Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., cinco (5) de febrero de dos mil veintiséis (2026) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2020-00212-01 (2600-2024) Demandante: Joaquín Emilio Orozco López Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar1 Tema: Reconocimiento de salarios y prestaciones sociales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 9 de febrero de 2024 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala 6 de Decisión, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Joaquín Emilio Orozco López presentó demanda2 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en orden a que se declarara «la nulidad del acto administrativo que negó el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por los periodos de suspensión en el ejercicio del cargo, desde el 20 de septiembre de 2011 hasta el 28 de agosto de 2016, expedido por la Dirección de Gestión Humana del ICBF, el quince (15) de agosto de 2019». 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento y pago de los salarios y las prestaciones sociales causadas y dejadas de percibir desde el «1 de octubre de 2011» hasta el 28 de agosto de 2016; ii) la no solución de continuidad del vínculo laboral entre Joaquín Emilio 1 En adelante ICBF. 2 Folios 1 a 8 vuelto.
La demanda se presentó el 17 de enero de 2020. 3 En adelante CPACA. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00212-01 (2600-2024) Demandante: Joaquín Emilio Orozco López Orozco López y el ICBF; iii) el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y iv) el pago indexado de las sumas adeudadas con intereses moratorios, de conformidad con el artículo 194 ejusdem. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Joaquín Emilio Orozco López se vinculó al ICBF como defensor de familia, código 2125, grado 15, mediante Resolución 005319 del 24 de noviembre de 2010 cargo del cual tomó posesión el 9 de diciembre siguiente. 3.2. Mediante queja 1758414068 del 12 de septiembre de 2011, la Oficina de Control Disciplinario Interno del ICBF le inició investigación disciplinaria ID 627-2011 que concluyó con decisión del 15 de septiembre de 2011, en virtud de la cual se decretó la suspensión en el ejercicio del cargo por 3 meses sin remuneración; época en la que devengaba un salario de $2.810.639 más prestaciones sociales. 3.3.
La suspensión se sustentó en la conducta tipificada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 relativa a «[r]ealizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo» y por razones de prevención ante el eventual riesgo de la integridad física, moral y psicológica de los niños, niñas y adolescentes4 que se encontraban bajo protección del ICBF, por cuanto de permanecer en el cargo podría incurrir en la comisión de las conductas materia de investigación e interferir en el desarrollo de la investigación disciplinaria. 3.4.
El 16 de diciembre de 2011 la Oficina de Control Interno del ICBF prorrogó la suspensión en 3 meses más, a partir del 20 de diciembre de 2011. La prórroga se justificó por la naturaleza gravísima de la falta, el cargo que ostentaba y el riesgo de interferencia o contacto con los NNA. 3.5. El 6 de marzo de 2012 dicha oficina revocó la suspensión provisional debido a que la orden de captura emitida por el Juzgado 42 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín hizo inminente la detención, lo cual eliminó el riesgo de contacto con los NNA ante la posibilidad de cumplir las funciones de defensor de familia y porque la suspensión facilitaría la evasión de la acción penal. 3.6.
Mediante Resolución 0963 del 21 de marzo de 2012 la Secretaría General del 4 En adelante los NNA. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00212-01 (2600-2024) Demandante: Joaquín Emilio Orozco López ICBF lo suspendió desde el 7 de marzo de 2012 con ocasión de su captura y encarcelación, hasta la fecha en que quedara ejecutoriada la decisión final del proceso penal que se adelantaba en su contra. 3.7.
El 2 de mayo de 2014 el Juzgado 22 Penal del Circuito de Medellín profirió sentencia absolutoria a favor de Joaquín Emilio Orozco López, en consecuencia, el 11 de julio siguiente la Oficina de Control Interno del ICBF emitió fallo absolutorio. 3.8. El Tribunal Superior de Medellín, Sala de Decisión Penal, mediante sentencia del 20 de octubre de 2015 confirmó el fallo absolutorio.
Por tal motivo, «el 19 de febrero y el 23 de noviembre de 2015; y el 9 de septiembre de 2016», Joaquín Emilio Orozco López solicitó a la entidad el reintegro y pago de salarios dejados de percibir durante los periodos de suspensión. Estas peticiones fueron negadas por el ICBF, hasta tanto terminara el proceso penal [en sede de casación] en su contra. 3.9.
El 27 de febrero de 2019, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolvió de fondo el proceso penal con absolución, cuya ejecutoria se surtió el «13 de marzo de 2019». Con base en dicha decisión, solicitó nuevamente el pago de los salarios, pero el ICBF la negó al considerar que para la fecha en que estuvo suspendido se generó una vacancia temporal del cargo, por ello, al no prestar el servicio ni ejercer las funciones asignadas entre el 20 de septiembre de 2011 y el 28 de agosto de 2016, no procedía el reconocimiento económico. 3.10.
Contra dicha negativa, Joaquín Emilio Orozco López formuló recursos de reposición y en subsidio de apelación, los que a la fecha de presentación de la demanda no habían sido resueltos. 3.11. Joaquín Emilio Orozco López ha permanecido afiliado al Sistema de Seguridad Social en salud en la EPS Sanitas y a la Caja de Compensación Comfama, en calidad de empleado al servicio del ICBF. 3.12.
Se suprimió el empleo de defensor de familia, código 2125, grado 15, y se creó el grado 17 según el Decreto 1928 del 6 de septiembre de 2013. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 2, 25, 29, 53 y 84 de la Constitución Política; 158 de la Ley 734 de 2002; 3 y 10 de la Ley 1437 de 2011; y 2.2.5.5.48 y 2.2.55.56 del Decreto 1083 de 20155.
Asimismo, el Concepto 16021 del 28 de enero de 2016 del DAFP. 5 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública». 4 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00212-01 (2600-2024) Demandante: Joaquín Emilio Orozco López 5. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente: 5.1. El ICBF omitió de forma injustificada el reintegro y pago de los salarios dejados de percibir con ocasión de la suspensión provisional.
Esta omisión persistió a pesar de haber sido absuelto de manera definitiva tanto en sede penal como en la disciplinaria, lo que contraría el artículo 158 del CDU. La entidad incurrió en una falsa motivación al exigir la ejecutoria del proceso penal como situación indispensable para el reintegro, requisito que carece de sustento legal y que dilató indebidamente el restablecimiento de sus derechos. 5.2.
No se separó voluntariamente del servicio, sino que intentó insistentemente retomar sus funciones, pero sus solicitudes de reintegro fueron negadas por el ICBF, lo que evidenció la actuación arbitraria y negligente de la demandada. La negativa constante y la imposibilidad de retornar a su puesto de trabajo constituyeron la justa causa para no prestar el servicio, una imposibilidad creada por la culpa exclusiva del ICBF, que descarta un enriquecimiento sin causa.
Al desconocer el fallo disciplinario y las sentencias penales absolutorias [que incluyen sentencias de primera, segunda instancia y la decisión de la Corte Suprema de Justicia en casación] el ICBF hizo nugatorio el efecto reparador de la absolución y el carácter estrictamente cautelar de la suspensión. 5.3. La negativa del ICBF, al estar fundamentada en una interpretación restrictiva e inconstitucional de las normas y emanada de una autoridad incompetente [director de gestión humana, cuya función no está atribuida en la ley] para resolver sobre el pago de salarios derivados de la suspensión, deviene en un claro abuso de autoridad.
Esta conducta vulneró los derechos laborales adquiridos, la confianza legítima y los postulados de un orden jurídico justo. 1.2. Contestación de la demanda 6. El ICBF se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos6: 6.1. No existe disposición legal que autorice el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones dejados de devengar por un empleado que fue suspendido por orden judicial, aun cuando posteriormente resulte absuelto.
Como las funciones de los servidores públicos son regladas [artículo 121 CP] no puede acudirse a la analogía para el pago. En consecuencia, la responsabilidad patrimonial del Estado [artículos 90 y 113 de la CP] debe establecerse mediante reparación directa, pues la 6 Índice 2 de Samai. 5 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00212-01 (2600-2024) Demandante: Joaquín Emilio Orozco López suspensión inicial se ejecutó en cumplimiento estricto de un mandato judicial. 6.2.
Proceden las excepciones de i) «inepta demanda7» al no señalarse las normas jurídicas violadas ni el concepto de violación en el escrito inicial, en inobservancia del artículo 162 del CPACA; ii) «indebida escogencia de la acción» por cuanto es el medio de control de reparación directa y no el de nulidad y restablecimiento del derecho el idóneo para reclamar lo pretendido, pues los actos que causaron el perjuicio provienen de una autoridad diferente.
Además, en la actuación administrativa adelantada por la entidad se garantizó el debido proceso, se permitió la recolección de pruebas y el ejercicio del derecho de defensa del demandante; iii) «falta de legitimación por pasiva»; debido a que las llamadas a responder son la rama judicial y la Fiscalía General de la Nación8; iv) «culpa de un tercero» ya que actuó en virtud de una orden judicial; v) «improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho», pues no existe causal de nulidad que vicie el acto demandado; vi) «inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido» porque la causa generadora del hecho [suspensión] provino de la rama judicial y la FGN; vii) «prescripción» que opera dentro de los 3 años desde que el derecho se hace exigible9; viii) «genérica» en virtud del artículo 187 del ejusdem. 1.3.
La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala 6 de Decisión, profirió sentencia el 9 de febrero de 202410, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En tal sentido, ordenó lo siguiente: «PRIMERO: CONCEDER las pretensiones de la demanda promovida por JOAQUÍN EMILIO OROZCO LÓPEZ identificado con cédula de ciudadanía No. 71.785.449 contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, a pagar al demandante los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 20/9/2011 al 28/8/2016.
TERCERO: COSTAS. Sin costas». 8. Para tal efecto, expuso lo siguiente: 7 Declarada no probada por el tribunal con auto del 23 de junio de 2023. Índice 2 de Samai. Las demás excepciones fueron resueltas en la sentencia. 8 En adelante FGN. 9 No especificó fechas. 10 Samai Tribunales y Juzgados. Índice 41. 6 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00212-01 (2600-2024) Demandante: Joaquín Emilio Orozco López 8.1.
Las excepciones de «indebida escogencia de la acción» y de «falta de legitimación por pasiva» no prosperan porque i) el demandante pretende anular un acto administrativo que negó salarios y prestaciones, por lo que el medio adecuado es la nulidad y restablecimiento del derecho, ya que encaja en los supuestos legales para controvertir actos administrativos; y ii) el acto cuestionado fue expedido por el ICBF y cualquier decisión solo afecta a esa entidad, no a la Rama Judicial ni a la FGN, respectivamente. 8.2.
De conformidad con la tesis del Consejo de Estado, cuando un funcionario es suspendido del cargo por orden judicial dentro de un proceso penal, la administración debe ejecutar dicha medida mientras esté vigente, pues se trata de una suspensión transitoria que no rompe la relación laboral. Una vez levantada la medida de aseguramiento y absuelto el investigado, surge para la entidad la obligación de restablecerle sus derechos laborales, incluidos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento de la suspensión. 8.3.
Esta obligación se fundamenta en que la suspensión opera como una condición suspensiva del derecho a la remuneración. Si el proceso penal culmina a favor del funcionario se activa su derecho a recibir íntegramente los emolumentos dejados de devengar; si concluye en su contra, esos valores se pierden desde la privación efectiva de la libertad. 8.4.
La suspensión judicial del pago no extingue el vínculo laboral, sino que configura una condición resolutoria sujeta al resultado del proceso penal. Por ello, levantada la medida y desaparecida la condición suspensiva, la situación del servidor debe retrotraerse al estado anterior a la suspensión, lo cual implica el reconocimiento y pago de las sumas dejadas de recibir, como si nunca hubiese sido separado del servicio. 8.5.
Si bien la orden de suspensión no proviene de la iniciativa del ente estatal, ello no lo exime de su condición de empleador ni lo libera del deber de reconocer y pagar al funcionario [cuya suspensión también se levanta por orden judicial] los salarios y prestaciones dejados de percibir mientras estuvo privado de la libertad, como si nunca se hubiera separado del servicio. 8.6.
En presente caso, habida cuenta de que el servidor suspendido no fue condenado, sus derechos deben ser plenamente restablecidos durante todo el tiempo en que estuvo privado de la libertad y no ejerció sus funciones, de modo que la situación debe retrotraerse al estado anterior como si nunca hubiera sido separado del servicio. 7 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00212-01 (2600-2024) Demandante: Joaquín Emilio Orozco López 8.7.
En consecuencia, la entidad está obligada a reconocer y pagar la totalidad de los haberes dejados de devengar durante el periodo de la suspensión, pues esta medida fue preventiva y transitoria, no implicó ruptura del vínculo laboral y estuvo supeditada a una condición resolutoria dependiente del resultado del proceso penal, por lo que al no prosperar los cargos formulados en dicho proceso, corresponde restituir íntegramente las acreencias laborales desde el «20 de septiembre de 2011» [fecha en que se hizo efectiva la suspensión] hasta el 28 de agosto de 2016. 8.8.
No se configuró la prescripción por cuanto la sentencia absolutoria quedó ejecutoriada el 27 de febrero de 2019, la reclamación fue radicada el «11 de julio de 2019» y la demanda se presentó el 17 de enero de 2020. 1.4. El recurso de apelación 9. El ICBF recurrió la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos11: 9.1.
El demandante no prestó efectivamente sus servicios al estar privado de la libertad por orden judicial [Juzgado 42 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantía de Medellín]; por lo que existe imposibilidad de pagarle los salarios y las prestaciones sociales que reclama. 9.2. La remuneración de los servidores públicos corresponde a servicios efectivamente prestados, de manera que no existe derecho a esta por días no laborados sin justificación legal.
Pagar por servicios no prestados impone un enriquecimiento sin causa en detrimento de la administración pública12. Como la suspensión de la relación laboral provino de una orden judicial, se generó de forma automática la vacancia temporal en el empleo del cual es titular el demandante, por lo tanto, no hay lugar al pago de salarios ni prestaciones sociales. 9.3.
La entidad no está llamada a responder por los efectos económicos derivados de la medida de suspensión provisional ya que la orden de privación de la libertad provino de la FGN y de la Rama Judicial [entidades competentes en el caso penal] y no del ICBF. 9.4. El acto administrativo demandado no exhibe vicios de legalidad13 por cuanto al 11 Samai del tribunal, índice 44. 12 Al respecto citó los conceptos 16021 de 2016 y 257901 de 2022 del DAFP, los decretos 1647 del 5 de septiembre de 1967 y 1083 de 2015 y las sentencias T-1059 del 05 de octubre de 2001, T -927 del 10 de octubre de 2003 y T -331 A del 2 de mayo de 2006. 13 Al respecto citó la sentencia del Consejo de Estado del 24 de mayo de 2018 con radicado 47001- 23-33-000-2017-00191-02, la sentencia T-136 de 2019 y el artículo 88 de la ley 1437 del 2011, en relación con los elementos de validez y la presunción de legalidad de los actos administrativos. 8 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00212-01 (2600-2024) Demandante: Joaquín Emilio Orozco López expedirlo, actuó de buena fe y conforme con la normatividad y jurisprudencia vigente, por lo tanto, no es procedente declarar su nulidad. 9.5.
La condena impuesta por el tribunal de pagar al demandante los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 20 de septiembre de 2011 hasta el 28 de agosto de 2016 desborda los límites de indemnización fijados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional14 [límite máximo de 24 meses de salario y no puede ser inferior a 6 meses].
De manera que la condena de 5 años supera ampliamente este tope. Situación que puede ser aplicada por analogía. 9.6. El demandante actuó con mala fe o temeridad [artículo 79.3 del CGP] lo que se demostró a partir de la doble pretensión: la de reparación directa [ante los despachos administrativos] con radicado 05001-33-33-009-2019-00381-00 y la de nulidad y restablecimiento del derecho.
En ambos procesos pretende el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir en busca de una doble indemnización por el mismo concepto, lo que configuraría un posible enriquecimiento sin justa causa. Las pretensiones fueron a) de reparación directa «condenar al pago del lucro cesante determinado por lo que dejó de ingresar al patrimonio del señor Orozco López en razón a su privación de la libertad, quien al momento de su captura se hallaba vinculado como defensor de familia del ICBF con un salario de $2.810.639 más prestaciones sociales»; y b) de nulidad y restablecimiento del derecho «el reconocimiento y pago a favor del actor de los salarios, cesantía, interés a la cesantía, vacaciones, primas de servicios, bonificaciones, aportes porcentuales a la seguridad social en pensión, las sanciones moratorias por no pago oportuno con sus correspondientes aumentos, reajustes, intereses e indexaciones causados y dejados de percibir desde el 01 de octubre de 2011 hasta el 28 de agosto de 2016». 1.5.
Intervenciones en segunda instancia 10. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. Concepto del Ministerio Público 11. El delegado del Ministerio Público15 emitió concepto en el que solicitó que se confirmara la decisión de primera instancia con fundamento en que conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la vinculación legal y reglamentaria del demandante no cesó con las medidas provisionales, máxime cuando existieron 14 Sentencias SU-556 de 2014 y SU-054 de 2015. 15 Índice 10 de Samai. 9 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00212-01 (2600-2024) Demandante: Joaquín Emilio Orozco López decisiones absolutorias posteriores; además el ICBF no presentó reparos concretos para desvirtuar los criterios del juez de primera instancia. Finalmente, pidió modificar la sentencia para incluir la declaratoria de nulidad del acto demandado, ante la omisión del tribunal. 2.
Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 12. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación16, los problemas jurídicos consisten en determinar ¿si Joaquín Emilio Orozco López tiene derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales por el tiempo en el que estuvo suspendido del cargo por decisión del ICBF dentro del proceso disciplinario que adelantó con ocasión del proceso penal que se siguió en su contra? 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Suspensión en el cargo 13. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 2.2.5.5.47 el Decreto 1083 de 201517 modificado por el Decreto 648 de 2017, la suspensión en el ejercicio del cargo constituye una medida temporal mediante la cual la administración separa al servidor público de sus funciones mientras se adelanta una investigación o se verifica una circunstancia que podría comprometer el adecuado funcionamiento del servicio público. 14.
Esta medida implica la separación temporal del servicio por orden judicial, fiscal o disciplinaria mediante acto motivado que genera vacancia. Durante este periodo no hay lugar al pago de salarios ni conteo del tiempo como servicio, aunque la entidad debe continuar con los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social en la proporción legal correspondiente [artículo 2.2.5.5.4718]. 16 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 17 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. 18 ARTÍCULO 2.2.5.5.47 Suspensión en ejercicio del cargo.
La suspensión provisional consiste en la separación temporal del empleo que se ejerce como consecuencia de una orden de autoridad judicial, fiscal o disciplinaria, la cual deberá ser decretada mediante acto administrativo motivado y generará la vacancia temporal del empleo. El tiempo que dure la suspensión no es computable como tiempo de servicio para ningún efecto y durante el mismo no se cancelará la remuneración fijada para el empleo.
No obstante, durante este tiempo la entidad deberá seguir cotizando al Sistema Integral de Seguridad Social, en la proporción que por ley le corresponde. 10 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00212-01 (2600-2024) Demandante: Joaquín Emilio Orozco López 2.2.2. Reintegro al empleo y reconocimiento y pago de salarios 15. El referido decreto también establece el principio de restablecimiento integral de los derechos del servidor público afectado por una suspensión provisional en un proceso disciplinario.
Cuando la investigación que motivó la suspensión culmina con un resultado favorable, como un fallo absolutorio, una decisión de archivo, la terminación del proceso, o cuando expire el término de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o única instancia, el servidor adquiere de manera inmediata el derecho al reintegro al cargo o función. 16.
En estos eventos procede el reconocimiento y pago de la totalidad de la remuneración dejada de percibir durante el periodo que duró la suspensión, con el fin de retrotraer sus efectos y restablecer la situación económica del funcionario como si nunca hubiera sido separado del servicio [artículo 2.2.5.5.4719]. 17. En cuanto al pago de salarios cuando la suspensión del cargo se produce por orden judicial, esta Sección ha señalado20: «Si bien no existe una norma que expresamente ordene el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir con ocasión de la suspensión del cargo por virtud de una orden judicial, no se puede dejar de lado que el legislador ha dispuesto que en los eventos en los cuales en el trámite de una investigación disciplinaria se haya ordenado la suspensión provisional del cargo del investigado y la misma concluya con fallo absolutorio, decisión de archivo o de terminación del proceso, o cuando expire el término de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o única instancia, el implicado tiene derecho al reintegro y al pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar por dicho lapso, en los términos del artículo 158 de la Ley 734 de 2002 Código Disciplinario Único.
En tal evento, el pago de las acreencias laborales le corresponde al nominador aunque la orden de suspensión en el empleo haya sido proferida en acatamiento de lo dispuesto por la Procuraduría General de la Nación. De acuerdo con el artículo 53 de la Constitución Política en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, debe prevalecer aquella que resulte más favorable al trabajador.
Siendo así, en el presente asunto tiene aplicación la previsión anteriormente señalada, según la cual una vez cesa la suspensión provisional del cargo por finalización de la investigación sin que se haya derivado responsabilidad del servidor, debe ser reintegrado con el consecuente pago de 19 «Artículo 2.2.5.5.48. Reintegro al empleo y reconocimiento y pago de salarios dejados de percibir como consecuencia de la suspensión. De conformidad con lo señalado en el artículo 158 de la Ley 734 de 2002, el servidor público que en un proceso disciplinario hubiere sido suspendido provisionalmente, será reintegrado a su cargo o función y tendrá derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el período de suspensión, cuando la investigación termine con fallo absolutorio, decisión de archivo, terminación del proceso». 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de octubre de 2012, radicado 8001-23-31-000-2009-00679-01(1869-11), MP.
Alfonso Vargas Rincón. 11 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00212-01 (2600-2024) Demandante: Joaquín Emilio Orozco López salarios y prestaciones sociales dejados de percibir. De otra parte, advierte la Sala que la jurisprudencia del Consejo de Estado21 ha sostenido que la decisión judicial de suspender del cargo y en consecuencia el pago de salarios y prestaciones, no implica que la relación laboral haya finalizado, dicho acto contiene por una parte una condición resolutoria respecto de la vinculación laboral (numeral 4 del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo), que depende del resultado del proceso y de otra parte una condición suspensiva en relación con el derecho a percibir la remuneración. En ese orden, cuando la condición resolutoria desaparece su efecto es retroactivo, esto es, desde la fecha en la que se dispuso la suspensión, en consecuencia queda sin sustento el acto que impuso la suspensión del derecho a percibir los emolumentos económicos aunque no se haya prestado el servicio.
En el momento en que la medida judicial se levante, cesan sus efectos. En casos en los que el funcionario suspendido no fuere condenado, el efecto lógico es que debe ser restablecido en la totalidad de los derechos de los cuales se vio privado durante el retiro temporal del cargo, su situación debe retrotraerse a la que tenía al momento en que fue suspendido, es decir como si no hubiera sido separado del servicio, y en consecuencia tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales durante el tiempo que cesó en el ejercicio de sus funciones, es decir, que vuelven las cosas al estado anterior.
Con el levantamiento de la medida penal las cosas se retrotraen al estado anterior, como si nunca se hubiera expedido el acto de suspensión, de manera que así como se dispuso el reintegro de la actora al servicio debieron reconocérsele los derechos salariales y prestacionales, por tal periodo». [Se resalta] 18. Por lo tanto, aunque no exista una norma que expresamente ordene el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir cuando la suspensión del cargo obedece a una orden judicial, el marco legal sí reconoce este derecho en situaciones análogas dentro del proceso disciplinario conforme con el artículo 21822 de la Ley 1952 de 201923, razón que ha servido a la jurisprudencia de esta corporación para reconocer el derecho en casos como el analizado.
En consecuencia, una vez finaliza la suspensión y se descarta responsabilidad del servidor, surge el derecho al reintegro y al pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar durante el 21 Sentencias de 6 de marzo de 1997, expediente 12.310, Consejero Ponente: Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora, y de 25 de enero de 2007, expediente 1618-03, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Paez. 22«Artículo 218.
Reintegro de suspendido. Quien hubiere sido suspendido provisionalmente será reintegrado a su cargo o función y tendrá derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el período de suspensión, cuando la investigación termine con fallo absolutorio, o decisión de archivo o de terminación del proceso, o cuando expire el término de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o única instancia».
En este caso, no obstante la suspensión del pago de la remuneración subsistirá a cargo de la entidad, la obligación de hacer los aportes a la seguridad social y los parafiscales respectivos. 23 El artículo 158 de la Ley 734 de 2002 fue derogado por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019. Esta a su vez fue modificada por las leyes 2094 de 2021 (corregida por el Decreto 1656 de 2021) y 2365 de 2024. 12 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00212-01 (2600-2024) Demandante: Joaquín Emilio Orozco López tiempo de separación del cargo.
En ese sentido «[d]ebe distinguirse la suspensión administrativa que adopta la autoridad nominadora en ejercicio de sus propias facultades en el campo disciplinario, de la que adopta en acatamiento de orden judicial frente a la cual carece de poder decisorio. […] En el momento en que la medida judicial se levante, decisión que la autoridad judicial debe comunicar a la respectiva autoridad administrativa, cesan los efectos de la suspensión24». 19.
Ahora bien, la jurisprudencia también ha señalado que este tipo de suspensión incorpora una condición resolutoria ligada al resultado del proceso penal y su derecho a la remuneración queda sujeto a una condición suspensiva. Por lo tanto, cuando el proceso concluye a favor del servidor, la suspensión no extingue sus derechos salariales, pues la condición resolutoria desaparece retroactivamente.
En consecuencia, la medida que impidió recibir los emolumentos pese a no haber prestado el servicio pierde sustento, tal como lo ha precisado la Sección en pronunciamientos anteriores25: «La Administración suspendió al demandante, del cargo que desempeñaba, por solicitud de la Justicia Penal que le había decretado auto de detención dentro de la investigación que le adelantaba por conductas presuntamente punibles, en ejercicio de sus funciones como empleado público.
Igual ocurrió con la reincorporación del actor al empleo, la cual tuvo como fundamento la decisión del mismo órgano judicial que precluyó la investigación. El acto de suspensión es esencialmente motivado. La Corporación ha reiterado, entre otras, en la sentencia de 6 de marzo de 1997, expediente 12.310, con Ponencia del Doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora, dicho acto que contiene una condición resolutoria (numeral 4 del artículo 66 del C.C.A.) que consiste en el futuro incierto del proceso; y que el derecho a la remuneración se encuentra sometido a una condición suspensiva que consiste en el mismo proceso penal, de suerte que el hecho de la suspensión no se puede convertir en un fenómeno extintivo de los derechos del empleado favorecido, cuando la condición resolutoria que pesaba sobre el acto desaparece retroactivamente, desde la fecha de la suspensión, quedando sin sustento el acto que impuso la suspensión del derecho a percibir los emolumentos económicos así no se haya prestado el servicio». [Se resalta] 20.
En efecto, en la analizada decisión del 24 de octubre de 2012 se reiteró que «cuando la condición resolutoria desaparece su efecto es retroactivo, esto es, desde la fecha en la que se dispuso la suspensión, en consecuencia, queda sin sustento el acto que impuso la suspensión del derecho a percibir los emolumentos económicos, aunque no se haya prestado el servicio.
En el momento en que la medida judicial se levante, cesan sus efectos»26; de manera que en el evento en que el servidor suspendido no fuera 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de enero de 2007, radicado 05001-23-31- 000-1998-00883-01 (1618-03) MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 25 Ibidem. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de octubre de 2012 radicado 8001-23-31- 000-2009-00679-01(1869-11). 13 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00212-01 (2600-2024) Demandante: Joaquín Emilio Orozco López condenado, deben restablecerse los derechos que se le negaron «durante el retiro temporal del cargo», es decir como si no hubiera sido separado del servicio, lo que le permite beneficiarse del pago de los salarios y prestaciones sociales «durante el tiempo que cesó en el ejercicio de sus funciones, es decir, que vuelven las cosas al estado anterior». 21.
De tal manera que la orden judicial de suspender a un funcionario de su cargo, y consecuentemente cesar el pago de salarios no implica la terminación de la relación laboral; este acto opera bajo una doble modalidad [se insiste]: una condición resolutoria que mantiene en suspenso la continuidad del vínculo laboral hasta el resultado definitivo del proceso, y una condición suspensiva respecto del derecho a la remuneración. Cuando la autoridad judicial levanta la medida, especialmente si el funcionario resulta exonerado o no es condenado, la condición resolutoria desaparece, lo cual implica un efecto retroactivo de pleno derecho. 22.
En relación con la suspensión del ejercicio del cargo originada en una orden judicial, la jurisprudencia del esta Corporación27 ha señalado que dicha medida no puede prolongarse indefinidamente, pues su duración depende del desarrollo y del resultado del proceso penal. De esta manera, si la actuación culmina a su favor, surge el derecho a recibir los salarios y prestaciones dejados de percibir; por el contrario si la decisión resulta adversa pierde tal derecho desde el momento en que se produjo la privación efectiva de la libertad, «[d]e no hacerlo el funcionario absuelto cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho al interior de la cual puede, incluso, solicitar que se le repare el daño ocasionado, dado que para proponer el restablecimiento del derecho ha de mediar solicitud para el pago de salarios y prestaciones durante el tiempo de suspensión», lo que ha sido reiterado en otros pronunciamientos de esta corporación28. 23.
En ese sentido, aun cuando la suspensión provenga de una autoridad judicial y no de iniciativa de la administración, tal circunstancia no exonera al empleador público de sus obligaciones frente al servidor afectado. Por el contrario, cuando por orden judicial se absuelve de cargos al servidor, la entidad debe reconocer y pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir como si este nunca se hubiera separado del servicio, en atención a que la administración conserva la titularidad de la relación laboral y la responsabilidad de restituir íntegramente la situación jurídica y económica afectada29. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de mayo de 2014 radicado 13001-23-31-000-2009-00309-01(1879-12), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 28 Ibidem. 29 Al respecto ver Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 25 de enero de 2007.
M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Expediente con radicado 05001-23-31-000-1998-00883-01 (1618-03). Demandante. César Castaño Jaramillo; y del 13 de noviembre de 2020 M.P. César Palomino Cortes con radicado 54001- 23-31-000-2008-00313-01. Demandante. Esperanza López Gualdrón 14 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00212-01 (2600-2024) Demandante: Joaquín Emilio Orozco López 24.
Igual responsabilidad recae cuando la entidad, en ejercicio de sus competencias disciplinarias, decide suspender al empleado con fundamento en un proceso penal cuya causa finalmente desaparece. En estos casos, la administración no solo conserva su calidad de empleadora y la titularidad del vínculo jurídico–laboral, sino que asume íntegramente las consecuencias de la medida adoptada, pues la suspensión disciplinaria basada en hechos de naturaleza penal no puede producir efectos definitivos una vez desaparece el fundamento que la originó. 25.
De este modo, una vez se elimina la causa que justificó la separación temporal del cargo, la administración asume el deber de restituir plenamente la situación jurídica y económica del funcionario. Esta obligación se ajusta a lo previsto en el artículo 2.2.5.5.48 del Decreto 1083 de 2015, conforme con el cual el servidor público suspendido provisionalmente en un proceso disciplinario debe ser reintegrado y tiene derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir cuando la actuación termina con fallo absolutorio, archivo o decisión de terminación. 26.
En consecuencia, al desaparecer la causa que originó la suspensión, la administración debe reconocer los salarios y prestaciones sociales no percibidos, como si la relación laboral no hubiese sufrido interrupción. 2.3. Caso concreto 2.3.1. Hechos probados 27. En el expediente se encuentra demostrado que: 27.1. Joaquín Emilio Orozco López se vinculó al ICBF en provisionalidad como defensor de familia, código 2125, grado 15, del Centro Noroccidental de la Regional Antioquia como consta en la Resolución 005319 del 24 de noviembre de 201030.
Según acta 8531, se posesionó el 9 de diciembre siguiente. 27.2. En el expediente obra constancia de noticia criminal 050016000206201157061 por el delito de actos sexuales en menor de 14 años, en la cual Joaquín Emilio Orozco López figura como indiciado, según Oficio 1100 del 7 de octubre de 201132. 30 Folios 90 y 91. 31 Folio 92. 32 Folios 16, 17 y 47. 15 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00212-01 (2600-2024) Demandante: Joaquín Emilio Orozco López 27.3.
Con ocasión de la queja 1758414068 del 12 de septiembre de 201133 presentada por Yimet Melisa Castro Lascarro, la jefe de oficina de control disciplinario interno del ICBF mediante auto del 15 de septiembre de 201134, dio apertura a la investigación disciplinaria ID 627-2011 contra Joaquín Emilio Orozco López adscrito al Centro Zonal Noroccidental de la Regional del ICBF Antioquia para la época de los hechos.
En esta decisión ordenó la suspensión provisional en su condición de defensor de familia por el término de 3 meses sin derecho a remuneración, al estar vinculado a una presunta conducta descrita en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 200235. Para adoptar esta medida la autoridad disciplinaria también valoró la denuncia penal presentada contra el demandante el 6 de septiembre de 201136 por LCMY madre de los menores DJC37 de 5 y 10 años de edad, por presuntos actos sexuales abusivos. 27.4.
Mediante Resolución 4597 del 21 de octubre de 201138 la directora general del ICBF, en grado de consulta, confirmó la suspensión provisional descrita. 27.5. Por medio de auto del 16 de diciembre de 201139, la jefe de oficina de control interno disciplinario del ICBF prorrogó por 3 meses más la suspensión provisional ordenada el 15 de septiembre de 2011 en contra de Joaquín Emilio Orozco López con fecha de inicio el «20 de diciembre de 2011». 27.6.
El director general del ICBF a través de la Resolución 0122 del 24 de enero de 201240, en grado de consulta, confirmó la prórroga de la suspensión. 27.7. Se aportó la orden de captura 14 del 24 de septiembre de 201141 contra Joaquín Emilio Orozco López emitida por el Juzgado 42 Penal Municipal con Función de 33 Folio 13 y 14. A folios 50 a 55 obra ratificación de la queja. 34 Folios 23 a 27. 35 «Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, abusando del mismo». 36 Folios 21 a 22. 37 Esta sala adopta como mecanismo de protección a la intimidad de los menores, la supresión de los datos que permitan su identificación y, en consecuencia, reemplazará sus nombres por las iniciales DJC.
Lo anterior, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Estatutaria 1581 de 2012 «[p]or la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales»; y en lo señalado en la sentencia T-973 del 15 de diciembre de 2011 proferida por la Corte Constitucional, en la que se recordó que «[se] ha venido adoptado como regla mantener la reserva de identidad de ciertas personas involucradas en procesos de tutela [en ese caso], cuando a partir de situaciones específicas, advierte que la publicación de sus nombres, así como el de sus familiares o, incluso, datos puntuales, podrían afectar su derecho a la intimidad, su integridad moral y física, y el sosiego suyo y de su familia». 38 Folios 67 a 69. 39 Folios 142 a 144. 40 Folios 154 a 158. 41 Folios 163 a 166. 16 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00212-01 (2600-2024) Demandante: Joaquín Emilio Orozco López Control de Garantías en audiencia realizada en esa fecha42. 27.8.
Mediante auto del 6 de marzo de 201243 la jefe de oficina de control interno disciplinario del ICBF revocó la suspensión provisional ordenada a través de auto del 15 de septiembre de 2011 a Joaquín Emilio Orozco López en su calidad de defensor de familia. La autoridad consideró que la orden de captura vigente, al hacerse efectiva para permitir la imputación y la imposición de la medida de aseguramiento, impediría el ejercicio de sus funciones y eliminaría el contacto con los NNA que acudían al ICBF, lo que hacía desaparecer la causa que originó la suspensión. Señaló también que mantener la medida «facilitaría su evasión frente a la acción penal» y que la gravedad de los delitos imputados generaba un riesgo para los NNA de su entorno social. 27.9.
En audiencia de control de garantías del 21 de marzo de 2012, el juez legalizó la captura, formuló imputación de cargos e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión contra Joaquín Emilio Orozco López, según consta en el acta de esa fecha44. 27.10. Mediante Resolución 0963 del 21 de marzo de 201245, la secretaria general del ICBF suspendió en el ejercicio de sus funciones a Joaquín Emilio Orozco López en su calidad de defensor de familia asignado a la Regional de Antioquia, hasta la fecha en la que quedara ejecutoriada la decisión final dentro del proceso penal que se adelantó en su contra.
La medida tuvo efectos a partir del 7 de marzo de 2012. Y se fundamentó en que él permanecía privado de la libertad y no retomó el ejercicio de sus funciones, incluso después de ser revocada la suspensión provisional. 27.11. Con auto del 28 de marzo de 201246 la jefe de oficina de control interno disciplinario del ICBF evaluó la investigación disciplinaria 0627 de 2011 y formuló pliego de cargos contra Joaquín Emilio Orozco López, a título de dolo conforme con el artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002 por presuntos actos sexuales con menor de 14 años [cargo único]. 27.12.
A través de auto del 14 de marzo de 201347 la jefe de oficina de control interno disciplinario del ICBF declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de cargos inclusive, con fundamento en que se «pretermitió la decisión de cierre de la investigación». 42 Folios 166 a 167. 43 Folios 168 a 170. 44 Folio 179. 45 Folios 287 a 289. 46 Folios 180 a 193. 47 Folios 226 y 227 17 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00212-01 (2600-2024) Demandante: Joaquín Emilio Orozco López 27.13.
Por medio de auto del 1 de abril de 201348 la jefe de oficina de control interno disciplinario del ICBF ordenó el cierre de la etapa de investigación disciplinaria. Posteriormente, con auto del 8 de abril de 2013 formuló pliego de cargos en idénticos términos del auto del 28 de marzo de 2012 y a través de auto del 20 de agosto de 201349 decretó las pruebas.
Por auto del 23 de abril de 201450 ordenó el traslado para alegar de conclusión. 27.14. Mediante Decreto 1928 del 6 de septiembre de 201351, el presidente de la República suprimió, entre otros, el empleo de defensor de familia, código 2125, grado 15, y creó entre otros el cargo de defensor de familia, código 2125, grado 17, con vigencia a partir del 10 de septiembre de 201352. 27.15.
A través de certificación del 28 de mayo de 201453 el coordinador administrativo del ICBF relacionó los valores del salario devengado por el demandante desde la fecha de su vinculación con la entidad [9 de diciembre de 2010]. Dejó constancia de la fecha de suspensión [20 de septiembre de 2011], de la supresión del cargo que ocupaba y de la creación de uno similar en grado 17 con la respectiva asignación mensual básica hasta el año 2014. 27.16.
Mediante sentencia del 2 de mayo de 201454, el Juzgado 22 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento absolvió a Joaquín Emilio Orozco López de los cargos formulados por la FGN relacionados con conductas de carácter sexual atribuidas en perjuicio de 2 menores de edad. 27.17. El 11 de julio de 201455, la jefe de la oficina de control interno disciplinario del ICBF absolvió por duda razonable a Joaquín Emilio Orozco respecto de los hechos que sustentaron el cargo único formulado en el proceso disciplinario con radicado 0627-2011.
Ordenó remitir copia de la decisión a la Dirección de Gestión Humana para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 15856 de la Ley 734 de 2002 sobre el reintegro del servidor suspendido. La decisión fue notificada por edicto del 28 de julio de 2014 desfijado el 30 de julio siguiente57 y con oficio del 16 de julio de 2014 48 Folio 229. 49 Folios 256 y 257. 50 Folio 293. 51 Folios 350 a 351. 52 Al respecto ver constancia del 28 de mayo de 2014 del ICEB a folio 369. 53 Folios 368 y 367. 54 Folios 296 a 313. 55 Folios 320 a 335. 56 «Quien hubiere sido suspendido provisionalmente será reintegrado a su cargo o función y tendrá derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el periodo de la suspensión cuando la investigación termine con fallo absolutorio». 57 Folio 342. 18 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00212-01 (2600-2024) Demandante: Joaquín Emilio Orozco López según constancia de ejecutoria del 5 de agosto de 201458. 27.18.
El Tribunal Superior de Medellín, Sala de Decisión Penal, mediante sentencia del 20 de octubre de 201559, confirmó en su integridad el fallo de primera instancia proferido el 2 de mayo de 2014 por el Juzgado 22 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento. 27.19. Con Oficio del 23 de noviembre de 201560, la directora de gestión humana del ICBF negó la solicitud E-2015-474201-0101 del 6 de noviembre de 2015, mediante la cual el demandante pidió el reintegro y pago de los salarios, en virtud de la sentencia absolutoria de segunda instancia. Fundamentó la negativa en la falta de ejecutoria de dicha decisión, debido al recurso de casación interpuesto por el fiscal 96 seccional, el cual al 13 de noviembre de 2015 se encontraba en trámite.
De conformidad con la Resolución 0963 del 21 de marzo de 2012, la suspensión se mantendría «hasta la fecha en la cual quede ejecutoriada la decisión final dentro del proceso penal referido»; solo hasta conocer el fallo definitivo adoptaría las medidas pertinentes. 27.20. Mediante certificación del 4 de abril de 201661, la coordinadora del grupo administrativo detalló los salarios devengados por el defensor de familia desde el año 2011 hasta el 2016, junto con otros pagos adicionales «que constituyen factor salarial». 27.21.
La directora de gestión humana del ICBF con oficio del 1 de junio de 201662, negó la solicitud E-2016-222114-0101 del 16 de mayo de 2016 atinente al pago de salarios y prestaciones sociales, con fundamento en que el demandante se encontraba suspendido en el ejercicio de sus funciones desde el 21 de marzo de 2012. A través de oficio del 9 de septiembre de 201663, negó la solicitud E-2016- 421078-0101 del 30 de agosto de 2016 con igual fundamento de la negativa anterior. 27.22.
Por medio de oficios del 24 de mayo de 201764 y 6 de marzo de 201865 en respuesta a las peticiones radicadas el 28 de abril de 2017 y 21 de febrero de 2018, el director de gestión humana le informó al demandante que se encontraba nombrado con suspensión y le indicó el valor del salario para las vigencias 2016 y 58 Folios 336 y 344. 59 Folios 352 a 367. 60 Folio 372. 61 Folio 373. 62 Folio 374. 63 Folio 375. 64 Folio 376. 65 Folio 377. 19 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00212-01 (2600-2024) Demandante: Joaquín Emilio Orozco López 2017. 27.23.
El 27 de febrero de 201966, la Corte Suprema de Justicia inadmitió la demanda presentada por el fiscal 96 seccional y le otorgó facultad de insistencia, con fundamento en que no se sustentó en una censura que ameritara estudio en sede del recurso extraordinario de casación y no observó alguna hipótesis del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que permitieran superar los defectos de la demanda para decidir el fondo del asunto.
La decisión adquirió ejecutoria en instancia de casación, el «27 de febrero de 2019» según consta en el acta del 23 de abril de 201967. 27.24. Mediante solicitud 201912100000034902 del 1 de abril de 201968, el demandante pidió la aplicación del artículo 158 del CDU con el fin de obtener el pago de los pagos de salarios y prestaciones sociales correspondientes al periodo de la separación temporal del cargo [desde el 20 de septiembre de 2011 hasta el 28 de agosto de 2016]. 27.25.
A través de oficio del 4 de julio de 201969, el director de gestión humana del ICBF negó la solicitud 201912100000034902 del 11 de julio de 2019 porque la suspensión provisional y la vacancia por captura inmediata generó vacancia temporal, por lo que no ejerció las funciones que le fueron asignadas. No se especificó la procedencia de recurso alguno contra dicha decisión. 27.26.
Contra la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación70. Sin que se encuentre en el expediente respuesta alguna. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 28. A efectos de abordar el problema jurídico planteado se advierte que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala 6 de Decisión mediante sentencia proferida el 9 de febrero de 2024 accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Joaquín Emilio Orozco López contra el ICBF y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad pagarle los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre el 20 de septiembre de 2011 y el 28 de agosto de 2016. 29.
El ICBF cuestionó la anterior decisión con fundamento en que i) el demandante no podía recibir salarios ni prestaciones porque no prestó servicios debido a la privación de la libertad ordenada por autoridad judicial, situación que generó 66 Folios 378 a 391. 67 Folio 391 vuelto. 68 Folios 392 a 394. 69 Folio 396 a 387. 70 Folios 400 a 401. 20 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00212-01 (2600-2024) Demandante: Joaquín Emilio Orozco López vacancia temporal del cargo e impidió reconocer pagos por días no laborados, pues ello produciría un enriquecimiento sin causa; en consecuencia, no era responsable de los efectos económicos derivados de la medida impuesta por la FGN y la rama judicial, por lo que el acto demandado conservaba su legalidad al expedirse de buena fe; ii) la condena excedió el límite jurisprudencial de indemnización de 24 meses; y iii) el demandante actuó de mala fe al buscar doble indemnización mediante procesos paralelos [de nulidad y restablecimiento del derecho y de reparación directa] por iguales conceptos. 30.
Del acervo probatorio se establece que la suspensión del demandante del ejercicio de sus funciones como defensor de familia del ICBF provino de la investigación disciplinaria ID 627-2011 que adelantó la demandada con ocasión de la queja [1758414068 del 12 de septiembre de 2011] y la denuncia penal instaurada por LCMY madre de los menores DJC de 5 y 10 años de edad, por presuntos actos sexuales abusivos atribuidos al demandante. 31.
Con fundamento en lo anterior, la entidad ordenó la suspensión provisional en su condición de defensor de familia por el término de 3 meses sin derecho a remuneración al estar vinculado a la investigación disciplinaria por la conducta prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002; medida que fue prorrogada y permaneció vigente hasta el 11 de julio de 2014, fecha en la cual fue absuelto por duda razonable y se ordenó su reintegro. 32.
En primer lugar, aunque la orden de privación de la libertad provino del Juzgado 42 Penal Municipal con Función de Control de Garantías por solicitud de la FGN y no del ICBF, esta circunstancia no exonera a la entidad del pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir por el demandante con ocasión de la suspensión impuesta. Tal como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial, una vez desaparece la causa que dio origen a la separación temporal del cargo, surge para la administración el deber de reintegrar al servidor y reconocerle la remuneración dejada de percibir cuando la actuación culmina con fallo absolutorio, archivo o terminación. 33.
En este caso, el Juzgado 22 Penal del Circuito absolvió a Joaquín Emilio Orozco de los cargos penales imputados, decisión confirmada por el Tribunal Superior de Medellín y posteriormente examinada en sede de casación sin que se modificara su contenido, de modo que adquirió firmeza. En consecuencia, al desaparecer la causa de la suspensión, se impone a la administración el deber de restituir íntegramente la situación jurídica y económica del funcionario, conforme con lo previsto en el artículo 2.2.5.5.48 del Decreto 1083 de 2015. 34.
En consecuencia, el argumento del ICBF según el cual no procedía el pago de 21 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00212-01 (2600-2024) Demandante: Joaquín Emilio Orozco López salarios ni prestaciones porque el demandante no prestó sus servicios debido a la privación de la libertad, circunstancia que a su juicio generó vacancia temporal y que haría improcedente cualquier reconocimiento al producir un enriquecimiento sin causa, además de excluir la responsabilidad de la entidad por los efectos económicos de la suspensión, no tiene vocación de prosperar.
Conforme con la normativa aplicable y la jurisprudencia reiterada, el servidor suspendido conserva el derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo en que permaneció separado del ejercicio de sus funciones como defensor de familia, tal como quedó explicado en el análisis precedente. 35.
Tampoco resulta admisible la afirmación de la entidad según la cual el acto administrativo demandado carecía de vicios de legalidad por haber sido expedido de buena fe y con fundamento en la normatividad y jurisprudencia vigentes. Por el contrario, procede su declaratoria de nulidad, en la medida en que desconoció el derecho que le asistía al demandante como consecuencia de la absolución en el proceso penal que sirvió de fundamento a la actuación disciplinaria y, por ende, a la medida de suspensión. 36.
Valga reiterar que la medida de suspensión provisional impuesta por orden judicial no conlleva el rompimiento de la relación laboral, sino la condiciona al desenvolvimiento del proceso penal; se constituye entonces una medida cautelar y transitoria a la que se sujeta el servidor investigado y con la cual se busca proteger la trasparencia y eficiencia de la investigación penal; por lo que, una vez producido el levantamiento de la medida de suspensión provisional, por orden judicial, cesa la situación de suspenso en el reconocimiento de salarios y prestaciones y las cosas retornan a su estado original, esto es, se restablecen a plenitud las condiciones del vínculo laboral, recayendo sobre el nominador la obligación de reintegrar las sumas de dinero dejadas de pagar71. 37.
En segundo lugar, respecto de la alegada superación de topes, esto es en torno a la limitación indemnizatoria de 6 a 24 meses, la Sala encuentra necesario realizar las siguientes precisiones: el criterio que se solicita aplicar proviene de la jurisprudencia constitucional sobre la desvinculación inmotivada de funcionarios nombrados en provisionalidad, objeto de estudio en la sentencia SU-556 de 2014 y reiterada en la SU-054 de 2015.
En esta última la Corte precisó: «Conforme con lo expuesto, según lo precisó la Corte en la citada sentencia SU-556 de 2014, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de 71 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 24 de enero de 2013, radicado 25000-23-25-000-2008-00658-01(0391-10), MP.
Gerardo Arenas Monsalve. 22 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00212-01 (2600-2024) Demandante: Joaquín Emilio Orozco López la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario. 7.8.4.
Ahora bien, siendo consecuente con el propósito de que la reparación debe corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, se dispondrá que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, también, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio. 7.8.5.
A este respecto, el valor mínimo indemnizatorio en este caso se fija, en razón a que las personas desvinculadas han agotado previamente el respectivo proceso judicial, y, como consecuencia de la congestión y la consiguiente mora en la adopción de las decisiones de protección, la posibilidad de acceder a un reconocimiento patrimonial por el despido injusto se extienda a periodos de varios años, es decir, a periodos que superen los seis (6) meses.
En el caso contrario, el pago mínimo de indemnización no tiene lugar, y ésta deberá corresponder al daño efectivamente sufrido, el cual será equivalente al tiempo cesante. 7.8.6. Por su parte, y en plena concordancia con lo anterior, el término máximo de indemnización se fija dentro del propósito de evitar un pago excesivo y desproporcionado en relación con el verdadero daño sufrido a causa de la desvinculación, y su tope de veinticuatro (24) meses se determina teniendo en cuenta los estándares internacionales y nacionales recogidos en diversos estudios, que consideran como de larga duración el desempleo superior a un año». 38.
En esos supuestos, la Corte fijó un tope indemnizatorio al ordenar el reintegro y el pago de salarios a título de indemnización. No obstante, la situación analizada es distinta porque no corresponde a una desvinculación inmotivada, sino a la restitución plena de derechos derivada de una suspensión provisional que perdió su causa jurídica después de la absolución penal y que, en estos casos, el pago de salarios y prestaciones no tiene carácter indemnizatorio, sino que constituye un restablecimiento del derecho, bajo el entendido de que la relación de servicio nunca se extinguió. 39.
Por lo anterior, no existe fundamento normativo ni jurisprudencial que autorice trasladar por analogía los límites indemnizatorios propios de un régimen excepcional a un supuesto de naturaleza diferente. En este caso procede el pago íntegro de lo dejado de percibir durante la suspensión como ya se explicó. 40. En tercer lugar, respecto del cargo consistente en que el demandante actuó con 23 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00212-01 (2600-2024) Demandante: Joaquín Emilio Orozco López mala fe porque presentó simultáneamente una demanda de reparación directa y otra de nulidad y restablecimiento del derecho, ambas encaminadas a obtener el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, lo que, según la entidad buscaría una doble indemnización por el mismo concepto, debe negarse. 41.
Lo anterior, toda vez que las normas que regulan cada medio de control establecen finalidades y pretensiones distintas. En la nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 del CPACA, el demandante solicitó la nulidad del acto administrativo que vulneró un derecho subjetivo y el restablecimiento del derecho, lo cual implicaba dejar sin efectos el acto ilegal y reponer la situación jurídica y económica afectada. 42.
En contraste, el artículo 140 del CPACA prevé la reparación directa, cuyo objeto es obtener la reparación del daño antijurídico imputable al Estado por un hecho, una omisión, una operación administrativa o por cualquier otra causa, en este caso, una privación injusta de la libertad. En este medio de control no se discute la legalidad de un acto administrativo, sino la existencia de un daño imputable a la actuación estatal. 43.
Bajo estos parámetros se evidencia que, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el demandante solicitó la anulación del acto que negó el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia del acto de suspensión en el ejercicio del cargo. En el proceso de reparación directa con radicado 05001-33-33-009-2019-00381-0072, solicitó la indemnización por la privación injusta de la libertad, así como el pago de perjuicios materiales y morales derivados de ese hecho. 44.
En efecto, la revisión del expediente de reparación directa, que terminó con la negación de las súplicas por parte del Juzgado Noveno Administrativo Oral de Medellín73 permite concluir que las pretensiones allí formuladas no coinciden con 72 https://etbcsj- my.sharepoint.com/shared?listurl=%2Fpersonal%2Fadm09med%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco% 2FDocuments&viewid=e2d34820%2De07e%2D4e92%2D81fe%2D8cfbb09d7386&shareLink=1&ga=1&id= %2Fpersonal%2Fadm09med%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FEXPEDIENTE S%20%20ESCANEADOS%20JUZGADO%20009%20ADMINISTRATIVO%2FARCHIVO%20%2DRECH AZOS%20Y%20OTROS%20SALIDAS%2F050013333009%2D2019%2D00381%2D00%20OKST%2F01E XPEDIENTE%20PARTE%201%2Epdf&parent=%2Fpersonal%2Fadm09med%5Fcendoj%5Framajudicial% 5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FEXPEDIENTES%20%20ESCANEADOS%20JUZGADO%20009%20AD MINISTRATIVO%2FARCHIVO%20%2DRECHAZOS%20Y%20OTROS%20SALIDAS%2F05001333300 9%2D2019%2D00381%2D00%20OKST 73 https://etbcsj- my.sharepoint.com/shared?listurl=%2Fpersonal%2Fadm09med%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco% 2FDocuments&viewid=e2d34820%2De07e%2D4e92%2D81fe%2D8cfbb09d7386&shareLink=1&ga=1&id= %2Fpersonal%2Fadm09med%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FEXPEDIENTE 24 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00212-01 (2600-2024) Demandante: Joaquín Emilio Orozco López las presentadas en este proceso.
En ese trámite el demandante pidió la declaración del daño antijurídico por la privación injusta de la libertad, el pago de honorarios de defensa, el reconocimiento de perjuicios morales y el lucro cesante por el tiempo de detención. 45. Por su parte, en el presente proceso solicitó la nulidad del acto administrativo que negó el reintegro y el restablecimiento del derecho mediante el pago de salarios, prestaciones y aportes causados entre el 1° de octubre de 2011 y el 28 de agosto de 2016. 46.
Con fundamento en lo anterior, no aparece acreditada la identidad de causa petendi ni de objeto, y no se configura mala fe, temeridad ni intención de obtener doble indemnización. Con cada medio de control persiguió una finalidad propia y diferenciada, conforme lo disponen los artículos 138 y 140 del CPACA y la jurisprudencia contencioso-administrativa. 47.
Por lo expuesto, los reparos de la entidad contra la sentencia de primera instancia no tienen vocación de prosperidad, por lo que la Sala confirmará el reconocimiento del derecho del demandante a obtener el pago de los salarios y prestaciones sociales pretendidos. 48. De otra parte, al verificarse que la solicitud fue presentada en sede administrativa el 1 de abril de 2019 se establece que no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a 3 años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento del pago de los salarios y prestaciones, toda vez que la decisión que puso fin al asunto penal cobró ejecutoria en instancia de casación, el 27 de febrero de 2019. 49.
Ahora bien, la Sala adicionará la sentencia de primera instancia, toda vez que, aunque el tribunal analizó de fondo la legalidad del acto administrativo y concluyó que la entidad vulneró el derecho del demandante al negar el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, omitió consignar en la parte resolutiva la declaración expresa de nulidad del acto demandado.
Esta omisión constituye un defecto que debe ser corregido, pues la congruencia entre la motivación y la decisión exige que la conclusión jurídica alcanzada en la parte considerativa tenga su correspondencia efectiva en el decisum. S%20%20ESCANEADOS%20JUZGADO%20009%20ADMINISTRATIVO%2FARCHIVO%20%2DRECH AZOS%20Y%20OTROS%20SALIDAS%2F050013333009%2D2019%2D00381%2D00%20OKST%2F34S entencia%2Epdf&parent=%2Fpersonal%2Fadm09med%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocu ments%2FEXPEDIENTES%20%20ESCANEADOS%20JUZGADO%20009%20ADMINISTRATIVO%2FA RCHIVO%20%2DRECHAZOS%20Y%20OTROS%20SALIDAS%2F050013333009%2D2019%2D00381% 2D00%20OKST 25 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00212-01 (2600-2024) Demandante: Joaquín Emilio Orozco López 50.
En la medida en que el tribunal determinó que la administración desconoció la normatividad aplicable al negar el derecho derivado de la absolución penal y por ende la disciplinaria, resulta indispensable que la Sala complemente la sentencia para incluir la anulación del acto, para garantizar así coherencia interna del fallo y la plena eficacia del restablecimiento del derecho reconocido. 51.
Finalmente, se evidencia que el tribunal, al reconocer el derecho del demandante fijó como período de reconocimiento el comprendido entre el 20 de septiembre de 2011 y el 28 de agosto de 2016. Sin embargo, aunque tanto en la petición formulada en sede administrativa como en el acto demandado se mencionó la fecha indicada por el tribunal, ello no corresponde a lo solicitado en las pretensiones de la demanda. 52.
Conforme con los principios de congruencia y justicia rogada, el juez debe decidir dentro de los límites fijados por el demandante, motivo por el cual el período que debe reconocerse es el comprendido entre el 1 de octubre de 2011 y el 28 de agosto de 2016, que es el lapso reclamado por el demandante. 2.5. Costas 53. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 54.
Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 55. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma74. 74 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 26 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00212-01 (2600-2024) Demandante: Joaquín Emilio Orozco López 56.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 57. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.
Conclusión 58. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que, los cargos formulados por la entidad carecen de fundamento por cuanto: i) el ICBF no estaba exonerado del pago de salarios y prestaciones, pues la absolución del proceso penal restableció plenamente el derecho del funcionario; ii) la limitación indemnizatoria de 6 a 24 meses no resulta aplicable, por cuanto aquí no se discute una desvinculación inmotivada sino la restitución derivada de una suspensión provisional sin causa vigente; y iii) no se configuró mala fe por la presentación simultánea de una demanda de reparación directa y otra de nulidad y restablecimiento porque cada medio de control persigue finalidades y objetos jurídicos distintos. 59.
La Sala adicionará la sentencia porque pese a que el tribunal reconoció la vulneración del derecho del demandante, omitió declarar expresamente la nulidad del acto administrativo, lo que exige corregir el decisum para asegurar coherencia con la motivación y la efectividad del restablecimiento ordenado; además, conforme con los principios de congruencia y justicia rogada, el período reconocido debe ajustarse al solicitado en la demanda, esto es, del 1 de octubre de 2011 al 28 de agosto de 2016. 60.
En consecuencia, se adicionará y modificará la sentencia proferida el 9 de febrero de 2024 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala 6 de Decisión. 61. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar y adicionar los ordinales 1 y 2 de la sentencia proferida el 9 de febrero de 2024 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala 6 de Decisión, los cuales quedarán así: 27 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00212-01 (2600-2024) Demandante: Joaquín Emilio Orozco López Primero. Declarar la nulidad del Oficio del 4 de julio de 2019, mediante el cual el director de gestión humana del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar negó la solicitud de reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el período de suspensión de Joaquín Emilio Orozco López como defensor de familia, código 2125, grado 15, del Centro Noroccidental de la Regional Antioquia.
Conceder las pretensiones de la demanda promovida por Joaquín Emilio Orozco López identificado con cédula de ciudadanía 71.785.449 contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. Segundo. A título de restablecimiento del derecho condenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a pagar al demandante los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 1 de octubre de 2011 hasta el 28 de agosto de 2016.
Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclara voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
FNM