008 y el otro, entre el 24 de mayo de 2008 al 30 de noviembre de 2017 y encontró que asistió razón al tribunal en el análisis que hizo frente al fenómeno de la prescripción y la forma como se resolvió el asunto.

Del primer periodo, consideró que el tribunal de acuerdo con los hechos, elementos materiales probatorios allegados al proceso y normativa aplicable al caso, determinó que se había configurado una relación laboral entre el accionante y la institución educativa en los periodos entre el 16 de junio de 1999 al 9 de octubre de 2005, el 10 de noviembre de 2005 y el 5 de marzo de 2008, el 1 de abril de 2008 y el 1 de mayo de 2008 y, el 24 de mayo de 2008 y el 1 de abril del 2008, pero que, en esos interregnos había operado la prescripción y en esa medida, no se decretó el restablecimiento del derecho, salvo en lo relacionado con las prestaciones de carácter imprescriptible, esto es, los aportes a seguridad social.

Del segundo lapso, manifestó que también era acertado el análisis hecho por el tribunal, ya que si bien, de las pruebas testimoniales se determinó que el accionante cumplía un horario y prestaba servicios de vigilancia propios de una institución educativa, del análisis en conjunto con las demás pruebas, se advertía que en ese periodo no había órdenes de prestación de servicios, que el accionante había señalado que los contratos habían sido verbales, pero que no había prueba de ello y que, los recibos de pago que aportó el actor habían sido por mantenimiento de la piscina, aseo, celaduría, los cuales demostraban que eran actividades específicas y ocasionales por las que se contrataba y pagaba al momento de ejecutarlas, de manera que eran indicios pero que no daban certeza de la existencia de una relación laboral encubierta.

De esta manera, indicó que la forma como se resolvió el caso y el análisis que se hizo frente a las prestaciones y los puntos relacionados con la seguridad social, eran acordes con las normas y la jurisprudencia en esta materia y que, por lo demás, la tutela no podía ser entendida como una instancia adicional. 6. Impugnación El accionante impugnó la decisión. Centró su argumento únicamente frente a la inexistencia de la relación de trabajo por el periodo entre el 24 de mayo de 2008 al 30 de noviembre de 2017.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00900-01 Demandante: Herman Javier Villota Ortega 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que el análisis probatorio en conjunto era desacertado, al indicar que con las pruebas testimoniales solo se había constituido un indicio que podía inferir la subordinación y la continuidad, pero que esto no era suficiente y no daba la certeza de esos elementos, pues en su sentir, precisamente las pruebas aportadas al plenario daban cuenta de la relación laboral.

De la remuneración mensual recibida, mencionó el testimonio del señor Alfonso Mesías en su calidad de tesorero del colegio que dio cuenta de los pagos mensuales. De la prestación personal del servicio y la subordinación durante todos los años hasta el 30 de noviembre de 2017 cuando ocurrió su retiro, dijo que se demostró con los testimonios de los señores Evelio Insuasty y Ferney Erazo, en calidad de ex servidores de la institución educativa, que podían declarar sobre este aspecto.

En este orden de ideas, reiteró la existencia de la figura del funcionario de hecho, al haberse acreditado la existencia jurídica del cargo y el desempeño de las funciones de este, con conocimiento, instrucción y aquiescencia por lo menos del rector de la institución referida, situación que no podía ni debía ser dejada de valorar por la inexistencia de contrato, ya que esto iba en contra del principio de la realidad sobre las formalidades.

En consecuencia, consideró que debían ser remunerados los servicios prestados por cerca de 25 años. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19912, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir 2 Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto Radicado: 11001-03-15-000-2022-00900-01 Demandante: Herman Javier Villota Ortega 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional5 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.

Por lo anterior, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 3.

Delimitación del análisis y planteamiento del problema jurídico Encuentra la Sala necesario precisar que, el escrito de impugnación únicamente se refiere a aspectos de orden probatorio en relación con un periodo específico laborado, razón por la que la Sala abordará el caso únicamente desde el presunto defecto fáctico que es el que desarrolló de manera concreta en esta instancia. Hecha la anterior precisión, de acuerdo con los antecedentes del caso y el escrito de impugnación, corresponde a la Sala analizar si la providencia del 8 de septiembre de 2021, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la radicación Nro. 52001-33-33-005-2019-00136-00 incurrió en el presunto defecto fáctico, propuesto por la parte actora, por la indebida valoración de los medios de prueba, concretamente la prueba testimonial, que a juicio del actor, permitía determinar la existencia de la relación laboral encubierta al estar configurados los elementos de remuneración, prestación personal del servicio y subordinación y que, la ausencia de un contrato escrito no podía desconocer que en su caso se configuraba la figura del funcionario de hecho. 4.

Defecto fáctico y su configuración en el caso concreto 4.1. En relación con el defecto fáctico, es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En este sentido, se ha dicho que para que exista el defecto fáctico, es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de ninguna manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llega la decisión que se cuestiona.

En otras palabras, que el apoyo probatorio en que se basó el juez para resolver determinado asunto resulta absolutamente inadecuado para el caso concreto. Porque si bien el juez ordinario goza de una amplia facultad de valoración probatoria fundada en los principios científicos de la sana crítica, dicho poder no puede ejercerse de manera arbitraria. por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00900-01 Demandante: Herman Javier Villota Ortega 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para analizar si el juez natural pudo incurrir en este defecto, corresponde al juez de tutela establecer si aquel adoptó criterios objetivos, racionales y rigurosos, en lo que respecta a la apreciación de las pruebas.

Refiriéndose al defecto fáctico, la Corte Constitucional6 reconoce dos dimensiones: La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso7;(ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo8.

La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión9; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia10.

El análisis del defecto fáctico debe ser en extremo cauteloso, en procura de no afectar los principios de autonomía e independencia judicial que adquieren significado en actos propios e intrínsecos del juez de la causa, como la valoración de la prueba. Es por ello que la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en indicar que, será viable la acción de tutela por defecto fáctico cuando el error en el juicio valorativo del juez de la causa sea “ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”11 Por esto, la Corte ha hecho énfasis en que las discrepancias respecto de la valoración de las evidencias, no amerita por sí misma, la revocación por vía de tutela de la providencia impugnada, pues ello sería tanto como admitir la superioridad del criterio de valoración del juez de tutela respecto del juez natural, en directo menoscabo del principio de autonomía judicial.

No pueden reputarse como defecto fáctico, las diferencias en la valoración y apreciación de la prueba, ya que la competencia del juez de tutela está fijada en clave de violación de derechos fundamentales, no de diferencias de juicio o de opinión. 4.2. En el caso puesto a consideración de la Sala, se advierte que el señor Herman Javier Villota Ortega tuvo varias vinculaciones tanto con el ente territorial de Nariño como con la institución educativa Santo Tomás de Aquino en labores de servicios generales, celaduría y aseo y que, estas fueron tanto legales y reglamentarias como a través de órdenes de prestación de servicios, en ocasiones sin una continuidad, todas estas acreditadas y discriminadas en las decisiones judiciales ordinarias. 6 Cfr. Sentencia SU-159 de 2002. 7 Cfr. Sentencia C-590 de 2005. 8 Cfr. Sentencia T-417 de 2008. 9 Ibidem.

Óp. Cit. 10. 10 Cfr. Sentencia SU-226 de 2013. 11 Corte Constitucional. Sentencia SU 949 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00900-01 Demandante: Herman Javier Villota Ortega 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, por el periodo específico que reclama el accionante, esto es, el lapso comprendido entre el 24 de mayo de 2008 y el 30 de noviembre de 2017 y por lo que acusa la providencia de haber incurrido en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria, la Sala encuentra necesario citar unos apartes de la sentencia cuestionada emitida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, en el que manifestó frente a los periodos laborados por el actor y su situación concreta, los siguiente: “Sobre los períodos de vinculación, considera la Sala que fueron diversos, ya que se presentaron interrupciones, algunas de ellas derivadas de la creación de vínculos legales y reglamentarios.

Al respecto, es posible verificar una vinculación precaria i) entre el 16 de junio de 1999 al 9 de octubre de 2005, ii) entre el 10 de noviembre de 2005 y el 5 de marzo de 2008, iii) entre el 1 de abril de 2008 y el 1 de mayo de 2008, y iv) entre el 24 de mayo de 2008 y el 1 de abril del 2008 (sic) según se confirmó a partir del análisis de la prueba documental y testimonial que reposa en el expediente.

Se aclara que respecto de aquellos períodos sobre los cuales operó la prescripción resulta imposible decretar el restablecimiento del derecho, salvo en lo relacionado con las prestaciones de carácter imprescriptible. Aunque los testigos manifestaron que la vinculación del demandante fue permanente y sin interrupciones, lo cierto es que estas afirmaciones no son suficientes para acreditar el carácter continuado del vínculo, pues se trata de expresiones genéricas con las que se describen las actividades del demandante al servicio de la institución educativa, sin que a partir de ellas se pueda otorgar un efecto diferente a las vinculaciones de naturaleza legal y reglamentaria con las cuales se interrumpieron y particularizaron las contrataciones que ocultaban una verdadera relación laboral, por lo que son objeto de reproche.

Respecto del extremo final de la relación contractual, si bien en el contrato de prestación de servicios No. 009 de 2008 se indica que se extendió hasta el 1 de abril del 2008, lo cierto es que, tal y como se afirmó en el fallo objeto del recurso, aunque los testigos indican que hubo continuidad en la prestación del servicio del demandante con la institución educativa hasta octubre de 2017, y que, según la certificación que expidió el rector de la institución educativa (Fs. 130 a 132 archivo 002), el demandante continuó prestando sus servicios por virtud de acuerdos verbales, que solo terminaron (según el oficio que se halla entre los folios 86 y 87 archivo 002) en octubre de 2017, cuando la autoridad educativa le indicó que se había nombrado a otro funcionario para que realizara las labores que él tenía a su cargo, y aunque en Colombia existe libertad probatoria, y porque es la propia demandada la que certifica el término enunciado, es necesario realizar las siguientes disquisiciones: El contrato de prestación de servicios es, tal como se advirtió, un acuerdo de voluntades que la ley faculta realizar a la administración, cuando se presentan los elementos específicos a los que se alude en el ordinal 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Respecto de las formalidades de los contratos estatales, en el artículo 39 de la referida norma, que contiene el estatuto de la materia, se establece: […] Significa lo anterior, que para que sea posible admitir la existencia de un contrato de prestación de servicios pactado con la administración, es necesario que éste se haya formalizado a través de un documento escrito.

Pero, además, en el caso que se pone a consideración de este Tribunal hay que advertir que a través de las precarias vinculaciones contractuales a las que antes se hizo alusión, se demostró que el actor estuvo vinculado con la administración hasta 2008. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00900-01 Demandante: Herman Javier Villota Ortega 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante, en el folio 79 de los anexos de la demanda reposa un documento dirigido al señor Villota, suscrito por el rector de la institución educativa el 2 de abril de 2009, en el que, en cumplimiento del Decreto 4791 de 2008, se le hizo conocer: “El día martes 24 de marzo del presente, El Sr. Alcalde por intermedio del Sr. Germán García, Secretario de Gobierno Municipal de Sandoná, nos citaron a Rectores y consejos directivos de las Instituciones Educativas y Centros Asociados de Sandoná, para socializar aspectos inherentes a la organización, conocimiento y funciones que tienen los Consejos Directivos para hacer cumplir el Decreto Nacional No. 4791 del 19 de diciembre de 2.008 específicamente lo que reglamenta para los Fondos de Servicios Educativos estatales y el cual específicamente en el Art. 11 Numeral 11 dice: "Contratación de servicios técnicos y profesionales prestados para una gestión específica y temporal en desarrollo de actividades diferentes a las educativas, cuando no sean atendidas por personal de planta.

Estos contratos requerirán la autorización del consejo directivo del establecimiento educativo y se rigen por las normas y principios de la actividad estatal. En ningún caso podrán celebrarse contratos de trabajo, ni estipularse obligaciones propias de las relaciones laborales tales como subordinación, cumplimiento de jornada laboral o pago de salarios.

En todo caso, los recursos del Fondo de servicios Educativos no podrán destinarse al pago de acreencias laborales de ningún orden. Por el anterior Decreto, me permito informarle que, a partir del 6 del presente mes de abril, quedan suspendidas las labores en las cuales usted se ha venido desempeñando”. Entonces, aunque el señor Evelio Ernesto Insuasty Buchely afirmó que el demandante laboró hasta diciembre de 2017, lo cierto es que de los documentos citados se desprende, claramente, que el vínculo precario del trabajador, aparte de las vinculaciones legales y reglamentarias temporales que antes se advirtieron, culminó en 2008.

Adicionalmente, es indudable que, tal como se prescribió en las normas de la educación a las que antes se hizo alusión, ni a través de los recursos propios de la educación, ni de los del Fondo de Servicios Educativos era legal extender la vinculación, lo que implica que, en tanto la responsabilidad económica a partir de entonces era de tipo personal de quien la mantuviera, no es posible imputar al Estado, representado en este caso por el Departamento de Nariño – Secretaría de Educación Departamental, el asumir dicha responsabilidad en relación con los derechos laborales que se generaron por la espuria vinculación que se sustentó en la caprichosa decisión de quien se apartó, a sabiendas, de la normatividad legal, para construir una relación contractual que no cumple con ninguno de los preceptos jurídicos en relación con los acuerdos de voluntades en los que es parte el Estado, o con las vinculaciones de carácter legal y reglamentario en las que, obviamente, éste podría ser parte”.

Es así como el tribunal de acuerdo con la prueba testimonial y documental aportada legal y oportunamente al expediente, encontró que el vínculo precario del trabajador, hoy actor, había culminado en el año 2008 y no hasta 2017 como lo anunciaba uno de los testigos, el señor Evelio Ernesto Insuasty Buchely, de manera que no se trató de una indebida valoración de las pruebas como pretende hacerlo ver el accionante, sino de la interpretación y análisis que se dio a cada uno de los elementos de prueba aportados al proceso.

En ese sentido, pudo manifestar uno de los testigos que el actor continuó con la prestación de sus servicios hasta el año 2017 e incluso, como se indicó en la providencia, que los testigos manifestaron que existieron acuerdos verbales con el actor que hicieron que el señor Villota Ortega continuara al servicio de la institución educativa, pero el tribunal no solo armonizó estas declaraciones con las pruebas documentales aportadas, sino también hizo un análisis acorde con las disposiciones de orden legal que regulan el contrato de prestación de servicios en materia estatal y dejó establecido que, por disposición legal, este tipo de acuerdo de voluntades debía constar por escrito, de manera que no Radicado: 11001-03-15-000-2022-00900-01 Demandante: Herman Javier Villota Ortega 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co podía haber llegado a una conclusión distinta en el caso del actor, ya que su deber como juez natural era revisar armónicamente lo probado en el proceso con las normas y la jurisprudencia aplicable al caso, lo que también incluyó, al citar la sentencia C-949 de 2001 de la Corte Constitucional en relación con las formalidades del contrato estatal, con el que buscó soportar su tesis de ser un contrato por escrito el que debió celebrarse y no solo acuerdos verbales entre las partes. 4.3.

Es así como, no se discute que los testigos a los que se refiere el actor, señores Evelio Ernesto Insuasty Bucheli, Ferney Alfredo Erazo Castillo y Luis Alfonso Mesías Ortiz, declararon en el proceso ordinario y que estos dieron cuenta de la relación del accionante con la institución educativa en la que laboró con el propósito de mostrar al juez natural que se configuraban los elementos de la relación laboral entre el señor Herman Javier Villota Ortega y la administración territorial, sin embargo, pretende el actor que estas declaraciones tengan por creado un vínculo contractual y que de esta manera sea entendido por la autoridad judicial accionada, cuando como se dijo, lo que se hizo en la providencia fue dejar por sentado que los contratos estatales estaban ceñidos a una serie de formalidades, entre ellas, que debiera celebrarse y constar por escrito, punto frente al que no podría discutirse una indebida valoración de la prueba, pues demostrado está que los mencionados testigos fueron citados en la sentencia y que sus declaraciones fueron observadas por el tribunal en la providencia, cosa distinta es que el accionante no comparta la forma como se hizo el análisis del caso, armonizando no solo las declaraciones sino los demás elementos de prueba y las normas aplicables al caso, para de allí construir la tesis que llevó a que no se tuvieran por laborados unos periodos. 4.4.

Por último, en lo que tiene que ver con la figura del funcionario de hecho que reclama, debe recordarse que esta hace referencia a la persona que ocupa un cargo en la administración pública y cumple unas funciones propias del mismo como si fuera un verdadero funcionario pero sin título o con título irregular, concepto que no tiene relación con la situación del accionante, en la medida que se trató de una persona vinculada a través de contratos de prestación de servicios y por unos cortos lapsos a través de vinculaciones de tipo legal y reglamentario que igualmente ejerció, todas en relación con oficios varios de mantenimiento, aseo y celaduría, pero que no guardan relación con casos en que una persona es designada como funcionario y que, por alguna específica circunstancia, no formalizó en debida forma su designación, pero pese a ello continuó en el ejercicio del respectivo empleo de planta, percibiendo la remuneración respectiva. 5.

Conclusión Por las razones expuestas, la Sala encuentra que no se configura el defecto fáctico propuesto por el accionante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, de manera que se confirmará la decisión del a quo que negó el amparo constitucional solicitado por el señor Herman Javier Villota Ortega.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00900-01 Demandante: Herman Javier Villota Ortega 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la decisión impugnada, proferida el 3 de marzo de 2022 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por las razones expuestas en la presente providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (AUSENTE CON PERMISO) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO