CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 81001 23 33 000 2017 00016 01 (6406-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Demandado: Uriel de Jesús Velásquez Flórez Temas: Suspensión provisional AUTO INTERLOCUTORIO ____________________________________________________________________ El despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto del 26 de febrero de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio del cual se decretó una medida cautelar.

Antecedentes Pretensiones de la demanda y solicitud de suspensión provisional En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, mediante apoderada, presentó demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 7461 del 12 de marzo de 2004, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual se reliquidó la pensión gracia del señor Uriel de Jesús Velásquez Flórez, por retiro definitivo del servicio.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar al demandado restituir las sumas de dinero que se le han pagado en exceso; ii) indexar las sumas que resulten de la sentencia; iii) reconocer los intereses comerciales y moratorios a que haya lugar; y iv) condenar en costas a la parte accionada.

Adicionalmente, en acápite especial de la demanda, la ugpp deprecó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 7461 del 12 de marzo de 2004, toda vez que no es viable reliquidar la pensión gracia con inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios, pues esta prestación se consolida cuando se adquiere el estatus jurídico.

Lo anterior, a fin de evitar un mayor perjuicio económico para el Estado. Oposición a la solicitud de medida cautelar El curador ad lítem que representa los intereses del señor Uriel de Jesús Velásquez Flórez se opuso al decreto de la suspensión provisional porque, a su juicio, el acto acusado se encuentra ajustado a derecho y justicia; y la concesión de la cautela afectaría los derechos fundamentales y laborales del demandado.

El auto apelado El Tribunal Administrativo de Arauca, mediante auto del 26 de febrero de 2020, proferido durante la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del cpaca, decretó la suspensión provisional de la Resolución 7461 del 12 de marzo de 2004, pues no existe norma que haga procedente la reliquidación de la pensión gracia con base en los factores salariales percibidos en el año anterior al retiro del servicio.

Por lo tanto, la medida cautelar evita un detrimento al erario. El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el curador ad lítem del señor Velásquez Flórez interpuso recurso de apelación, bajo el entendido de que la medida cautelar afectaría los derechos fundamentales y laborales de este último. Consideraciones El problema jurídico Consiste en determinar i) si el curador ad lítem del demandado presentó reproches concretos frente a la decisión que adoptó el Tribunal, y, en caso afirmativo, ii) si resulta procedente o no decretar la suspensión provisional de la Resolución 7461 del 12 de marzo de 2004, expedida por Cajanal, a fin de establecer si se debe confirmar o revocar el auto del 26 de febrero de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Arauca.

Para efectos metodológicos, el estudio del presente asunto se realizará en el siguiente orden: i) la apelación fallida y ii) solución del caso concreto. La apelación fallida La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado que, si bien la figura de la apelación fallida no está regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reparo que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reproche frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.

En efecto, sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia, la jurisprudencia de esta corporación ha precisado que la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que, al analizar su legalidad, la confirme, revoque o modifique.

De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente, por cuanto esta es la oportunidad para que el recurrente manifieste sus reparos frente a la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición en el debate judicial, como demandante o como demandado, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. Así, se ha advertido que no le es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ya que ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio.

Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la providencia, las razones que, en su criterio, dejan sin fundamento la decisión judicial. Esta posición fue adoptada por esta Subsección en providencia del 30 de enero de 2020, en la que se discurrió así: […] en atención a que la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia, esta corporación no puede resolver a su favor el recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el fallador de primera instancia ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto.

En consecuencia, un escrito de apelación que no contenga argumentos tendientes a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impide un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley, situación que no ocurre en el presente caso, pues no se configura ningún vicio protuberante que afecte la legalidad de la decisión objeto de apelación y que le imponga a la Sala el deber de pronunciarse de oficio por cuanto, tal como ya se ha dicho, en el sub lite, la impugnante se refiere en su recurso a unos fundamentos y consideraciones diferentes de los adoptados por el a quo para proceder al reconocimiento pensional. [Negritas por fuera del original] De acuerdo con los anteriores razonamientos, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Se insiste, la jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha sido constante en precisar que «en la sustentación de la apelación frente a la providencia de primer grado, al impugnante o recurrente le asiste el deber o carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la sentencia [o auto] que ataca por la vía del recurso de alzada, pues dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia».

En este orden, la debida sustentación del recurso materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem, necesariamente, debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso.

Ahora, en relación con la competencia del superior, el artículo 328 del Código General del Proceso dispone lo siguiente: Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. [Negritas por fuera del original] En otras palabras, la competencia del superior se encuentra limitada al estudio de las razones de inconformidad alegadas por el apelante. De ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.

Lo anterior, porque el marco conformado por la providencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia y, en esa medida, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de lo resuelto. Análisis del despacho. El caso concreto Luego de estudiar los supuestos de hecho y de derecho del presente asunto, el despacho encuentra mérito suficiente para declarar fallida la apelación, por las siguientes razones: El Tribunal Administrativo de Arauca decretó la suspensión provisional del acto acusado para evitar la causación de un perjuicio económico mayor al erario, teniendo en cuenta que no hay sustento normativo que permita reliquidar la pensión gracia del señor Uriel de Jesús Velásquez Flórez con inclusión de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio.

Ahora bien, en el recurso de apelación, el curador ad lítem del señor Velásquez Flórez se limitó a señalar, de manera muy general, que la medida cautelar afectaría los derechos fundamentales y laborales de este último. Las circunstancias expuestas permiten determinar que la apelación propuesta por la parte demandada resulta fallida, en tanto los argumentos planteados en el recurso no representan reparos concretos contra la justificación que expuso el tribunal para decretar la medida cautelar; es decir, no existe relación directa, en términos de confrontación, entre el sustento del recurso de alzada y las razones que soportan la decisión de primera instancia. Lo anterior, si se tiene en cuenta que en la apelación carece de reproches específicos que estén soportados en elementos demostrativos o en argumentos esbozados con un mínimo grado de suficiencia, pues el curador ad lítem del demandado se limitó a indicar, de manera muy general, que, a su juicio, la suspensión provisional comprometería los derechos laborales y fundamentales del señor Velásquez Flórez, sin explicar de qué forma ocurriría tal afectación, aun cuando la medida no incide en el reconocimiento de la prestación, sino que recae sobre el acto que accedió a su reliquidación, y cuál sería la norma que echó de menos el Tribunal, que haría procedente el reajuste pensional en los términos que lo hizo el acto enjuiciado.

La circunstancia narrada impide analizar, en el marco del recurso de apelación, la argumentación desarrollada por el a quo, en tanto no existen reparos concretos que la ataquen directamente y con suficiencia. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, el despacho considera que el recurso de apelación interpuesto por el curador ad lítem del demandado resulta fallido.

En mérito de lo expuesto, el despacho Resuelve Primero. Declarar fallida la apelación que interpuso el curador ad lítem del señor Uriel de Jesús Velásquez Flórez, contra el auto del 26 de febrero de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio del cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 7461 del 12 de marzo de 2004, expedida por Cajanal, de conformidad con las razones esbozadas previamente.

En consecuencia, queda incólume la referida providencia. Segundo. Una vez ejecutoriada esta decisión, por Secretaría, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por el magistrado conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca.