Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 110010324000201200137 00 Demandante: British American Tobacco South America Limited Demandado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Asunto: Se resuelve sobre una demanda respecto de la legalidad de unos actos que determinan si una mercancía cumple con el régimen de origen de la ALADI.

Tratado de Montevideo de 1980 constitutivo de la Asociación Latinoamericana de Integración, ALADI. Acuerdos simplificados. Acuerdos de alcance parcial y de complementación económica en el marco de la ALADI. Acuerdo de Complementación Económica núm. 24 o ACE 24 entre la República de Colombia y la República de Chile y reglas de origen. SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda presentada por British American Tobacco South America Limited contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sobre la legalidad de los actos acusados mediante los cuales se determina si una mercancía cumple con las reglas de origen.

La presente sentencia tiene las siguientes tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES 2 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1. La sociedad British American Tobacco South America Limited, en adelante la parte demandante1, presentó demanda2 contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 2 de enero de 19843, en adelante, Código Contencioso Administrativo, para que se declare la nulidad de: i) la Resolución núm. 004551 de 19 de abril de 2011 “[…] Por medio de la cual se determina que la mercancía clasificada en la subpartida arancelaria 2402.20.00 (NALADISA), correspondiente a cigarrillos, exportada de Chile por la sociedad COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A. e importada a Colombia por la empresa BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED, no cumple con las condiciones para ser considerada originaria de Chile en los términos de lo dispuesto en el Régimen de Origen del Acuerdo de Complementación Económica Chile - Colombia ACE N° 24 […]”, expedida por la Subdirectora de Gestión Técnica Aduanera; ii) la Resolución núm. 006711 de 14 de junio de 2011 “[…] POR LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICIÓN […]”, expedida por la Subdirectora de Gestión Técnica Aduanera; y iii) la Resolución núm. 012386 de 29 de noviembre de 2011 “[…] Por la cual se resuelve el Recurso de Apelación interpuesto por la sociedad BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED contra la Resolución 004551 del 19 de abril de 2011 por la que la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales determinó que una mercancía no cumple con las condiciones para ser considerada originaria de Chile de conformidad con el Acuerdo de Complementación Económica Chile Colombia ACE – 24. […]”, expedida por el Director de Gestión de Aduanas.

Las pretensiones 2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones4: “[…] PRETENSIONES A. Que se declare la nulidad total de la Resolución N° 012386 del 29 de noviembre de 2011, proferida por la Dirección de Gestión de Aduanas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por 1 Por intermedio de apoderado. 2 Cfr. folios 75 a 106 del cuaderno principal. 3 “Por el cual se Reforma el Código Contencioso Administrativo”. 4 Cfr. folios 75 a 76. 3 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medio de la cual se resuelve el Recurso de Apelación interpuesto por la sociedad BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA, contra la Resolución 004551 del 19 de abril de 2011 B. Que se declare la nulidad total de la Resolución N° 006711 del 14 de junio de 2011, proferida por la Dirección de Gestión de Aduanas de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por medio de la cual se resuelve el Recurso de Reposición interpuesto por la sociedad BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA, contra la Resolución 004551 del 19 de abril de 2011.

C. Que se declare la nulidad total de Resolución No. 004551 del 19 de abril de 2011, expedida por la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la DIAN, por medio de la cual se determina que la mercancía clasificada en la subpartida arancelaria 2402.20.00 importada a Colombia por BRITISH AMERICAN TOBBACO SOUTH AMERICA no cumple con las condiciones para ser considerada originaria de Chile.

D. Que se declare que no corresponde a BAT South América el pago de las costas en que incurra la DIAN con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso. […]” Presupuestos fácticos 3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones5: 3.1. La Subdirección de Gestión Técnica de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas, en adelante DIAN, inició investigación de verificación de origen de acuerdo con lo establecido en el Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Chile – Protocolo Adicional al Acuerdo de Complementación Económica ACE-24, contra los certificados de origen de los certificados de importación, sin mediar justificación legal que le permitiera acudir a este mecanismo y no al vigente para el momento en que se expidieron los certificados de origen y declaraciones de importación. 3.2.

Por medio de los oficios núms. 100-210.227-0201 de 4 de junio de 2010 y 100-210- 227-0238 de 30 de junio de 2010, se solicitó a la Dirección de Asuntos Económicos Bilaterales de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales del 5 Cfr. Folios 75 a 106 del cuaderno principal. 4 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, revisar la autenticidad de los Certificados de Origen listados en las hojas 3 y 4 de la Resolución impugnada y expedidos por la Sociedad de Fomento Fabril – SOFOFA, a la empresa exportadora Compañía Chilena de Tabacos S.A., que “[…] amparan […]” la mercancía de cigarrillos clasificados por la subpartida arancelaria 2402.20.00 (NALADISA6). 3.3.

La Dirección de Asuntos Económicos Bilaterales de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, dio respuesta mediante la Carta núm. 3476 de 10 de septiembre de 2010, en la que “[…] se concluyó que de conformidad con el ACE No. 24 Anexo 2 (Requisitos Específicos de Origen) de la Resolución 252, en el que se exige que los tabacos con que se fabrica dicho producto sean de los países participantes (Partes Signatarias), lo cual se cumple, ya que más del 90 % de los tabacos utilizados son chilenos y menos del 10% restante provienen de Brasil, que es parte signataria de la Resolución 252. […]”.

Emitida la respuesta, la DIAN consultó a la Dirección de Integración Económica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo sobre la aplicación del criterio de origen para los cigarrillos, en el marco de Acuerdo de Complementación Económica Colombia – Chile ACE núm. 24. 3.4 En la respuesta proporcionada por el ministerio se menciona que la normatividad y el procedimiento adecuado eran las reguladas en el TLC, y para la expedición de la Resolución de Origen se debe cumplir el procedimiento del artículo 21.4 ibidem, aunque “[…] no se indica, o por lo menos no se trascribe en la Resolución impugnada, el fundamento legal de tal concepto […]”; ni “[…] se explicó si el objeto de la verificación reglada por el TLC corresponde a certificados de origen expedidos con posterioridad a su entrada en vigencia o si la nueva norma debe hacerse retroactiva amparando situaciones consolidadas bajo el imperio de normas anteriores. […]”7 3.5.

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo con posterioridad al concepto indicado supra, adujo que según el artículo 1.° de la Resolución 252 de la ALADI y su Anexo 2, para considerar cigarrillos originarios conforme al ACE-24, es indispensable que el tabaco provenga de los países participantes en el Acuerdo, para este caso Chile o Colombia. 6 Nomenclatura de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI) basada en el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías 7 Ibidem 5 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.6.

La parte demandada “[…] remitió a la compañía exportadora, Compañía Chilena de Tabacos S.A., con copia a la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales, el cuestionario de verificación de origen, el cual fue resuelto y se radicó mediante la Carta No. 0506 del 7 d febrero de 2011, radicado No. 2011ER13519 del 15 de febrero del mismo año “… con los anexos respectivos y los documentos e información solicitados”. […]”8 3.7.

La Subdirección Técnica Aduanera, mediante Oficio núm. 100-210-227-0027 de 19 de enero de 2011, informó al representante legal de la parte demandante, sobre la realización del proceso de Verificación de Origen para mercancías descritas como cigarrillos que se contienen en la subpartida 2402.20.00, exportados por la Compañía Chilena 2008, 2009 y 2010, sin “[…] señalar el marco normativo que ampara el procedimiento que se inicia y la participación que dentro de él pudiese tener mi representada. […]”9 3.8 La Subdirección de Gestión Técnica Aduanera, mediante Resolución núm. 004551de 19 de abril de 2011, “[…] advierte el incumplimiento por parte del importador […]”, del artículo 4.17 del ACE 24 la cual obliga a la autoridad aduanera que exija del importador que solicite tratamiento arancelario preferencial, que declare en el documento de importación que la mercancía califica como originaria. 3.9 La Dirección de Gestión de Aduanas de la Subdirección Técnica Aduanera de la DIAN, mediante Resolución núm. 006711 de 14 de junio de 2011, y la Dirección de Gestión de Aduanas de la DIAN, mediante la Resolución núm. 012386 de 29 de noviembre de 2011, resolvieron, respectivamente los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

Normas violadas 4. La parte demandante, en el escrito de la demanda, señaló como vulneradas las siguientes normas: 8 Ibidem 9 Ibidem 6 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ● Artículos 29, 83 y 228 de la Constitución Política de Colombia. ● Artículos 2 y 35 del Código Contencioso Administrativo. ● Artículos 4.24 y 32 del Acuerdo de Complementación Económica Núm. 24 celebrado entre las repúblicas de Colombia y Chile. ● Anexo 2 de la Resolución 252 de 4 de agosto de 1999.

Concepto de Violación 5. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de la violación, así: Primer cargo: Nulidad de los actos administrativos por violación al artículo 4.24 del ACE núm. 24 – Anexo 2 de la Resolución 252 de 1999 al gozar de presunción de legalidad los certificados de origen expedidos por las autoridades chilenas y consolidar la actuación administrativa una evidente violación del debido proceso – concepto de países participantes 5.1.

Señaló que, conforme lo indica la Dirección de Asuntos Bilaterales de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales de Chile, en la comunicación 3476 de 10 de septiembre de 2010, los 176 certificados emitidos por la Sociedad de Fomento Fabril – SOFOFA, y que amparan la mercancía exportada por la Compañía Chilena de Tabacos S.A. son auténticos y las personas que suscribieron estos certificados de origen, son funcionarios de la misma y se encuentran con la plena facultad de emitir certificados de origen, “[…] De esta manera, es claro que para el gobierno chileno no hay duda alguna respecto a, primero, la autenticidad y veracidad de los documentos de origen expedidos por parte de Chile, así como de la información allí contenida, y segundo, del criterio de origen aplicado, donde se indica claramente que el origen de las mercancías exportadas es Chile, dando cumplimiento a la normatividad regente en el tema. […]”.10 (Negrilla incluida en texto original). 5.2.

Indicó además que la Resolución núm. 012386 de 29 de noviembre de 2011, en lo que respecta a la expresión “países participantes”, en el cual Chile es “país parte”, contraría lo indicado por la autoridad chilena que concluye que los productos 10 CFr. Folios 75 a 106 del cuaderno principal. 7 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co exportados a Colombia son originarios de Chile, y hace una interpretación contraria al Acuerdo de Complementación Económica ACE 24, “[…] donde se establece que "países participantes" son todos los signatarios de ALADI […]”11 5.3.

Luego de explicar el propósito del ACE 24 entre Colombia y Chile, indica que el artículo 8 prevé que los países signatarios aplicarán a las importaciones realizadas al amparo del Programa de Liberación allí previsto, el Régimen General de Origen de la ALADI, establecido por la Resolución núm. 78 del Comité de Representantes de la Asociación norma sustituida más adelante por la Resolución 252 de 4 de agosto de 1999, cuyo anexo 2 dispone como requisitos específicos de origen para la subpartida 2402.20.00, cigarrillos que contengan tabaco, que el tabaco sea de los "países participantes". 5.4.

Sostuvo que “[…] La interpretación de la frase “países participantes”, que constituye el punto de partida del cuestionamiento de los certificados de origen en la Resolución 4551 que se acusa, no ha sido analizada en forma oficial y conjunta por los gobiernos de Chile y Colombia, pues la primera noticia de la discrepancia en su interpretación se vino a conocer por mi poderdante en la Resolución acusada. […]”, y, respecto de la interpretación por parte de las autoridades chilenas, afirma que “[…] en desarrollo del principio de interpretación de los tratados conocido como el de la “práctica ulteriormente seguida” consideramos que el criterio de origen aplicado por el gobierno de Chile resulta el más acorde en el contexto del Acuerdo. […]”12 (Negrilla incluida en texto original). 5.5.

Respecto de la interpretación del textos del ACE 24, la parte demandante aduce que era obligación de la DIAN haber realizado las consulta necesarias “[…] para solucionar las diferencias que se presenten en su aplicación, y no se puede limitar únicamente a "últimas instancias" como lo establece la Administración por la interpretación que hace el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, toda vez que no se puede asumir posición alguna que determine una situación concreta a un particular, sin tener antes en cuenta el sentido del Acuerdo y la intención de los países participantes. […]”.13 11 Ibidem 12 Ibidem 13 Ibidem 8 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.6.

De manera que, “[…] si el gobierno Colombiano en algún momento consideró que el criterio de origen para los cigarrillos aplicado por el gobierno chileno estaba equivocado, debió, previamente a tomar cualquier determinación, efectuar las consultas y, de ser el caso, presentar las propuestas de modificaciones respectivas, por lo tanto, no era viable que Colombia desconociera de manera inconsulta y unilateral los criterios adoptados por el gobierno chileno, e ignorara el mandato contenido en la norma que se comenta, castigando al usuario aduanero que simplemente obró de conformidad con la normativa aplicable. […]”14 5.7.

Informó que la parte demandada, al desconocer de manera arbitraria los criterios del gobierno chileno, generó una afectación al usuario aduanero que obró cumpliendo los requisitos necesarios: Es así como se evidencia que la DIAN se extralimitó en sus funciones “[…] lo que implica su incumplimiento, que conlleva a tomar una decisión unilateral por parte de Colombia al desconocer unos certificados de origen legalmente expedidos por el gobierno de Chile, los cuáles gozan de plena presunción de legalidad […]”.15 5.8.

La parte demandante afirma que al endilgarle una responsabilidad que no tiene en la expedición de los certificados de origen para desconocer la procedencia de los bienes que importa a Colombia y, al omitir el procedimiento establecido en el ACE 24 para la solución de conflictos y la administración del tratado, se viola el derecho fundamental al debido proceso, por lo que los actos administrativos ahora acusados deben ser declarados nulos. 5.9.

Sostiene que “[…] no nos encontramos frente a certificados de origen fraudulento o alterado que le permitan a la DIAN desconocer el origen de los bienes y en consecuencia el tratamiento preferencial otorgado […]”, y más bien “[…] la discusión gira en torno a una diferencia de interpretación de una de las disposiciones del ACE 24 la cual conforme a lo anteriormente mencionado debe ser resuelta en forma consensuada por las partes o impuesta por un tribunal de arbitramento, pero no como sucedió para el presente caso de forma unilateral por una de las partes como lo pretende la DIAN, a través de las Resoluciones demandadas. […]”16 14 Ibidem 15 Ibidem 16 Ibidem 9 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.10.

Concluye que “[…] se debe declarar necesariamente la nulidad de los actos administrativos, pues no es claro su criterio respecto a la aplicabilidad de las consultas, cerrando de esta manera la posibilidad al importador que su asunto sea discutido al nivel del tratado, dejándolo únicamente al arbitrio del Administrador local de Aduanas […] Por lo señalado, en virtud de los principios de confianza legítima, seguridad jurídica, moralidad, buena fe y en cumplimiento de los fines del Estado, la DIAN estaba obligada a llevar a cabo tal consulta para no vulnerar los derechos de la Compañía quien de buena fe depositó toda la confianza en los documentos que certificaban el origen de los productos al momento de aplicar un beneficio a su favor, y que es afectado por actos de carácter particular bajo interpretaciones subjetivas contrarias. […]”17 (Negrilla incluida en texto original) Segundo cargo: Nulidad de los actos demandados por violación al artículo 83 de la Constitución Política, el cual consagra el principio de Buena fe y la Confianza Legitima 5.11.

Indicó que no se encuentra en controversia, si la actuación de la compañía fue de mala fe, en la manera que se avizora la violación al principio de buena fe y confianza legítima, es por la interpretación errónea de los certificados de origen, al considerarlos inválidos, y para así concluir que no se están cumpliendo con los requisitos, suponiendo un actuar de manera fraudulenta por parte de la compañía. Es por esto que los actos administrativos demandados vulneran los principios supra establecidos en el artículo 83 de la Constitución Política. 5.12.

En esa medida, sostuvo que bajo el entendido constitucional del principio de la buena fé “[…] no puede la Administración de Aduanas exigir lo inexigible a un particular, pues como reza el principio de derecho este "no está obligado a lo imposible", lo que implica que no podía prever la Compañía que, al momento de la importación existían diferencias de criterio en relación con el tema de origen que debían ser resueltas a nivel de Estados, y no castigando al particular por una interpretación unilateral y arbitraria por parte de la DIAN. […]”.18 17 Ibidem 18 Ibidem 10 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.13.

Además, teniendo en cuenta los recursos interpuestos y su argumento fundado en el principio “Pacta sunt servanda” de la Convención de Viena, “[…] De esta manera, si las autoridades aduaneras y de comercio exterior colombianas consideraban que el criterio de origen aplicado por Chile no era el adecuado, debieron hacer uso de los medios que el mismo ACE con Chile consagran para solucionar este tipo de diferencias, y no de una forma arbitraria y unilateral determinar que los cigarrillos importados por BAT South América no cumplen con la norma de origen, violando de esta forma el principio de la buena fe y confianza legítima con que BAT South América aplicó el tratamiento preferencial respectivo; no obstante, aún a pesar de que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la DIAN conocían la interpretación del gobierno de Chile antes de la expedición de la Resolución No. 004551, no hicieron ninguna consulta para unificar criterios con dicho gobierno respecto a esta divergencia, tal como el mismo ACE 24 lo exige […]” (Negrilla incluido en texto original). 5.14.

Adujo que “[…] no es claro como pretenden el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia y la DIAN, hacer una interpretación del ACE-24 sin consultar ni tener en cuenta la posición del gobierno de Chile y efectuar las consultas respectivas para dirimir la controversia, en lo que consideramos un desconocimiento al principio de buena fe que debe presidir la aplicación e interpretación de este importante acuerdo comercial. […] De manera que si a los importadores el gobierno Colombiano no ha dado a conocer que existe una diferencia en la interpretación de la norma de origen dentro del ACE-24, acudimos a aplicar las preferencias arancelarias con base en documentos legalmente expedidos y bajo la confianza legítima de que se van a respetar dichas prerrogativas, derecho que no puede ser desconocido intempestivamente y de forma unilateral por el gobierno colombiano. […]”19 5.15.

Sostuvo que “[…] BAT no participa en la elaboración, autorización ni expedición de los certificados de origen, y en la medida en que se encuentra acreditado que los mismos son auténticos y fueron expedidos legalmente, no se le puede endilgar un castigo, consecuencia de un acto unilateral del gobierno colombiano, pues la compañía actuó de buena fe y con la confianza legítima en que tenía derecho al tratamiento preferencial. […]”;20 de igual forma se encuentra irremediablemente inconforme con algunos argumentos de los actos administrativo, debido que “[…] es absolutamente 19 Ibidem 20 Ibidem 11 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incorrecta y temeraria, toda vez que está poniendo en riesgo todo el sistema constitucional de normas que garantiza el cumplimiento de los fines de un estado social de derecho.

Esto implica que el importador no puede siquiera confiar en documentos expedidos por una autoridad competente con base en un tratado comercial, pues debe suponer que existen inconsistencias y por lo tanto riesgos latentes relativos a los beneficios que se deriven del Acuerdo, lo que conlleva necesariamente a una inseguridad jurídica, que de ninguna manera puede avalarse a través de la firmeza de actos administrativos de esta naturaleza. […]”21 Tercer cargo: Nulidad de los actos demandados por violación del artículo 29 de la Constitución Política el cual consagra derecho de defensa. 5.16 Sostuvo que se presenta una clara violación al derecho fundamental del debido proceso por el actuar de la administración, puesto que ya avanzada la investigación y hechas las verificaciones con la compañía exportadora chilena, se “[…] “informa” a BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED, la existencia del procedimiento de verificación del origen de los cigarrillos importados, pero inclusive lo hace a quien no ostentaba para esa época la calidad de representante legal de la compañía. […]”22 (Negrilla incluida en texto original) y, en consecuencia, la DIAN notifica al señor Marcelo José Texeira quien ya no ostentaba la calidad de representante legal, por lo cual se presenta un vicio de nulidad de lo actuado, debido que no se es posible ejercer el derecho de defensa. 5.17 Indicó que “[…] al no haber participado en la investigación privó a la empresa importadora del derecho constitucional de ser oído en el proceso y por ende, de la posibilidad de impugnar el procedimiento elegido para adelantar la investigación o de solicitar que las dudas sobre la interpretación de los criterios de origen […]”23, igualmente “[…] como otra falta grave que afecta la nulidad de los actos administrativos, aunque la DIAN decretó pruebas necesarias para efectos de constituir elementos de juicio necesarios para la discusión, nunca dio a conocer, para controvertir, objetar o simplemente leer, los resultados practicados en dichas pruebas, vulnerado las más básicas garantías que deben otorgarse en un proceso administrativo. […]”.24 21 Ibidem 22 Ibidem 23 Ibidem 24 Ibidem 12 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cuarto cargo: Nulidad de los actos administrativos por violación del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo por falsa motivación de la resolución acusada – BAT South América no ha incumplido el ACE 24. 5.17.

Señaló que es “[…] totalmente falsa […]” la afirmación, según la cual, la parte demandante incumplió con los requisitos y obligaciones previstos en el artículo 4.17 del ACE 24, realizada por la DIAN, puesto que cumplieron con cada una de los requisitos que se encuentran en el capítulo de origen del ACE 24, así “[…] BAT South America declaró en todas las declaraciones de importación que la mercancía era originaria, con base en un certificado de origen legalmente expedido en Chile. […] En cada una de las importaciones BAT South America tenía a disposición de la autoridad aduanera el certificado de origen correspondiente. […] La información la solicitó la DIAN a través de nuestras agencias de aduana, quienes la remitieron oportunamente […]”25.

Bajo los anteriores supuestos de cumplimiento, se tienen por cumplidos los requisitos del capítulo de origen del ACE 24. 5.18. Expresó que la parte demandada pretende establecer un incumplimiento por hecho de un tercero, esto no solo se configura como falsa motivación, sino que también vulnera el derecho del debido proceso y defensa; aunado a esto, se presentó cumplimiento a las normas para la expedición el certificado de origen y fue emitido por la entidad competente para la suscripción del certificado por parte del país exportado, pero “[…] Si el gobierno colombiano consideraba que el gobierno chileno está interpretando mal el criterio de origen, debía proceder a iniciar los procedimientos consagrados en el ACE 24 para resolver el asunto, pero no endilgar una responsabilidad a quien ha cumplido con lo que legalmente le corresponde. […]”.26 (Negrilla y resaltado incluida en texto original) 5.19.

Conforme a lo anterior sostiene que la parte demandada vulneró su derecho al debido proceso, al tomar una decisión sin tener todo el material probatorio necesario, para tomar una decisión objetiva, sin motivación fáctica y realizando una interpretación errónea, violando el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo. 25 Ibidem 26 Ibidem 13 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.20.

Concluyó que “[…] los actos administrativos no sólo deben fundarse y motivarse en las razones que crea tener la autoridad que los emite sino "en las pruebas e informes disponibles". Claramente esto no ocurre en el caso de mi representada, donde la DIAN decide rechazar los certificados de origen presentados en las declaraciones de importación al no tener en cuenta la legitimidad del certificado y las condiciones propias del producto importado, lo que se traduce claramente en una vulneración de la disposición contenida en el artículo 35 del CCA, especialmente cuando se observa, en el primer acto administrativo expedido por la demanda, una referencia en la que se señalaba en forma abierta que se importa tabaco de Zimbawe, queriendo dejarse la sensación que aún bajo la interpretación del gobierno chileno la mercancía no cumple con el requisito de origen, pero lo cierto es que si la DIAN analizó toda la documentación e información aportada esta afirmación es totalmente infundada y debe ser objeto de aclaración, en el sentido de que para los cigarrillos exportados hacia Colombia se utilizaron tabacos originarios de países participantes de la ALADI, en los términos del Anexo de la Resolución 252 del Comité de Representantes de la ALADI […]”27.

Quinto cargo: Nulidad de los actos administrativos por violación de artículo 28 de la Convención de Viena toda vez que no es posible la aplicación retroactiva del Protocolo Modificatorio – Falta de competencia de la DIAN para expedir una resolución de origen. 5.21. Señaló que atendiendo a la entrada de vigencia el 31 de diciembre de 1993 del Acuerdo de Complementación Económica Chile - Colombia ACE N° 24, esta era la normativa aplicable y no los protocolos modificatorios contenidos en las Decisiones núms. 06 y 09 de la Comisión de Libre Comercio “[…] que empezaron a regir el 8 y 24 de noviembre de 2009 […]”28 5.22.

Por lo anterior afirma que “[…] todas las operaciones de importación realizadas por BAT en las que se aportaron los certificados de origen cuestionados en la Resolución que se acusa, fueron anteriores al 8 de mayo de 2009, por lo que lo único que se podía exigir para comprobar origen de la mercancía era lo establecido en el artículo decimoquinto de la Resolución 252 de ALADI […]”29, que ente otros asuntos, 27 Ibidem 28 Ibidem 29 Ibidem 14 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no regulaba la expedición de una resolución de origen que determinara si la mercancía con los requisitos de origen. 5.23.

Insistió que no se podía haber adelantado el proceso de verificación de origen de que trata el artículo 4-14 y subsiguientes del TLC, sino que por el contrario debió, realizarlo de acuerdo a la Resolución 252, que consiste en comunicarse, realizar las consultas pertinentes y gestionar las medidas necesarias para garantizar el interés fiscal; además, empezó la investigación sin siquiera haber realizado las consultas pertinentes, además de no ser el competente para expedir una resolución que contenga una calificación de origen de la mercancía, y es por esto que se encuentra viciado de nulidad “[…] No se trata entonces de una simple norma de procedimiento, sino que afecta claramente los derechos sustanciales de BAT, en cuanto la consulta previa entre los países habría aclarado la diferencia de criterios y hubiera evitado el desconocimiento del origen que ahora, unilateralmente, la DIAN pretende aplicar con claros perjuicios económicos para mi representada. […]”30 (Negrilla incluido en texto original).

Sexto cargo: Nulidad de los actos administrativos por violación de artículo 228 de la Constitución Política por desconocimiento del principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y desconocimiento de los actos propios. 5.24. Manifestó que “[…] el desconocimiento del certificado de origen que hace la DIAN atenta contra la buena fe, ya que se desconoce algo que ya se acreditó anteriormente.

Este hecho se configura como un exceso en requisitos formales que no revisten una importancia real en el proceso, en el entendido en que no hay una repercusión para un requisito formal […]”, para el caso en concreto, el certificado de origen goza de legalidad ya que fue expedido por la entidad competente en Chile, es por esto que “[…] Como conclusión de lo anterior se puede decir que los actos demandados vulneraron los derechos de BAT South America al desconocer que cumple con las reglas de origen del ACE 24 suscrito entre Colombia y Chile; considerando que la Dirección General de Relaciones Exteriores Económicas Internacionales de Chile, afirmó que los Certificados de Origen son auténticos al ser expedidos por SOFOFA como autoridad competente en Chile, motivo por lo cual las mercancías amparadas en ellos cumplían plenamente con las reglas de origen del ACE-24 suscrito entre los dos países.

Por lo tanto momento en 30 Ibidem 15 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que ni la DIAN o el Ministerio de Comercio de Colombia comunican al gobierno chileno su discrepancia respecto de los requisitos exigidos para la expedición del certificado, viola de manera directa el principio constitucional de la buena fe ya explicado con anterioridad. […]” 31 Séptimo cargo: Inexistencia de ánimo defraudatorio. 5.25.

Adujo que, “[…] Por otra parte, y como consecuencia directa con lo anterior, se desconoció, como ya se observó en este documento, el principio constitucional de presunción de buena fe en las actuaciones adelantadas contra los particulares, al no haberse probado el interés fraudulento de mi poderdante al haber, supuestamente, solicitado un tratamiento preferencial al que no tenía derecho. […]”32, además de ser un postulado constitucional, el cual presume la buena fe en todas las gestiones realizadas, y corresponde a la otra parte demostrar de manera idónea, certera y contundente que actúa sin buena fe; para el caso consiste en demostrar que se defraudo al interés económico y patrimonial. 5.26.

Sostuvo que “[…] Estos postulados normativos, que son desarrollos directos de lo contenido en el artículo 20 de la Constitución y el artículo 20 del Código Contencioso Administrativo, obligan al funcionario a no trabar o dificultar el desarrollo de las operaciones de comercio exterior, en el marco de los principios de eficiencia y agilidad a los que la Constitución hace referencia en el artículo 209, precepto constitucional que contiene adicionalmente el imperativo de hacer prevalecer el derecho sustancial a rígidos formalismos. […]”33 Contestación de la demanda Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 6.

La parte demandada contestó la demanda oponiéndose a los cargos presentados por la parte demandante, en los siguientes términos34: 31 Ibidem 32 Ibidem 33 Ibidem 34 Cfr. Folios 273 a 285. 16 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto del primer cargo “[…] Nulidad de los actos administrativos por violación al artículo 4.24 del ACE núm. 24 – Anexo 2 de la Resolución 252 de 1999 al gozar de presunción de legalidad los certificados de origen expedidos por las autoridades chilenas y consolidar la actuación administrativa una evidente violación del debido proceso – concepto de países participantes […]”35 (Negrilla incluido en texto original) 6.1 Indicó que el ACE 24 corresponde a un acuerdo parcial, y por lo tanto diferente al acuerdo de alcance regional, que para el caso en concreto son los que conforman la ALADI “[…] Con lo anterior, se establece que un acuerdo de complementación – como el ACE 24 – es un acuerdo de alcance parcial en el que no participa la totalidad de los miembros de la ALADI, cuyos derechos y obligaciones rigen “exclusivamente” para los países miembros que ellos suscriban o se adhieran, por lo que fuerza concluir que el ACE-24 es un Acuerdo de Complementación Económica, de alcance parcial – celebrado no entre todos los países miembros de la ALADI – sino sólo entre Colombia y Chile, y por lo tanto los derechos y obligaciones que en él se establecen rigen exclusivamente para Colombia y Chile. […]”.36 6.2.

Manifestó que por esta razón, la subpartida arancelaria 2402.20.00 (NALADISA) “[…] para ser considerada originaria de un País parte, debe cumplir con el requisito específico de origen establecido en el Anexo 2 de la Resolución 252 de la ALADI, esto es, que el tabaco de los cigarrillos elaborados sea de los países participantes del acuerdo parcial […] es decir; de Chile o Colombia, pues como ya se indicó en líneas anteriores, los derechos y obligaciones que se establezcan en los acuerdos de alcance parcial, regirán exclusivamente para los países miembros que los suscriban […]”.37 6.3.

Aduce que contrario a lo manifestado por la parte demandante, la interpretación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia es la interpretación oficial del Gobierno Colombiano y que, frente al asunto sub examine, fue acogida por la parte demandada a efectos de sustentar el procedimiento de verificación de origen que terminó con los actos acusados. 35 Ibidem 36 Ibidem 37 Ibidem 17 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.4.Respecto del procedimiento de consultas que la parte demandante afirma haberse omitido, expresó que no es procedente en tanto “[…] que los países están obligados a adelantar un procedimiento específico consistente en realizar consultas para administrar las normas origen de manera efectiva y uniforme y a presentar propuestas de modificaciones lo crean conveniente, pues es claro que legislación, el de la Consulta o la Solución de Controversias de este procedimiento cuando así no está consagrado […].38 6.5.

Después de citar los antecedentes en los que el gobierno de Chile, se pronunció sobre los mecanismos de consulta, para lo cual manifestó que “[…] no puede sostener la demandante que los países están obligados a adelantar un procedimiento específico consistente en realizar consultas para administrar las normas de origen de manera efectiva y uniforme y a presentar propuestas de modificaciones cuando así lo crean conveniente, pues es claro que este procedimiento no está consagrado en la legislación, el de la Consulta o la Solución de Controversias entre los Estados como paso previo y necesario para la definición particular de cada caso de verificación de origen de operaciones de los particulares, pues de accederse a tal interpretación, haría inoperante e inocuo todo el procedimiento de verificación de origen previsto en el Tratado Bilateral. […]”39 6.6.

Concluyó sobre este punto que “[…]no es lógico pensar que el mismo tratado le de herramientas jurídicas a cada Estado para realizar las verificaciones de origen, y se tenga que acudir a procedimientos que no están contemplados en el marco normativo del acuerdo, o lo que es lo mismo, que el importador pueda tener derecho al trato preferencial que le da el contar con un certificado el origen de una mercancía, pero que el Estado no tenga derecho a verificar la realidad sustancial del origen de la misma […]”40.

Respecto del segundo cargo “[…] Nulidad de los actos demandados por violación al artículo 83 de la Constitución Política, el cual consagra el principio de Buena fe y la Confianza Legitima. […]” 38 Ibidem 39 Ibidem 40 Ibidem 18 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.7.

Adujo que respecto a la buena fe “[…] no pueden resguardarse los ciudadanos en el principio de la buena fe para omitir el cumplimiento de los cometidos legales, y en ese mismo orden de ideas, no puede la administración dejar de actuar conforme las funciones legalmente asignadas, pues en este caso estaría infringiendo la Constitución Política, por omisión en el ejercicio de sus funciones. […]”, por esto “[…] al haber quedado demostrado que las mercancías importadas por la sociedad actora no cumplen los requisitos de origen previstos en el ACE 24, no está beneficiada arancelariamente y en consecuencia se deben pagar los tributos aduaneros a que había lugar por parte del usuario aduanero beneficiado de la transacción y con domicilio en Colombia, es decir BRITISH AMERCIAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED; sin perjuicio de que pueda adelantar las acciones propias en contra del proveedor en el exterior por haberse modificado sustancialmente los términos de la transacción de comercio exterior. […]”.41 6.8.

Como quiera que de acuerdo al principio de confianza legítima “[…] la confianza legítima se traduce entonces en la protección de las expectativas de estabilidad generadas con las actuaciones previas ante la fundada creencia de su proyección en condiciones relativas de permanencia, coherencia y plenitud, partiendo de la premisa según la cual, todo ciudadano tiene derecho a prever, disciplinar u ordenar su conducta con sujeción a las directrices normativas vigentes […] para el caso sub judice, al no encontrarnos frente a actos arbitrarios, repentinos, improvisados similares de parte de la entidad demandada, sino ante la aplicación juiciosa y estricta de la normatividad aduanera y las consagraciones del acuerdo ACE 24 y el TLC suscritos entre Chile y Colombia, en ejercicio de sus deberes, resulta claro que aquí no puede considerarse que ocurrió vulneración alguna al citado principio. […]”42 Respecto del tercer cargo “[…] Nulidad de los actos demandados por violación del artículo 29 de la Constitución Política el cual consagra derecho de defensa […]” 6.9 Luego de exponer el alcance del derecho al debido proceso, señaló que en el sub examine se dieron las garantías de defensa “[…] como en efecto ocurrió en el presente caso, toda vez que no es cierto que la circunstancia de haberse comunicado a BAT 41 Ibidem 42 19 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co South América con posterioridad a la existencia del procedimiento de verificación, le haya impedido a la empresa importadora demostrar que había satisfecho plenamente la obligación a su cargo de declarar la mercancía con base en el certificado de origen, pues el fin del procedimiento que adelantó mi defendida en virtud de las normas consagradas tanto en el ACE-24, como en TLC, no estuvo orientado a establecer si la sociedad importadora declaró o no la mercancía, con base en el certificado de origen, pues dicha circunstancia está plenamente establecida desde el momento mismo en que la sociedad se acoge a un tratamiento preferencial con base en un certificado de origen y lo plasma en la declaración de importación. […]”.43 6.10.

Por el contrario, “[…] el tramite a seguir, según el artículo 4.21 del TLC, que consagra el procedimiento para la Verificación de Origen, fue seguido a cabalidad por la autoridad aduanera Colombiana que en principio estableció la veracidad y exactitud de los certificados de origen emitidos en Chile, y luego determinó - dentro de la investigación de fondo - si la mercancía calificaba como originaria o no, lo cual deja entrever que no le corresponde a la sociedad demandante, ni sustentar la autenticidad del certificado, ni la competencia de la autoridad que los expidió, pues el procedimiento legalmente establecido entre Colombia y Chile para estos efectos, radica en cabeza de los entes estatales y no en cabeza de una de las personas naturales o jurídicas que actúa como importador. […]”.44 6.11.

La parte demandada destacó que “[…] debe afirmarse que si bien la notificación al importador de la actuación administrativa en la etapa de acopio de información o de envió de los cuestionarios, no era obligatoria según los mandatos del artículo 4.21 de TLC, la entidad que represento SI comunicó la realización del proceso de verificación de origen de las mercancías importadas a Colombia por parte de BAT, lo cual se hizo al Representante Legal Principal de la sociedad demandante, el señor Marcelo José Teixeira Izzo, mediante oficio No. 100210-227-0021 del 19 de enero de 2011 […] se consultó internamente el Registro Único Tributario (RUT), encontrándose que para el 19 de enero de 2011, fecha de la aludida comunicación, figuraba como Representante Legal Principal el señor Marcelo José Teixeira Izzo, motivo por el cual se envió a su nombre […]”, y concluyo “[…] teniendo en cuenta que cuando se trata de verificación de origen, existe en el Acuerdo norma procedimental de obligatorio cumplimiento, 43 Ibidem 44 Ibidem 20 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procedimiento que se adelantó a cabalidad por parte de la DIAN, no hay lugar a mayores discusiones sobre el tema quedando desvirtuada una posible violación al debido proceso argumentada injustamente por la demandante. […]”45 Respecto del cuarto cargo “[…] Nulidad de los actos administrativos por violación del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo por falsa motivación de la resolución acusada – BAT South América no ha incumplido el ACE 24. […]” 6.12.

Indicó que en lo que respecta a la falsa motivación de los actos administrativos y la supuesta omisión para valorar pruebas, carecen de sustento por cuanto “[…]el apoderado de la sociedad demandante pretende hacer ver que la DIAN está desconociendo los certificados de origen y que le está endilgando cargas que no le corresponden; cuando la realidad que se extrae de la motivación misma de los actos y de las investigaciones adelantadas por la DIAN es qué, los certificados de origen se expidieron por autoridad competente pero se trata de productos que no cumplen los criterios de origen fijados por el acuerdo de complementación económica ACE- 24 suscrito entre Chile y Colombia. […] precisamente los actos demandados fueron motivados de tal manera, que no queda ninguna duda acerca de que la mercancía no cumplía las normas de origen, y para arribar a tal conclusión se siguió el procedimiento que para tal efecto consagra el Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Chile. […]”46 6.13.

Señaló que es una función de su defendida, el verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para la obtención del tratamiento arancelario preferencial por ser una importación de otro país, por lo cual debe cumplir con lo establecido en el tratado que los regula; esta verificación de origen de la mercancía, no solo basta con que lo haya expedido una entidad competente, sino que si realmente cumple con la totalidad de los requisitos para ser considerada como mercancía originaria. 6.14.

Sostuvo que conforme a los actos administrativos acusados, y teniendo en cuenta los documentos obtenidos durante la actuación tales como “[…] copia de los certificados de origen, documentos de transporte y facturas comerciales que sirvieron como soporte 45 Ibidem 46 Ibidem 21 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de las operaciones de importación relacionadas en los oficios citados y realizadas por la sociedad BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED, y es aquí donde precisamente se da inicio la actuación administrativa, pues es lógico que sin la identificación de los certificados de origen que soportan una operación de importación, no pueda realizarse ni siquiera una verificación formal de los mismos. […]”,se comprobó “[…] la autenticidad de los certificados de origen expedidos por la Sociedad de Fomento Fabril -SOFOFA- a la empresa exportadora Compañía Chilena de Tabacos S.A. y el cumplimiento del criterio de origen consignado en los mismos y en la respuesta según Carta No. 4231 del 13 de octubre de 2011 de la parte exportadora y luego de realizar un análisis detallado de los certificados emitidos por SOFOFA, se concluye respecto al carácter de originario de los "Cigarrillos" que "más del 90% de los tabacos utilizados son chilenos y menos del 10% restantes provienen de Brasil" […] ”47 6.15.

Concluye, respecto de este cargo, que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa, teniendo en cuenta que el ACE 24 es un acuerdo de complementación económica, que no obstante se encuentra dentro del marco de la ALADI, se encuentra suscrito únicamente entre Chile y Colombia y, en consecuencia los únicos beneficiarios de los privilegios pactados son estos dos países; pues pretender cosa distinta desdibuja en sí mismo el carácter de acuerdo parcial Respecto del quinto cargo “[…] Nulidad de los actos administrativos por violación de artículo 28 de la Convención de Viena toda vez que no es posible la aplicación retroactiva del Protocolo Modificatorio – Falta de competencia de la DIAN para expedir una resolución de origen. […]” 6.16.

Informó que las normas que regulan los criterios de origen de las mercancías son de carácter sustancial que confieren un tratamiento preferencial, y por tanto “[…] las normas de origen del Acuerdo de Complementación Económica ACE-24, deben ser aplicadas a las operaciones de importación que se realizaron al amparo de los certificados de origen expedidos en vigencia del ACE-24 y las normas de origen establecidas en el Protocolo Modificatorio (TLC Colombia - Chile) se aplicarán a las 47 Ibidem 22 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co operaciones de importación que se realicen al amparo de los certificados de origen expedidos en vigencia del TLC. […]”48 6.17.

Manifiesta con base en lo anterior que, no se debe aplicar el Protocolo Modificatorio y tampoco las Decisiones núms. 6 y 9 del TLC, sino el criterio del ACE- 24, ya que bajo vigencia de este fue que se expidieron los actos, y no bajo el criterio de origen contenido en el TLC. 6.18. No obstante, respecto del procedimiento de verificación de origen “[…] parte de lo establecido en el Capítulo 4 del Acuerdo de Libre Comercio entre los dos Gobiernos, suscrito el 27 de noviembre de 2006, que constituye el Protocolo Adicional al Acuerdo de Complementación Económica ACE No. 24 y se rige por el artículo 4.21 "Procedimientos para Verificación de Origen", luego las normas de procedimiento que se han aplicado en la verificación del origen, si son las establecidas en el TLC, pues tratándose de regulación de esta naturaleza, procedimental y no sustancial, no puede ser de otra forma, toda vez que si se aplicaran las normas de procedimiento del ACE 24 (hoy derogadas) nos encontraríamos ante una aplicación ultractiva de la ley procedimental, lo cual es violatorio del derecho al debido proceso y defensa […]”49 6.19.

Señaló que “[…] la interpretación que hace la Oficina de Asuntos Legales Internacionales del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, no deja ninguna duda frente a la correcta aplicación de las normas tanto sustanciales como procedimentales a efectos de establecer el origen de las mercancías (cigarrillos) importados a Colombia por la sociedad BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED y que involucran tanto el Acuerdo de Complementación Económica No. 24, como el Protocolo al ACE 24 (TLC Colombia Chile), luego no es acertada la tesis expuesta por la demandante, según la cual en el procedimiento de verificación adelantado lo único que se podía exigir para comprobar el origen era lo establecido en el artículo decimoquinto de la Resolución 252 de ALADI, pues se insiste en que lo que procedía en este evento era dar aplicación al Capítulo 4 del TLC Colombia - Chile, sobre "Procedimientos para Verificación de Origen", consagrado en el artículo 4.21., que fue precisamente la disposición que aplicó la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, tal como lo señala el numeral 1 de esta disposición. […]”50 48 Ibidem 49 Ibidem 50 Ibidem 23 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto del sexto cargo “[…] Nulidad de los actos administrativos por violación de artículo 228 de la Constitución Política por desconocimiento del principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y desconocimiento de los actos propios. […]” 6.20.

Insistió que no se podía haber adelantado el proceso de verificación de origen de que trata el artículo 4-14 y subsiguientes del TLC, sino que por el contrario debió, realizarlo de acuerdo a la Resolución 252, que consiste en comunicarse, realizar las consultas pertinentes y gestionar las medidas necesarias para garantizar el interés fiscal; además, empezó la investigación sin siquiera haber realizado las consultas pertinentes, además de no ser el competente para expedir una resolución que contenga una calificación de origen de la mercancía, y es por esto que se encuentra viciado de nulidad “[…] No se trata entonces de una simple norma de procedimiento, sino que afecta claramente los derechos sustanciales de BAT, en cuanto la consulta previa entre los países habría aclarado la diferencia de criterios y hubiera evitado el desconocimiento del origen que ahora, unilateralmente, la DIAN pretende aplicar con claros perjuicios económicos para mi representada. […]”51 (Negrilla incluido en texto original) 6.21.

Adujo respecto al cargo que “[…] no se trata de un exceso de requisitos formales, como es la simple validez de los certificados de origen, pues se insiste en que los mismos nunca fueron desconocidos por la autoridad aduanera, tampoco se negó su originalidad o la falta de competencia de quien los expidió, en tanto el asunto de fondo consistió en realizar el estudio de verificación del origen de las mercancías (cigarrillos) importados a Colombia por la sociedad BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED, y al constatarse que los mismos no cumplían los requisitos de origen establecidos en el acuerdo ACE-24 suscrito entre Colombia y Chile, no estaba llamada a acceder al beneficio arancelario aplicado en las declaraciones de importación […]”52 en caso de validar estos argumentos, supondría el desconocimiento de las funciones de la DIAN, en especial la de la verificación de los requisitos del Acuerdo de complementación ACE 24. 51 Ibidem 52 Ibidem 24 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.22.

Señalo que “[…]NO ES CIERTO que no se haya notificado a la autoridad de la parte exportadora como erradamente lo asevera el apoderado de la sociedad actora, toda vez que como ya se mencionó, el Director de Asuntos Económicos Bilaterales del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile con carta N° 4231 de octubre 13 de 2011, (Folio 190 a 191 de los antecedentes - acápite de pruebas) precisó que el 23 de mayo de 2011 recibió la Resolución No. 4551 de abril 19 de 2011, a través de la cual se estableció que los cigarrillos exportados a Colombia no cumplen origen de conformidad con las normas contenidas en el ACE 24 suscrito entre Chile y Colombia, razón por la cual el cargo no tiene vocación de prosperidad. […]”53 Respecto de séptimo cargo “[…] Inexistencia de ánimo defraudatorio. […]” 6.23.

Manifestó que los actos acusados no se suscribieron por percatarse de un interés fraudulento o irregular, sino porque “[…] en aplicación tanto del Acuerdo de Complementación Económica No. 24, como el Protocolo al ACE 24 (TLC Colombia Chile), de realizar el procedimiento para verificación de origen consagrado en el artículo 4.21. ídem, sobre las mercancías importadas por la demandante al territorio aduanero nacional, y consecuencialmente se exima a esta, del deber de pagar unos tributos aduaneros y se abrogue un beneficio arancelario que no resulta procedente por no cumplir con los criterios de origen pactados entre los países que suscriben el respectivo acuerdo. […] No puede entonces invertirse la interpretación del principio de buena fe, y admitir que los ciudadanos se escuden en este principio, para omitir deliberadamente el cumplimiento de los cometidos legales, y en ese mismo orden, no puede la administración dejar de actuar conforme las funciones legalmente asignadas, pues en este caso estaría infringiendo la Constitución y la ley, por omisión en el ejercicio de sus funciones […]”54 6.24.

Sostuvo que no se realizó por un actuar con la intención de defraudar económicamente o patrimonial, sino que “[…] el haber quedado demostrado que las mercancías importadas por la sociedad actora no cumplían los requisitos de origen previstos en el ACE 24, pues sencillamente la demandante no estaría beneficiada arancelariamente y llegado el caso, debe pagar los tributos aduaneros a que esta obligada; sin perjuicio de que pueda adelantar las acciones propias en contra del 53 Ibidem 54 Ibidem 25 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proveedor en el exterior por haberse modificado sustancialmente los términos de la transacción de comercio exterior. […]”55 Actuaciones procesales 7.

El Despacho sustanciador, mediante auto de 22 de enero de 201456, admitió la demanda y ordenó notificar al Director de la DIAN y al Procurador Delegado ante esta Corporación; y, mediante auto de 6 de noviembre de 201457, tuvo por contestada la demanda por la parte demandada. 8. El Despacho sustanciador, mediante auto de 5 de junio de 201858, ordenó correr traslado a las partes y al Procurador Delegado ante esta Corporación, por el término de diez (10) días, para que presenten sus alegatos de conclusión. Alegatos de conclusión 9.

El Despacho sustanciador, vencido el término probatorio, mediante auto de 5 de junio de 201859, corrió traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que alegaran de conclusión e hizo saber al Agente del Ministerio Público que, antes del vencimiento del término para alegar de conclusión, podía solicitar el traslado especial previsto en el mencionado artículo, el cual se surtió en los siguientes términos: 10.

La parte demandante presentó sus alegatos de conclusión, en el momento procesal oportuno, en los siguientes términos60: 10.1 Señalo que cumplió el Acuerdo de Complementación Económica, de acuerdo con la comunicación 3476 de 10 de septiembre de 2010, en la cual se expresa que la mercancía exportada era 90% de Chile y 10 % de Brasil, y que los 176 certificados fueron verificados por la entidad competente SOFOFA, afirmando que son auténticos; por esto se establece que la posición de la DIAN es totalmente errada y que cumplido con todos los requisitos necesarios en la ley “[…] 1.

BAT solicitó el tratamiento 55 Ibidem 56 Folio 197 del cuaderno núm. 1 del expediente. 57 Folio 295 ibidem. 58 Folio 346 ibidem. 59 Cfr. folio 346. 60 Cfr. 352 a 359 del cuaderno principal 26 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co arancelario preferencial basado en un certificado de origen escrito o electrónico emitido por la autoridad competente de la parte exportadora a solicitud del mismo, que para el caso concreto corresponde a los certificados emitidos por el SOFOFA; 2.

BAT declaró en todas las declaraciones de importación que la mercancía era originaria de Chile, con base en un certificado de origen legalmente expedido en Chile y todas las importaciones BAT las tenía a disposición de la autoridad aduanera el certificado de origen correspondiente. […]”61, por estas razones infundadas y las falsas afirmaciones realizadas por la DIAN, ya que la entidad competente del país exportador, verificó y autentico los certificados de origen. 10.2.

Manifestó que la violación al debido proceso se evidenció por no haber tenido en cuenta la totalidad del acervo probatorio, por lo que se tiene una decisión subjetiva, puesto que las resoluciones no están fundadas en un asidero factico y esto repercute ocasionando la falta de motivación, y que con lleva a la nulidad de los actos administrativos; por esto “[…] no es factible que la Administración de Aduanas pretenda desvirtuar el origen chileno de los tabacos sólo porque aproximadamente el 10% corresponde a Brasil, apartándose en su integridad del concepto emitido por la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales de Chile, que con claridad le otorga el origen chileno a la mercancía objeto del presente litigio […] teniendo en cuenta el requisito específico de origen, la DIAN se apresura y se acoge a las interpretaciones dadas por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo cuando esta entidad restringe el entendimiento de "países participantes" al que se refiere el acuerdo, esto es Colombia y Chile, y no a todos los países miembro de ALADI; y cuando hablamos de todos los países miembro de ALADI, los beneficios arancelarios deben ser extendidos a la compañía en razón de los cigarrillos de tabaco que se pretendía exportar a Colombia. […]”62. 10.3.

Adujo que teniendo en cuenta el principio de buena fe “[…] es un principio vinculante a las actuaciones de las autoridades públicas frente a las actuaciones de los particulares, y es cuando no es claro como pretende el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia y la DIAN, hacer una interpretación del ACE-24 sin consultar ni tener en cuenta la posición del Gobierno de Chile y efectuar las consultas respectivas para dirimir las controversias y no pasar por alto ni prescindir de la aplicación e 61 Ibidem 62 Ibidem 27 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interpretación de este acuerdo. […] como se ha manifestado de manera reiterada es clara la omisión de carácter arbitrario por parte de la Administración, toda vez que como se ha probado durante el trámite del presente proceso, desde un principio BAT South America presentó certificados de origen legalmente expedidos por la autoridad competente chilena y con base en ellos aplicó los beneficios arancelarios a los que tiene derecho y consultando los criterios de origen acordados entre las partes. […]”63 10.4.

Indicó que por la violación del derecho de defensa, establecido en la Constitución, se resalta la vulneración cuando “[…] mi representada nunca fue vinculada al proceso de verificación, tan solo fue informada del mismo y además en forma indebida, y contrario a lo que aduce la DIAN, la Compañía nunca pudo demostrar en el transcurso de control que había satisfecho plenamente la obligación a su cargo de declarar, con base en un certificado de origen, que la mercancía calificaba como originaria (artículo 4-17 del TLC); tampoco pudo sustentar la autenticidad del certificado, su expedición por la autoridad competente del país exportador; la consistencia de su contenido con la interpretación del gobierno del país exportador sobre los criterios de origen de los cigarrillos. […]”64 10.5.

Manifestó que, cumplido con todos los requisitos, así “[…] 1. BAT solicitó el tratamiento arancelario preferencial con base en los certificados de origen emitidos por la Sociedad de Fomento Fabril (SOFAFA) a solicitud de su proveedor, la compañía chilena de tabacos (Chiletabacos), los cuales como se ha demostrado con automáticos. 2. BAT declaró en todas las declaraciones de importación que la mercancía era originaria con base en un certificado de origen legalmente expedido en Chile. 3.

En cada una de las importaciones, BAT tenía a disposición de la Autoridad Aduanera el certificado de origen correspondiente. 4. La información la solicitó la DIAN a través de la Agencia de Aduanas, quien la remitió oportunamente. […]”65; finalmente establece que los certificados de origen cumplen con todos los requisitos, cumplen con la normatividad y que fue expedido por la entidad competente para esto del país exportado. 10.6.

Señaló que presenta una violación, debido que la DIAN no ostentaba la competencia necesaria para emitir una resolución de origen, “[…] la Administración no podía adelantar un procedimiento de verificación de origen reglado en el artículo 4-14 63 Ibidem 64 Ibidem 65 Ibidem 28 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y siguientes del TLC, solicitar informaciones o formular cuestionarios a los exportadores y expediré una “Resolución de Origen” al amparo de Artículo 4° del Acuerdo de Libre Comercio entre Colombia y Chile – Protocolo Adicional ACE 24, sino que debió, de acuerdo a al Resolución 252 comunicar al país exportador (efectuar las consultas pertinentes) y tomar las medidas que considerara necearías para garantizar el interés fiscal a través de cualquier otro medio. […] no se trata simplemente de una norma de procedimiento, sino que afecta claramente los derechos sustanciales de BAT, en cuando la consulta previa entre los países habría aclarado la diferencia de criterios y hubiera evitado el desconocimiento del origen de la DIAN aplicó en contravía de los intereses de la Compañía […]”66 no se debe asumir por parte de BAT la omisión de la DIAN de aplicar las normas establecidas en la Resolución núm. 252, y por el contrario aplicar normas posteriores a los hechos investigados, violando así las normas del derecho público internacional. 10.7.

Sostuvo que es evidente la violación al artículo 228 de la Constitución Política, en el entendido que se debe resaltar lo sustancial sobre las formas “[…] toda vez que se ha comprobado a lo largo del desarrollo de la actuación administrativa que se ha presentado un exceso de requisitos formales. […] se esta incurriendo en una falta grave a la buena fe al pretender exceder la exigencia en los requisitos formales para ello. […] nos encontramos frente a un defecto procedimental por exceso de ritual en manifiesto, debido a la omisión por parte de la DIAN en la aplicación de lo dispuesto por la entidad competente en las certificaciones expedidas en relación con el tabaco importado a Colombia desde Chile y que claramente cumplían con los requisitos del ACE 24 […]”67 11.

La parte demandada presentó sus alegatos de conclusión, en el momento procesal oportuno, en los siguientes términos:68 11.1 Manifestó que sobre el cargo de la nulidad de los actos administrativos por violación al artículo 4.24 del ACE No. 24 Anexo 2 de la Resolución 252 de 1999, que enuncia la parte demandante como vulneración al debido proceso y por la presunción de legalidad de los certificados de origen expedidos por las autoridades chilenas, cabe resaltar que “[…] participa la totalidad de los miembros de la ALADI, cuyos derechos y obligaciones rigen "exclusivamente' para los países miembros que ellos suscriban o 66 Ibidem 67 Ibixdem 68 Cfr. Folios 360 a 364 29 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que a ellos se adhieran, por lo que el ACE-24 es un Acuerdo de Complementación Económica, de Alcance Parcial - celebrado no entre todos los países miembros de la ALADI - sino sólo entre Colombia y Chile, y por lo tanto los derechos y obligaciones que en él se establecen rigen exclusivamente para Colombia y Chile. […]”69, para ello se debe tener en cuenta el pronunciamiento oficial del Gobierno colombiano, al ser expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia, el cual emitió oficio DIE- 493 de 10 de noviembre de 2010, por ser un “país participante” en el ACE 24, para poder dirimir la confrontación existente entre el Gobierno Colombiano y el Gobierno Chileno. 11.2 Expresó que al cargo referente a la afectación del principio de la Buena fe y la Confianza legítima consagrado en el artículo 83 de la Constitución, es incongruente ya que “[…] debe tener en cuenta el despacho la comunicación DIE-493 de noviembre 10 de 2010², suscrita por el Ministerio de Industria y Turismo de Colombia, (Folio 56 a 57 de los antecedentes - acápite de pruebas) donde claramente se determinó que para considerar los cigarrillos originarios en el marco del ACE -24, es requisito indispensable que el tabaco provenga de los países participantes del acuerdo que concede las preferencias, es decir de Chile o de Colombia, requisito que no se cumplió en el presente caso y por ello se negó el origen de tales mercancías […]”, por otra parte “[…] está demostrado que no nos encontrarnos frente a actos arbitrarios, repentinos o improvisados de parte de mi mandante, sino ante la aplicación juiciosa y estricta de la normatividad aduanera y las disposiciones del acuerdo ACE 24 y el TLC suscritos entre Chile y Colombia. […] ”70 11.3 Indicó que los motivos por los cuales no es aceptable el argumento de la parte demandante, en el que establecen la violación del derecho de la defensa, puesto que “[…] se informó de la existencia del procedimiento de verificación del origen de los cigarrillos importados a quien no ostentaba para esa época la calidad de representante legal de la compañía, razón por la cual nunca pudo demostrar que había satisfecho certificado de origen, que la mercancía calificaba como originaria (artículo 4-17 del TLC); y que tampoco pudo sustentar la autenticidad del certificado, su expedición por la autoridad competente del país exportador […] Aunado lo anterior, no establece el Acuerdo para la validez del procedimiento administrativo, que la autoridad aduanera 69 Ibidem 70 Ibidem 30 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co deba en la etapa de acopio de información o de envió de los cuestionarios, notificar al importador de la actuación administrativa, pues es claro el numeral 17 del Artículo 4.21: "Procedimientos para Verificación de Origen" en consagrar que la notificación al importador se debe surtir cuando se emita la Resolución de origen que incluya los hechos y el fundamento legal de dicha resolución, así como también debiendo notificar a la autoridad competente de la parte exportadora, lo cual fue cumplido a cabalidad por mi representada, pues no obstante, no ser obligatoria dicha etapa, la entidad que represento SI comunicó la realización del proceso de verificación de origen de las mercancías importadas a Colombia por parte de BAT[…]”71; finalmente los demás tramites previstos en los artículos 4.21 y 2.25 se desarrollaron correctamente, es así, como la parte demandante interpuso el recurso de reposición y en subsidio de apelación, por lo cual se garantizó el debido proceso y se agotó las etapas de la vía gubernativa. 11.4 Adujo que no es procedente la nulidad de los actos administrativos por vulneración al artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, por falsa motivación de la Resolución acusada, debido a la omisión del material probatorio, “[…] porque se verificó el cumplimiento de los requisitos exigidos para que la mercancía obtuviera el tratamiento arancelario preferencial y si calificaba como originaria o no, por tratarse de mercancía importada desde la República de Chile, verificación que no se limita únicamente a constatar la autenticidad del certificado, o si éste fue expedido por quien está habilitado para ello, o si figura en los archivos de la Parte Exportadora, o en los soportes de la operación de importación; sino que buscaba determinar si la mercancía importada calificaba como originaria. […]”72 11.5 Conforme a la expedición de los actos administrativos acusados, se “[…] procedió a verificar la autenticidad de los certificados de origen expedidos por la Sociedad de Fomento Fabril SOFOFA- a la empresa exportadora Compañía Chilena de Tabacos S.A. y el cumplimiento del criterio de origen consignado en los mismos y en la respuesta según Carta No. 4231 del 13 de octubre de 2011 de la parte exportadora y luego de realizar un análisis detallado de los certificados, se concluye respecto al carácter de originario de los "Cigarrillos" que "más del 90% de los tabacos utilizados son chilenos 71 Ibidem 72 Ibidem 31 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y menos del 10% restantes provienen de Brasil" […]”,73 finalmente insistió que el Anexo 2 trae consigo la obligación de que el tabaco debe ser de los países participantes del Acuerdo. 11.6 Señaló que de acuerdo a la nulidad de los actos administrativos por violación directa del artículo 28 de la Convención de Viena, por la falta de competencia de la DIAN para expedir una resolución de origen “[…] No es cierto que la autoridad aduanera careciera de competencia para adelantar un procedimiento de verificación de origen de acuerdo al artículo 4-14 y siguientes del TLC, o para solicitar informaciones o formular cuestionarios a los exportadores y expedir una "Resolución de Origen" al amparo del Artículo 4° del Acuerdo de Libre Comercio, pues claro que las normas de origen del Acuerdo de Complementación Económica ACE-24, deben ser aplicadas a las operaciones de importación que se realizaron al amparo de los certificados de origen expedidos en vigencia del ACE-24, por lo que no resulta válidamente aplicar el criterio de origen establecido en el Protocolo Modificatorio, (TLC Colombia - Chile) así como el contenido de las Decisiones 6 y 9 de la Comisión de Libre Comercio, pues bajo el criterio de origen del ACE-24 se expidieron los certificados de origen a favor de la hoy demandante y se realizaron las importaciones que se analizan, valga decir, en los años 2007, 2008 y 2009, por lo que no ha incurrido la DIAN en aplicación retroactiva del TLC. […]” 74 11.7 Sostuvo que la nulidad de los actos administrativos por el desconocimiento del principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, y desconocimiento de los actos propios.

“[…] No es cierto que el desconocimiento del certificado de origen que hace la DIAN atenta contra la buena fe, y que los actos demandados vulneraron los derechos de BAT South América al desconocer que cumple con las reglas de origen del ACE 24 suscrito entre Colombia y Chile; pues del material probatorio arrimado al expediente se tiene claridad que los certificados de origen nunca fueron desconocidos por la autoridad aduanera, tampoco se negó su originalidad o la falta de competencia de quien los expidió, en tanto el asunto de fondo consistió en realizar el estudio de verificación del origen de las mercancías (cigarrillos) importados a Colombia por la sociedad BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED, y al constatarse que los mismos no cumplían los requisitos de origen establecidos en el acuerdo ACE-24 suscrito entre 73 Ibidem 74 Ibidem 32 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Colombia y Chile, no estaba llamada a acceder al beneficio arancelario aplicado en las declaraciones de importación, conclusión a la que llego la DIAN en los actos demandados, toda vez que en cabeza de ella radica la verificación del cumplimiento d ellos requisitos precios en el acuerdo de complementación ACE 24 respecto del origen de las mercancías […]”75 Concepto del Ministerio Público 12.

El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES 13. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo internacional en materia de Derecho de los tratados; v) el marco constitucional y legal en materia de Derecho de los tratados; vi) el marco normativo y desarrollos jurisprudenciales sobre acuerdos simplificados; vii) el marco constitucional de la integración Latinoamericana y del Caribe; viii) el Tratado de Montevideo que instituye la Asociación Latinoamericana de Integración, ALADI; ix) los acuerdos de alcance parcial y acuerdos de complementación económica en el marco de la ALADI; x) el Acuerdo de Complementación Económica núm. 24 o ACE 24 entre la República de Colombia y la Republica de Chile; xi) el Protocolo modificatorio al Acuerdo de Complementación Económica núm. 24; xii) el Régimen de normas de origen de las mercancías; y xii) el análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala 14. Vistos: i) el numeral 1.° del artículo 128 del Decreto 01 de 198476, sobre la competencia del Consejo de Estado, en única instancia, aplicable en los términos del 75 Ibidem 76 “[…] Artículo 128. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: […] 2.

De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, con excepción de los de carácter laboral. No obstante, las controversias sobre los actos de declaratoria de unidad de empresa y calificación de huelga son de competencia del Consejo de Estado en única instancia. […]”. 33 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 30877 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201178, sobre el régimen de transición y vigencia; y ii) el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, sobre la distribución de los procesos entre las secciones de esta Corporación, la Sala considera que es competente para conocer del presente asunto. 15.

Agotados los procedimientos inherentes al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata este asunto, y sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub examine, como se desarrollará a continuación. Actos administrativos acusados 16. Los actos administrativos acusados son los siguientes79: 16.1 Resolución núm. 004551 de 19 de abril de 201180, que dispone: “[…] 9 Por medio de la cual se determina que la mercancía clasificada en la subpartida arancelaria 2402.20.00 (NALADISA), correspondiente a cigarrillos, exportada de Chile por la sociedad COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A. e importada a Colombia por la empresa BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED, no cumple con las condiciones para ser considerada originaria de Chile en los términos de lo dispuesto en el Régimen de Origen del Acuerdo de Complementación Económica Chile – Colombia ACE N° 24 LA SUBDIRECTORA DE GESTION TECNICA ADUANERA En ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 28 del Decreto 4048 de 2008 y de conformidad con lo señalado en el Capítulo 4 del Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Chile - Protocolo Adicional al Acuerdo de Complementación Económica para el Establecimiento de un Espacio Económico Ampliado entre Colombia y Chile (ACE 24) adoptado mediante la Ley 1189 de abril 28 de 2008 y 77 “[…] Artículo 308.

Régimen de Transición y Vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]” 78 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 79 Se procede a trascribir los apartes más relevantes. 80 Folios 13 a 19 del cuaderno número 1 del expediente. 34 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSIDERANDO

Que con el fin de constatar el carácter originario de los cigarrillos importados de Chile por la subpartida arancelaria 2402.20.00 bajo el marco del Acuerdo de Complementación Económica No. 24 entre Colombia y Chile, la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera con oficios números 100-210- 227-340-015, 100-210-227- 340-016 del 17 de marzo de 2010, y 100-210- 227-340-017 del 23 de marzo de 2010 solicitó a la AGENCIA DE ADUANAS DHL FORWARDING COLOMBIA S.A., ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO ALMAVIVA S.A. en calidad de Declarantes, copia de los Certificados de Origen, Documentos de Transporte Facturas Comerciales que sirvieron como soporte de las operaciones de importación relacionadas en los oficios citados y realizadas por la empresa BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED. (folios 54-64).

Que la Agencia de Aduanas DHL presentó respuesta a los requerimientos Nos 100 210-227-340-015 y 100-210-227-340-017, con escritos dirigidos a la Coordinación de Servicio de Origen radicados bajo los números 2010ER27503 y 2010ER32792 del 5 20 de abril de 2010, respectivamente. (folios 73-79 y 419). Que la Agencia de Aduanas ALMAVIVA mediante radicado 2010ER33938 del 22 d abril de 2010, presentó respuesta dirigida a la Coordinación del Servicio de Origen a requerimiento No. 100-210-227-340-016 (folio 1043).

Que de la información remitida por las Agencias de Aduanas se observa que en lo Certificados de Origen se relaciona la subpartida arancelaria 2402.20.00 (NALADISA y en las declaraciones de importación la correlativa 2402.20.20.00 (folios 73-2026) Que según lo dispone el artículo 8 del Acuerdo de Complementación Económica Chile-Colombia ACE N° 24 en materia de Régimen de Origen, las normas aplicables son las pertenecientes al Régimen General de Origen aprobado mediante Resolución 78 del Comité de Representantes de la ALADI, posteriormente consolidado en la Resolución 252 de agosto 4 de 1999.

La Resolución 252 en su artículo primero establece: "PRIMERO.- Son originarias de los países participantes de un acuerdo concertado de conformidad con el Tratado de Montevideo 1980: a) Las mercancías elaboradas íntegramente en sus territorios, cuando en su elaboración se utilicen exclusivamente materiales de cualquiera de los países participantes del acuerdo." ( ) e) Las mercancías que, además de ser elaboradas en su territorio, cumplan con los requisitos específicos establecidos en el Anexo 2 de esta Resolución" El anexo 2 de la Resolución 252 señala: ANEXO 2 REQUSITOS ESPECIFICOS DE ORIGEN NALADISA 96 DESCRIPCION REQUISITO ESPECIFICO 35 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2402.20.00 Cigarrillos que contengan tabaco Tabaco de los países participantes Que por lo tanto, la mercancía clasificada por la subpartida arancelaria 2402.20.00 (NALADISA)correspondiente a cigarrillos para ser considerada originaria de un País Parte, debe cumplir con el requisito específico de origen establecido en el Anexo 2 de la Resolución 252 de la ALADI, esto es, que el tabaco de los cigarrillos elaborados sea de los países participantes.

Que en este contexto la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, decidió iniciar el Procedimiento de Verificación de Origen. Que el procedimiento de Verificación de Origen en el cual se basa la investigación realizada, es el establecido e el Capitulo 4 (Régimen de Origen) del Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Chile Protocolo Adicional al ACE-24.

Que en virtud de lo dispuesto en el artículo 4.21 párrafo 1 del Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Chile Protocolo Adicional al ACE-24, la Subdirectora de Gestión Técnica Aduanera, mediante oficios Nos. 100-210-227-0201 del 4 de junio de 2010 y 100-210-227-0238 del 30 de junio del 2010, dirigidos a la Dirección de Asuntos Económicos Bilaterales de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, solicitó verificar la autenticidad de los Certificados de Origen expedidos por la Sociedad de Fomento Fabril - SOFOFA - a la empresa exportadora COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A., que amparan la mercancía correspondiente a cigarrillos clasificados por la subpartida arancelaria 2402.20.00 (NALADISA)y el cumplimiento del criterio de origen consignado en los siguientes Certificados de Origen emitidos bajo el marco del Acuerdo de Complementación Económica entre Colombia - Chile ACE N° 24: (folios 1846-1850) […] Que en respuesta a la solicitud, el 10 de septiembre de 2010, la Dirección de Asuntos Económicos Bilaterales de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales de Chile en Carta N° 3476 radicado DIAN N° 2010ER77830 del 13 de 04/05/2009 septiembre de 2010, informó que realizado un análisis detallado de los Certificados de Origen emitidos por la Sociedad de Fomento Fabril - SOFOFA se concluyó lo siguiente: - Respecto al carácter originario de los "cigarrillos" informo a Ud. que bajo el ACE N° 24, Anexo 2 (Requisitos Específicos de Origen) de la Resolución 252, exige que los tabacos con que se fabrica dicho producto sean de los países participantes (Partes Signatarias), lo cual se cumple, ya que más del 90% de los tabacos utilizados son chilenos y menos del 10% restante provienen de Brasil, que es parte signataria de la Resolución 252.

( ) - Los 176 certificados son auténticos y se encuentran en los archivos de SOFOFA. 36 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Las personas que suscriben los certificados de origen son funcionarios de la SOFOFA y se encuentran habilitados para emitir certificados de origen de exportación por parte del Gobierno Chileno." (folios 2038-2039).

Que con fundamento en la respuesta emitida por la Dirección de Asuntos Económicos Bilaterales del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, la Coordinación Servicio de Origen de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera, con oficio N 100-210-227-340-155 del 24 de septiembre de 2010, consultó a la Dirección Integración Económica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo sobre aplicación del Criterio de Origen para los cigarrillos en el marco del Acuerdo Complementación Económica Colombia Chile ACE N° 24 y del Procedimiento Verificación de Origen establecido en el marco del IX Protocolo del mismo Acuerdo (folio 2040).

Que mediante oficio No. DIE-470 del 26 de octubre de 2010 suscrito por el Director Integración Económica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, señala: " I normas aplicables para adelantar un proceso de verificación de origen c posterioridad a la entrada en vigor del TLC, son las normas establecidas en dic TLC". Así mismo indica, que para poder emitir una Resolución de Origen indispensable cumplir con el procedimiento de verificación de origen establecido en Artículo 21.4 3 (sic) del TLC (folio 2042) Que Posteriormente, el Director de Integración Económica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo con oficio No. DIE-493 del 10 de noviembre de 2010, dando alcance al oficio No. DIE-470, manifiesta que revisado el artículo 1 de la Resolución 252 de la Asociación Latinoamericana de Integración ALADI y su Anexo 2, se encuentra que: " para considerar una mercancía originaria bajo el ACE-24 entre Chile y Colombia, es necesario que las mercancías a exportar, para el caso los cigarrillos, sean elaborados íntegramente en Chile y Colombia.

Lo anterior teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 1: "Son originarias de los países participantes de un acuerdo concertado de conformidad con el Tratado de Montevideo 1980: a) Las mercancías elaboradas íntegramente en sus territorios, cuando en su elaboración se utilicen exclusivamente materiales de cualquiera de los países participantes del acuerdo.

(…) e) Las mercancías que, además de ser elaboradas en su territorio, cumplan con los requisitos específicos establecidos en el Anexo 2 de esta Resolución. El Anexo 2 de la mencionada Resolución exige que el tabaco de los cigarrillos elaborados sea "de los países participantes" Al consagrar la norma el término "países participantes" hace referencia a los países participantes de un acuerdo concertado de conformidad con el Tratado de Montevideo, es decir de un Acuerdo de Alcance Parcial o Regional, celebrado en el marco de la ALADI (en este caso el ACE 24) y no a los países signatarios del Tratado de Montevideo y de la Resolución 252 En este orden de ideas, para considerar los cigarrillos originarios en el marco del ACE-24, es requisito indispensable que el tabaco provenga de los países 37 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co participantes del acuerdo que concede las preferencias, es decir de Chile o de Colombia" - subrayado fuera de texto - (folios 2046-2047).

Que en cumplimiento de lo establecido en el Capitulo 4, articulo 4.21 párrafo 3 (a) del Acuerdo de Libre Comercio entre las Repúblicas de Colombia y Chile - Protocolo Adicional al ACE No. 24, a través de oficio No. 100-210-227-0379 del 3 de noviembre de 2010, la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera remitió a la empresa exportadora COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A., con copia a la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales, el Cuestionario de Verificación de Origen (folios 2048 - 2058).

Que mediante Carta N° 5029 del 17 de diciembre de 2010, radicado DIAN N° 2010ER110323 del 21 de diciembre del mismo año, la Dirección de Asuntos Económicos Bilaterales de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales de Chile, solicitó prórroga hasta el 10 de febrero de 2011 para responder el Cuestionario de Verificación, la cual fue concedida a la empresa exportadora COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A., por la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera mediante oficio No. 100210-227-0433 del 24 de diciembre de 2010 (folio 2075).

Que con oficio N° 100210-227-0021 del 19 de enero de 2011, la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera informó al Representante Legal de la empresa importadora BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED, Doctor Marcelo José Teixeira Izzo, sobre la realización del proceso de Verificación de Origen para las mercancías descritas como cigarrillos clasificados por la subpartida 2402.20.00 exportadas por la empresa COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A., durante los años 2008, 2009 y 2010 (folio 2092).

Que a través de Carta N° 0506 del 7 de febrero de 2011, radicado DIAN N 2011ER13519 del 15 de febrero del mismo año, la Dirección de Asuntos Económicos Bilaterales de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales de Chile, remitió el Cuestionario de Verificación de Origen debidamente contestado firmado por el Representante Legal de la COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A con los anexos respectivos y los documentos e información solicitados (folios 2116- 2139).

Que en el escrito que acompaña la remisión del Cuestionario de Verificación de Origen, el Representante Legal de la COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS SA efectúa algunas precisiones tendientes a respaldar el cumplimiento de las normas de origen aplicables en el Acuerdo de Complementación Económica N° 24 entre Chile - Colombia ACE-24, manifestando al respecto y en relación con la Resolución 252 del Comité de Representantes que: “… al señalar esta normativa como requisito que el tabaco fuera de los “países participantes" se entiende como que el tabaco fuera de los países participantes de la ALADI, tal como lo han aplicado las autoridades Chilenas al momento de la expedición de los certificados de origen y lo han entendido las mismas Partes cuando mediante una disposición posterior (Decisión 06) precisa de manera explícita la acumulación extendida.

La circunstancia de que en los requisitos específicos de origen se consagra la acumulación entre todos los países participantes de la ALADI, explica que esta figura de la acumulación no se regulara de manera expresa en el articulado del Acuerdo ( )" Concluyendo que " nuestra compañía cumple a con las reglas de origen del ACE 24suscrito entre Colombia y Chile, en las operaciones de cigarrillos 38 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nuestra vinculada BAT COLOMBIA, tal como se puede verificar en forma detallada en cada uno de los anexos de la información solicitada " (folios 2133-2136) Que en el Anexo a la respuesta de la pregunta 8 del Cuestionario de Verificación, la COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A. relacionó que importó para los años 2006, 2007, 2008 y 2009 "Tabaco" de Brasil, México, Perú, Venezuela y Zimbabwe, entre otros (folios 2154-2216) Que en el Anexo a la respuesta de la pregunta 12 del Cuestionario de Verificación, la COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A relacionó que para la producción de los cigarrillos exportados hacia Colombia bajo el marco del Acuerdo de Complementación Económica ACE No24 y amparados en las declaraciones de importación presentadas en los años 2008 y 2009 utilizó tabaco importado en los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 (folios 2246-3933) Que en respuesta a la pregunta 13 del Cuestionario de Verificación, la COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A. confirmó que no ha utilizado tabaco colombiano en la fabricación de los cigarrillos exportados hacia Colombia para los años 2008 y 2009.

(folio 2126) Que en respuesta a la pregunta 34 del Cuestionario de Verificación, la COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A declara que para las exportaciones realizadas a Colombia hasta mayo 7 de 2009 bajo el marco del Acuerdo de Complementación Económica No. 24, el criterio de origen fue el establecido en el Anexo 2 "Requisito Específico de Origen" de la Resolución 252 de la ALADI que exige para los cigarrillos que los tabacos con que se fabrican "sean de los "países participantes" entendiendo por ello los países miembros de ALADI, a su vez, Partes Signatarias de la referida resolución. Este criterio lo cumplimos al utilizar más del 90% de tabacos chilenos, y el restante de países participantes de ALADI, que igualmente son partes signatarias de la resolución 252".

(Folio 2129) Que en los Certificados de Origen expedidos bajo el marco del Acuerdo de Complementación Económica ACE-24, se relaciona el criterio de origen "RESOLUCIÓN 252, ARTÍCULO 1, LITERAL E". Que del análisis y evaluación de la información suministrada correspondiente al Acuerdo de Complementación Económica Chile-Colombia ACE No. 24, se evidencia que en la fabricación de cigarrillos exportados por la empresa COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A se utilizó "Tabaco importado" de Brasil, México, Perú, Venezuela, y Zimbabwe, entre otros (folios 2246-3324, 3374-3383, 3446-3621, 3630-3633, 3866- 3873, 3892-3895, 3900-3903).

Que como se señaló, el Director de Integración Económica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se pronunció al respecto con oficio No. DIE- 493 del 10 de noviembre de 2010, manifestando que la expresión "Tabaco de los países participantes" se refiere a un Acuerdo "concertado de conformidad con el Tratado de Montevideo, es decir de un Acuerdo de Alcance Parcial o Regional, celebrado en el marco de la ALADI (en este caso el ACE 24) y no a los países signatarios del Tratado de Montevideo y de la Resolución 252 " concluyendo que "para considerar los cigarrillos originarios en el marco del ACE-24 es requisito indispensable que el tabaco provenga de los países participantes del Acuerdo que concede las preferencias, es decir, de Chile o de Colombia (folios 2046 y 2047) 39 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que conforme a la consideración anterior, el criterio de origen "RESOLUCIÓN 252, ARTÍCULO 1, LITERAL E" invocado en los 129 Certificados de Origen expedidos bajo el marco del Acuerdo de Complementación Económica Chile - Colombia ACE N° 24, no acredita el origen para la aplicación del mencionado Acuerdo, consistente no sólo) Lu en que la elaboración de los cigarrillos se realice en el territorio de los Estados Parte sino que además que el tabaco utilizado sea de los Países Participantes.

Que como resultado del Procedimiento de Verificación desarrollado, se determina que la mercancía clasificada por la subpartida arancelaria 2402.20.00 (NALADISA) correspondiente a cigarrillos exportados a Colombia por la empresa COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A., e importada por la sociedad BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED, no cumple con las condiciones para ser considerada originaria en los términos de lo dispuesto en el Régimen de Origen, artículo 8del Acuerdo de Complementación Económica N° 24 entre Colombia y Chile, en razón a que en la elaboración de los cigarrillos exportados hacia Colombia se utilizó tabaco no originario de las Partes.

Que por otra parte, el Capítulo 4 - Régimen de Origen, Sección B - Procedimientos de Origen, artículo 4.17: Obligaciones Relativas a las Importaciones, del Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Chile - Protocolo Adicional al Acuerdo de Complementación Económica para el Establecimiento de un espacio Económico Ampliado entre Colombia y Chile (ACE 24) dispone: Artículo 4.17: Obligaciones Relativas a las Importaciones 1.

La autoridad aduanera de cada Parte exigirá que el importador que solicite tratamiento arancelario preferencial para una mercancía: (a) declare por escrito en el documento de importación requerido por su legislación, en base a un certificado de origen, que una mercancía califica como mercancía originaria; ( ) 2. Si un importador en su territorio no cumple con alguno de los requisitos establecidos en este Capítulo, la autoridad aduanera negará el tratamiento arancelario preferencial Que se advierte el incumplimiento por parte del importador BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED de la norma transcrita, en lo pertinente, toda vez que en las Declaraciones de Importación presentadas (Folios 73-418, 441-624, 661-678, 890-919, 1031-1041, 1547- 1838) consta que con fundamento en los Certificados de Origen expedidos por la SOCIEDAD DE FOMENTO FABRIL- SOFOFA los cigarrillos se declararon como originarios de Chile.

En consecuencia este Despacho,

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: Determinase que la mercancía clasificada en la subpartida arancelaria 2402.20.00 (NALADISA) correspondiente a cigarrillos, amparada en la Declaraciones de Importación relacionadas en este artículo y 40 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co exportada desde Chile hacia Colombia por la empresa COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A., e importada por la sociedad BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED., con NIT 800.245.520-2, no cumple con las condiciones para ser considerada originaria en los términos de lo dispuesto en el Régimen de Origen del Acuerdo de Complementación Económica Chile Colombia ACE N° 24, de conformidad con lo señalado en la parte motivada de la presente Resolución:

ARTICULO SEGUNDO: Notificar, el contenido de la presente resolución al importador BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED, con NIT 800.245.520- 2, de conformidad con lo establecido en los artículos 44 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

ARTICULO TERCERO: Notificar, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.21 del Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Chile - Protocolo Adicional al Acuerdo de Complementación Económica para el Establecimiento de un Espacio Económico Ampliado entre Colombia y Chile (ACE 24) al Subdepartamento de Certificados de Origen del Departamento de Acceso a Mercados de la Dirección de Asuntos Económicos Bilaterales de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores en la siguiente dirección: San Martín 88, piso 2 Santiago - Chile, mediante el envío de una copia de esta Resolución a través de correo certificado internacional.

ARTICULO CUARTO: Una vez en firme la presente resolución, remítase a la Subdirección de Gestión de Fiscalización Aduanera para que proceda al cobro de los tributos aduaneros dejados de cancelar y sanciones correspondientes, por lo expuesto en los considerandos del presente acto administrativo a las importaciones de la mercancía clasificada en la subpartida arancelaria 2402.20.00 (NALADISA) correspondiente a cigarrillos amparada en las Declaraciones de Importación relacionadas en el artículo primero de esta resolución, exportada desde Chile hacia Colombia por la empresa COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A., e importada por la sociedad BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED.

ARTICULO QUINTO: Contra la presente resolución procede el Recurso de Reposición (Revisión en términos del TLC) ante la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera y el Recurso de Apelación ante la Dirección de Gestión de Aduanas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, los que deberán interponerse por escrito dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia y presentarse en la Coordinación de Documentación de la Subdirección de Gestión de Recursos Físicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en la siguiente dirección: Carrera 7 No 6-54 piso 1, Bogotá Colombia.

ARTÍCULO SEXTO: Compulsar copia del presente acto administrativo a la Dirección de Gestión de Aduanas y a la Dirección de Integración Económica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (Calle 28 No. 13 A 15, Piso 6° de Bogotá), para su conocimiento. […]” 15.2 Resolución núm. 006711 de 14 de junio de 201181 de la cual se destaca, lo siguiente: “[…] DISPONE 81 Folios 21 a 31 del cuaderno núm. 1 del expediente. 41 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR la Resolución N° 004551 del 19 de abril de 2011, por medio de la cual se determinó que la mercancía clasificada bajo la subpartida arancelaria 2402.20.00 (NALADISA) correspondiente a cigarrillos, importada por la sociedad BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED y exportada desde Chile hacia Colombia por la COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A., no cumple con las condiciones para ser considerada originaria de Chile en los términos de lo dispuesto en el Régimen de Origen del Acuerdo de Complementación Económica ACE N° 24 entre Chile y Colombia.

ARTÍCULO SEGUNDO: NOTIFICAR el contenido del presente acto administrativo a la doctora MÓNICA MARIANA ACOSTA SÁNCHEZ con cédula de ciudadanía N° 52.114.388 de Bogotá, en su calidad de Apoderada General de la sociedad BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED con NIT 800.245.520-2, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO TERCERO: COMPULSAR copia del presente acto administrativo a la Dirección de Gestión de Aduanas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para lo de su competencia, teniendo en cuenta que contra la Resolución N° 004551 del 19 de abril de 2011, se interpuso recurso de apelación el 10 de mayo de 2011, bajo el radicado DIAN N° 2011ER41521 ARTÍCULO CUARTO: COMPULSAR copia del presente acto administrativo a la Dirección de Integración Económica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (Calle 28 No.13 A-15, Piso 6ºde Bogotá), y a la Autoridad Competente del País Exportador, el Subdepartamento de Certificados de Origen del Departamento de Acceso a Mercados de la Dirección de Asuntos Económicos Bilaterales de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales Ministerio RR.EE., (San Martín 88, piso 2 Santiago - Chile), mediante el envío de una copia de esta Resolución a través de correo certificado internacional para su conocimiento. […]” 15.3 Resolución núm. 012386 de 29 de noviembre de 201182 de la cual se destaca, lo siguiente: “[…]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la Resolución No. 004551 del 19 de abril de 2011 de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera "Por medio de la cual se determina que la mercancía clasificada en la subpartida arancelaria 2402.20.00 (NALADISA), correspondiente a cigarrillos, exportada de Chile por la sociedad COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A. e importada a Colombia por la empresa BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED, no cumple con las condiciones para ser considerada originaria de Chile en los términos de los dispuesto por el Régimen de Origen del Acuerdo de Complementación Económica Chile - Colombia ACE No 24”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 82 Folios 33 a 47 del cuaderno núm. 1 del expediente. 42 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO SEGUNDO: NOTIFICAR el contenido de esta providencia al Representante Legal de la sociedad, o a quien haga sus veces, de conformidad con lo previsto en los artículos 44 y siguientes del Código Contencioso Administrativo en la Calle 97 A No. 9 A-34, Edificio Santa Clara, Piso 4º de Bogotá D.C., advirtiendo al interesado que contra el presente acto administrativo no procede recurso alguno por haber quedado agotada la vía gubernativa.

ARTICULO TERCERO: COMPULSAR copia de la presente Resolución a la Dirección de Integración Económica del Ministerio Comercio, Industria y Turismo a la Calle 28 No. 13 A – 15 de Piso 6º de Bogotá D.C.; por correo certificado internacional a, la Dirección de Asuntos Económicos Bilaterales de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile en Teatinos No. 180 - Piso 11 de Santiago de Chile y a la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la Entidad.

ARTICULO CUARTO: En firme la presente Resolución, DEVOLVER el expediente del Recurso de Apelación del Importador a la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera para que repose en sus archivos. […]” Problema jurídico 17. La Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado, con fundamento en la demanda, la contestación a la demanda, los alegatos y las pruebas decretadas e incorporadas legalmente al expediente del proceso de la referencia, y atendiendo a que de manera general la parte demandante funda los cargos afirmando que los actos acusados desconocen las normas que regulan el Régimen de Origen del Acuerdo de Complementación Económica Chile Colombia ACE N° 24, y del Régimen General de Origen de la ALADI, regulado en la Resolución 78 del Comité de Representantes de la Asociación, aprobada mediante Resolución núm. 252 de 1999, determinará: 17.1 Si las resoluciones núm. 004551 de 19 de abril de 2011, 006711 de 14 de junio de 2011 y 012386 de 29 de noviembre de 2011 infringen: i) el artículo 4.24 del ACE núm. 24 – Anexo 2 de la Resolución 252 de 1999; ii) el artículo 83 de la Constitución Política; iii) el artículo 29 de la Constitución Política; iv) el artículo 28 de la Convención de Viena; el artículo 228 de la Constitución Política; y v) si existe o no ánimo defraudatorio por la parte demandante. 17.2.

En tal virtud, la Sala definirá si hay lugar a declarar o no la nulidad de los actos acusados expedidos por la parte demandada. Marco normativo internacional en materia de Derecho de los tratados 43 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18.

Vista la Convención de Viena de 23 de mayo de 196983, sobre el derecho de los tratados, que tiene por objeto regular los tratados entre Estados, en el literal a) del artículo 2º define un tratado como: […] a) un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular“[…]”. 19.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados codifica la costumbre internacional en materia de celebración, entrada en vigor, observancia, aplicación, interpretación, modificación, nulidad, terminación, suspensión de los tratados, formación, ejecución, interpretación y terminación de los tratados, entre otros temas. 20. Vistos los artículos 26 y siguientes de la Convención de Viena de 1969, sobre los principios: i) pacta sunt servanda; ii) la observancia del derecho internacional; iii) interpretación de buena fe; iv) irretroactividad; v) ámbito de aplicación territorial; vi) las normas concernientes a terceros estados o efecto relativo; entre otros.

Marco constitucional y legal en materia de Derecho de los tratados 21. Visto el artículo 9 de la Constitución Política, las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia. 22.

Visto el numeral 2 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 11 de la Convención de Viena de 1969, sobre formas de manifestación del consentimiento para obligarse por un tratado, le corresponde al Presidente de la República, como Jefe de Estado, dirigir las relaciones internacionales y celebrar tratados o convenios con otros Estados o entidades internacionales. 23.

Visto el artículo 150 de la Constitución Política, en especial el numeral 16, es función del Congreso aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros 83 Aprobada por el Congreso Nacional mediante la Ley 32 de 29 de enero de 1985, promulgada mediante el Decreto num. 1564 de 6 de junio de 1985, y en vigor para Colombia a partir del 10 de mayo de 1985. 44 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estados o con entidades de derecho internacional. 24.

Visto el artículo 241 de la Constitución Política, sobre funciones de la Corte Constitucional, en especial el numeral 10, le corresponde decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. 25. La Corte Constitucional ha considerado que los tratados son actos complejos, no sólo porque están sometidos a disposiciones internacionales y constitucionales, sino porque en su desarrollo, que se cumple en diversas etapas, como la negociación, adopción, aprobación y ratificación o adhesión, intervienen diferentes órganos del Estado.84 En este sentido dispuso: “[…] La doctrina ha entendido la celebración o perfeccionamiento definitivo de un tratado como el acto o los actos mediante los cuales un sujeto internacional consiente en obligarse por un tratado.

Celebración que por la naturaleza propia de ese tipo de acuerdos o contratos, que implican una puesta en juego de la soberanía nacional, (art. 9 C.N.), tiene un carácter solemne; de suerte que, de manera general se trata de actos complejos, que según el orden jurídico interno de cada Estado comprenden varios pasos como la negociación, firma, aprobación y ratificación o adhesión. En los sujetos internacionales no estatales, estos pasos suelen ser más flexibles aunque no menos solemnes.

Esa complejidad en el perfeccionamiento de los tratados permite distinguir de manera general, dos etapas en su perfeccionamiento: La primera que comprende la iniciativa, los acuerdos y negociaciones y la firma o suscripción del tratado según las circunstancias, como hecho previo a su entrada en vigencia en un determinado Estado; paso este último (firma o signatura) que no ocurre cuando el Convenio ya negociado por otros sujetos internacionales, ha sido definido en su texto y un nuevo Estado simplemente se adhiere a él. Y la segunda etapa, que comprende actos como la aprobación, ratificación, canje o adhesión, que concluyen el trámite del acto y su consecuente obligatoriedad para las partes […]”. 26.

Visto el numeral 10 del artículo 241 de la Constitución Política, dentro del procedimiento previsto en la Constitución Política, la ratificación del tratado está precedida de la declaratoria de exequibilidad del tratado y de la ley aprobatoria del mismo, siendo requisito sine qua non para que el Presidente pueda manifestar el consentimiento para obligarse por el tratado, al punto que la declaratoria de inconstitucionalidad impide que pueda realizar el canje de notas.

Al respecto dispone: “[…] Si la Corte los declara constitucionales, el gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte 84 Corte Constitucional, sentencia C-563/92. 45 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Constitucional, el Presidente de la República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva […]”. 27.

De esta manera, el trámite de los tratados por parte del Estado colombiano comprende como etapas: i) la celebración por parte del Presidente de la Republica; ii) la aprobación que corresponde al Congreso; iii) el control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional; y iv) la manifestación del consentimiento para obligarse por virtud de un tratado que hace el Presidente de la República. 28.

Vista la Ley 7 de 30 de noviembre de 1944 exige, para la promulgación del tratado, la expedición de un decreto, una vez ha quedado perfeccionado: “[…] Tan pronto como sea perfeccionado el vínculo internacional que ligue a Colombia por medio de un Tratado, Convenio, Convención, etc., el Órgano Ejecutivo dictará un decreto de promulgación, en el cual quedará insertado el texto del Tratado o Convenio en referencia, y en su caso, el texto de las reservas que el Gobierno quiera formular o mantener en el momento del depósito de ratificaciones […]”. 29.

Respecto de su incorporación al ordenamiento jurídico colombiano, la ley indicada supra, regula que los tratados se consideran vigentes como leyes internas, una vez son perfeccionados por el gobierno, mediante el canje de ratificaciones o el depósito de los instrumentos de ratificación. “[…]

ARTÍCULO 1. ° Los Tratados, Convenios, Convenciones, Acuerdos, Arreglos u otros actos internacionales aprobados por el Congreso, de conformidad con los artículos 69 y 116 de la Constitución, -hoy 189.2 y 150.16- no se considerarán vigentes como leyes internas, mientras no hayan sido perfeccionados por el Gobierno en su carácter de tales, mediante el canje de ratificaciones o el depósito de los instrumentos de ratificación, u otra formalidad equivalente […]” Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales sobre Acuerdos simplificados 30.

Vistos los artículos 11, 12 y 13 de la Convención de Viena sobre el consentimiento en obligarse por un tratado que se manifiesta mediante la firma y el canje de instrumentos que constituyen un tratado. 31. La Corte Constitucional, respecto de los acuerdos simplificados, consideró que: i) “[…] el consentimiento se manifiesta por la mera firma de quienes son titulares de plenos derechos para ellos […]”85; y ii) “[…] hallan su origen en la Convención de Viena, de 85 Corte Constitucional;

Sentencia C-170/95, declaró exequible la expresión “los acuerdos entre gobiernos y los usos internacionalmente consagrados”, contenida en el artículo 538 del Código de Procedimiento Penal, sobre la normatividad aplicable en asuntos probatorios. 46 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co modo que tienen la misma validez que los tratados internacionales […]“ 86 32.

En lo que al control constitucional de los acuerdos simplificados se refiere, la Corte Constitucional87 consideró que para su aprobación se debía surtir el trámite propio de un tratado internacional, por ser ésta la única forma prevista en la Constitución para que el Estado colombiano asuma obligaciones internacionales. Al respecto sostuvo: “[…] Ahora bien, en esta oportunidad es preciso señalar que aun cuando en el texto de la Constitución Política (artículos 150-16 y 241-10) no se mencione sino a los tratados para efectos de su aprobación o improbación, y del control constitucional, ello no significa que los demás acuerdos internacionales, como los simplificados, no requieran aprobación del Congreso mediante ley, sanción ejecutiva y revisión constitucional, formal y material por la Corte Constitucional, pues, como ya se anotó, se trata de verdaderos tratados internacionales.

En tal virtud, deben cumplir los requisitos exigidos constitucionalmente (artículos 150, 189 y 241): negociación, adopción y autenticación; aprobación interna por parte de los Estados, lo cual incluye, la intervención del Congreso, del Ejecutivo y de la Corte Constitucional; y la manifestación internacional de los sujetos del consentimiento de obligarse por medio del tratado. […]”.

(Negrilla fuera de texto). 33. En cuanto a las obligaciones contenidas en los acuerdos simplificados, la Corte Constitucional88 consideró que, dichos acuerdos no pueden generar nuevas obligaciones sino limitarse a desarrollar las adquiridas previamente a través de un tratado solemne, caso en el cual no requieren aprobación parlamentaria ni control previo de constitucionalidad.

Al respecto indicó: “[…] En relación con la posibilidad que tienen los Estados Partes de celebrar acuerdos complementarios, no estima la Corporación que se vulnere el ordenamiento superior, por cuanto los mismos constituyen instrumentos esenciales y necesarios para darle desarrollo y adecuada ejecución al Tratado internacional propiamente dicho sometido a todas las formalidades propias, conforme al derecho internacional y al derecho interno y que es objeto del control por la Corte.

Esos acuerdos complementarios o de desarrollo de tratados ya incorporados a la legislación colombiana corresponden a una de las clases de los llamados procedimientos simplificados que como se ha dicho y surge del texto de Convenio sujeto a análisis son instrumentos que buscan dar cumplimiento a las cláusulas sustantivas de un tratado vigente y que no dan origen a obligaciones nuevas ni puede exceder las ya contraídas por el Estado colombiano; la otra clase de procedimientos simplificados se integra por aquellos acuerdos relativos a materias que son de la órbita exclusiva del Presidente de la República, directamente o por delegación, como director de las relaciones internacionales. 86 Corte Constitucional;

Sentencia C-710/98, mediante la cual se declaró exequible el Convenio suscrito entre el Gobierno de la República de Colombia y la Universidad para la Paz “para la Creación de un Centro Mundial de Investigación y Capacitación para la Solución de Conflictos”, suscrito en Bogotá el 30 de julio de 1986, así como la Ley 438 de 1998, por medio de la cual se aprobó dicho Convenio. 87 Corte Constitucional; sentencia C-400/98 88 Corte Constitucional; sentencia C-363 /00, mediante la cual La Corte declaró exequible el “Convenio de Cooperación Turística entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República de Cuba”, hecho en la ciudad de la Habana a los veintiún (21) días del mes de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995), así como la Ley 513 de 1999, por medio de la cual se aprobó dicho Convenio. 47 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A juicio de la Corporación, si se trata de un instrumento internacional que no genera nuevas obligaciones para Colombia, por ser desarrollo directo de un tratado negociado, suscrito, aprobado y revisado en la forma prevista en la Constitución Política (artículos 189, numeral 2., 150, numeral 16., 241, numeral 10) puede prescindirse del trámite de aprobación parlamentaria y ponerse en vigor por el Presidente de la República, en ejercicio de la competencia que posee para la dirección de las relaciones internacionales.

Al igual que cuando se trata de declaraciones de enunciados políticos, de actos unilaterales del Estado colombiano o de acuerdos verbales, instrumentos que no están sometidos a la formalidad de la aprobación legislativa, la cual se aplica únicamente a los tratados propiamente dichos. Ni menos aún a control constitucional por parte de esta Corporación. (Negrilla fuera de texto). 34.

La Corte Constitucional89 precisó que, los acuerdos simplificados que se limitan a la ejecución de un tratado solemne no requieren aprobación del Congreso, pero sí deben cumplir dicho trámite cuando generan nuevas obligaciones en el escenario internacional: “[…] En este caso, dichos acuerdos forman parte de un tratado que cumplió con los pasos previstos en la Constitución (arts. 189-2 y 150-16) y ahora sometido a la revisión constitucional ordenada en el artículo 241-10 del ordenamiento superior.

Así las cosas, resulta claro que las obligaciones genéricas de cada parte se fijan en el tratado marco, de suerte que el país no adquirirá nuevos compromisos y que por lo mismo, el numeral (2) del artículo I no contradice ningún precepto constitucional. Sin embargo, en este punto hay que precisar, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación90, que existen una serie de instrumentos que se agrupan en la categoría de los denominados procedimientos simplificados que no entran en esa modalidad, pues a pesar de que son desarrollo de otro tratado, no se restringen a su mera ejecución sino que implican para los Estados partes la asunción de compromisos adicionales a los estipulados en el tratado principal, razón por la cual de conformidad con la Constitución, deben ser sometidos a la aprobación del Congreso y al control automático de constitucionalidad y demás reglas del derecho internacional en materia de tratados […]”.

(Negrilla fuera de texto). 35. Y, respecto de la diferencia entre tratados solemnes y acuerdos simplificados, la Corte Constitucional91 considera que: “[…] radica esencialmente en la forma como se perfecciona el convenio y expresa el consentimiento, pues mientras en los tratados solemnes su “perfeccionamiento exige un acto de ratificación autorizada por el Parlamento, la intervención en su proceso formativo del Jefe de Estado como órgano supremo de las relaciones internacionales, y el intercambio o depósito de los instrumentos de ratificación”, los acuerdos de forma simplificada “obligan en virtud de un acto distinto a la ratificación, manifestándose mediante la autenticación del texto del acuerdo o por un acto posterior a la autenticación, distinto de la ratificación, como la aprobación, la notificación, la 89 Corte Constitucional, Sentencia C-1258/00 mediante la cual declaró exequible el “Convenio entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Federal de Alemania sobre Cooperación Técnica”, hecho en Santa Fe de Bogotá, el 26 de mayo de 1998, así como la Ley 560 de 2000, por medio de la cual se aprobó dicho Convenio 90 Auto 018/94, Sentencias C-400/98, C-710/98 y C-187/99 91 Corte Constitucional, Auto 288 de 17 de agosto de 2010 48 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aceptación o la adhesión”.

En el foro internacional la diferencia tiene que ver con la forma como un Estado manifiesta el consentimiento, aún cuando ello ofrece escasa relevancia o es cuando menos discutible: “salvo que es diferente el procedimiento para su celebración, los tratados en forma simplificada se encuentran sujetos a las mismas reglas que los demás tratados, y tienen idéntico carácter jurídico; se usan muy a menudo para completar o incluso para modificar los tratados en forma solemne. […]” Marco Constitucional de la Integración Latinoamericana y del Caribe 36.

Vista la Constitución Política de Colombia, en especial: i) el preámbulo sobre el compromiso de impulsar la integración de la comunidad latinoamericana; ii) el artículo 9, sobe las relaciones exteriores del Estado fundadas en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia; iii) el artículo 150, numeral 16, sobre la función del Congreso de aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional, y transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros Estados; y iv) el artículo 224, sobre tratados de naturaleza económica y comercial acordados en el ámbito de organismos internacionales y la habilitación al Jefe de Estado a darles aplicación provisional, una vez lo cual, deben enviarse al Congreso de la República para su aprobación; v) el artículo 226, sobre la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional; y vi) el artículo 227, sobre la integración económica, social y política con las demás naciones y especialmente, con los países de América Latina y del Caribe.

Tratado de Montevideo que instituye la Asociación Latinoamericana de Integración, ALADI La ALADI, encuentra sus antecedentes en la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio, ALALC, creada por el Tratado de Montevideo de 196092, que tenía por objeto de crear una zona de libre comercio, con miras a proyectarla en el largo plazo en un mercado común regional, el cual instituyó a la Conferencia de las Partes Contratantes y al Comité Ejecutivo Permanente como sus órganos principales. 92 Aprobada por el Congreso mediante la Ley 88 de de 1961. 49 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37.

El Tratado de Montevideo de 1960 establecía una zona de libre comercio, que comprendía los territorios de los Estados contratantes, cuyo perfeccionamiento habría de alcanzarse en un período que no superara los 12 años mediante el principio de “gradualidad”. 38. El Tratado de Montevideo de 198093, creó la Asociación Latinoamericana de Integración, ALADI, como una organización internacional conformada por Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Cuba, Ecuador, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. 39.

Como principios “[…] inspirados en el derecho internacional en materia de desarrollo […]”, dispuso el tratado: i) pluralismo en materia política y económica; ii) convergencia progresiva de acciones parciales hacia la formación de un mercado común latinoamericano; iii) flexibilidad; iv) tratamientos diferenciales con base en el nivel de desarrollo de los países miembros; y v) multiplicidad en las formas de concertación de instrumentos comerciales. 40.

Ahora bien, los Estados miembros de la ALADI, con el propósito de consolidar un mercado común latinoamericano, pueden aprobar acuerdos de integración económica de diversa naturaleza, como son: i) Acuerdos contentivos de preferencias arancelarias regionales, las cuales se aplican a productos originarios de los países miembros frente a los aranceles vigentes para terceros países; ii) Acuerdos de alcance regional, es decir, comunes a la totalidad de los países miembros; y iii) Acuerdos de alcance parcial, con la participación de dos o más países del área.

Acuerdos de alcance parcial y acuerdos de complementación económica en el marco del Tratado de Montevideo 41. Visto el artículo 7 del Tratado de Montevideo de 1980, sobre acuerdos de alcance parcial, dispone: “[…] Artículo 7 Los acuerdos de alcance parcial son aquéllos en cuya celebración no participa la totalidad de los países miembros, y propenderán a 93 Aprobada por el Congreso Nacional mediante la Ley 45 de 6 de mayo de 1981; decreto de promulgación 2033 de 13 de julio de 1982; y en vigor para Colombia a partir del 20 de agosto de 1981. 50 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co crear las condiciones necesarias para profundizar el proceso de integración regional mediante su progresiva multilateralización. Los derechos y obligaciones que se establezcan en los acuerdos de alcance parcial regirán exclusivamente para los países miembros que los suscriban o que a ellos adhieran. […]” 42.

Visto el artículo 11 de Tratado de Montevideo de 1980, prevé las características y objetivos de los Acuerdos de Complementación Económica, en los siguientes términos: “[…] Los acuerdos de complementación económica tienen como objetivos, entre otros, promover el máximo aprovechamiento de los factores de la producción, estimular la complementación económica, asegurar condiciones equitativas de competencia, facilitar la concurrencia de los productos al mercado internacional e impulsar el desarrollo equilibrado y armónico de los países miembros.

Estos acuerdos se sujetarán a las normas específicas que se establezcan al efecto. […]” El Acuerdo de Complementación Económica núm. 24 o ACE 24 entre Colombia y Chile en el marco de la Asociación Latinoamericana de Integración ALADI. 43. En el marco de la Asociación Latinoamericana de Integración ALADI, los gobiernos de las repúblicas de Chile y Colombia suscribieron un Acuerdo de Complementación Económica de 6 de diciembre de 1993, cuyo objeto y fin fue establecer un espacio económico ampliado en el marco del Tratado de Montevideo de 1980. 44.

El Acuerdo de Complementación Económica núm. 24 o ACE 24 fue incorporado al ordenamiento jurídico interno colombiano, mediante decreto núm. 2717 de 1993, modificado posteriormente por el Decreto núm. 1741 de 1994 y ampliado por medio de los decretos 2172 de 1995; 2181 de 1996; 2178 de 1997 y 617 de 2002. 45. El ACE 24 de 1993, dispuso como fin, entre otros, regular: i) los objetivos programáticos a alcanzar en virtud del Acuerdo; ii) la puesta en marcha de un programa de desgravación arancelaria; iii) las garantías generales a los inversionistas de ambos países; y iv) los mecanismos de solución de controversias.

Protocolo modificatorio al Acuerdo de Complementación Económica núm. 24 46. Los gobiernos de las repúblicas de Chile y Colombia suscriben el 27 de noviembre de 2006 el “[…] Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la 51 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co República de Chile - Protocolo adicional al Acuerdo de Complementación Económica para el Establecimiento de un Espacio Económico Ampliado Entre Colombia y Chile (ACE 24) del 6 de diciembre de 1993 […]94, tiene por objeto y fin, entre otros: i) promover, en condiciones de equidad, el desarrollo equilibrado y armónico de las Partes; ii) estimular la expansión y la diversificación del comercio entre las Partes; y iii) crear procedimientos eficaces para la aplicación y cumplimiento del Acuerdo, para su administración conjunta, y para prevenir y resolver controversias. 47.

Y, para el cumplimiento de sus fines, regula: i) definiciones generales; ii) comercio de mercancías; iii) régimen de origen; iv) medidas sanitarias y fitosanitarias; v) obstáculos técnicos al comercio; vi) inversión; vii) comercio transfronterizo de servicios; viii) entrada temporal de personas de negocios; ix) Contratación pública; x) administración; xi) solución de controversias; y xii) excepciones. 48.

Visto el artículo 22.3, sobre vigencia, dispone que la entrada en vigor del Acuerdo: i) está sujeta a la conclusión de los procedimientos jurídicos internos necesarios de cada Parte; ii) entra en vigor sesenta (60) días después de la fecha en la cual las Partes intercambien notificaciones por escrito indicando que se han completado los procedimientos antes señalados o en cualquier otro plazo que las Partes acuerden; y iii) se regirán por el presente Acuerdo de Libre Comercio el cual constituye un protocolo adicional al ACE 24, manteniendo vigentes del mismo solamente algunos artículos, protocolos y anexos.

Régimen de normas origen de las mercancías 49. El Acuerdo95 sobre normas de origen de la OMC, dispone que, por normas de origen se entiende las leyes, reglamentos y decisiones administrativas de aplicación general aplicados por un Miembro para determinar el país de origen de los productos siempre que tales normas de origen no estén relacionadas con regímenes de comercio contractuales o autónomos conducentes al otorgamiento de preferencias arancelarias que sobrepasen la aplicación del párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994. 94 Aprobada por el Congreso Nacional mediante la Ley 1189 de 28 de abril de 2008, declarados exequibles mediante la sentencia C-031 de 2009, Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto; promulgado mediante el Decreto núm. 2142 de 8 de junio de 2009; y en vigor para Colombia a partir del 8 de mayo de 2009. 95 El Acta Final de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales incorpora los resultados de las negociaciones desde que se inició la Ronda en Punta del Este, Uruguay, en septiembre de 1986.

Uno de los Acuerdos corresponde al Acuerdo sobre normas de origen 52 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50. En este sentido, las normas de origen constituyen los criterios necesarios para determinar la procedencia de un producto que inciden en los derechos y las restricciones aplicados a la importación de mercancías, los cuales pueden variar según el origen de los productos importados.

Su objetivo y fin es lograr la armonización de las normas de origen no preferenciales y garantizar que esas normas no creen por sí mismas obstáculos innecesarios al comercio. Normas de origen previstas en el Tratado de Montevideo 51. Vistos los artículos 9 y 49 del Tratado de Montevideo sobre las reglas que rigen los acuerdos de alcance parcial, dispone sobre el origen de las mercancías que las partes pueden acordar, entre otras, normas específicas en materia de origen.

Normas de origen previstas en la ALADI. Resolución 78 del Comité de Representantes, aprobada mediante Resolución núm. 252 de 4 de agosto de 1999 52. Vista la Resolución núm. 252 de 4 de agosto de 199996, suscrita por el Comité de Representantes, por medio de la cual se aprueba el texto consolidado y ordenado de la Resolución 78 del Comité de Representantes que establece el Régimen General de Origen de la Asociación, dispone, para efectos de calificar si una mercancía es originaria de los países participantes de un acuerdo concertado de conformidad con el Tratado de Montevideo 1980, los siguientes criterios de calificación: “[…] a) Las mercancías elaboradas íntegramente en sus territorios, cuando en su elaboración se utilicen exclusivamente materiales de cualquiera de los países participantes del acuerdo. b) Las mercancías comprendidas en los ítem de la NALADISA que se indican en el Anexo 1 de la presente Resolución, por el solo hecho de ser producidas en sus 96 Por medio de la cual se aprueba el texto consolidado y ordenado de la Resolución 78 del Comité de Representantes que establece el Régimen General de Origen de la Asociación. 53 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co territorios.

Dicho Anexo podrá ser modificado por Resolución del Comité de Representantes. A tales efectos se considerarán como producidas: • Las mercancías de los reinos mineral, vegetal y animal (incluyendo las de la caza y la pesca), extraídas, cosechadas o recolectadas, nacidas en su territorio o en sus aguas territoriales, patrimoniales y zonas económicas exclusivas; • Las mercancías del mar extraídas fuera de sus aguas territoriales, patrimoniales y zonas económicas exclusivas, por barcos de su bandera o arrendados por empresas legalmente establecidas en su territorio; y • Las mercancías que resulten de operaciones o procesos efectuados en su territorio por los que adquieran la forma final en que serán comercializadas, excepto cuando se trate de las operaciones o procesos previstos en el segundo párrafo del literal c). c) Las mercancías elaboradas en sus territorios utilizando materiales de países no participantes en el acuerdo, siempre que resulten de un proceso de transformación realizado en alguno de los países participantes que les confiera una nueva individualidad caracterizada por el hecho de quedar clasificadas en la NALADISA en partida diferente a la de dichos materiales.

No serán originarias de los países participantes las mercancías obtenidas por procesos u operaciones por los cuales adquieran la forma final en que serán comercializadas, cuando en dichos procesos se utilicen materiales de países no participantes y consistan solamente en simples montajes o ensambles, embalaje, fraccionamiento en lotes, piezas o volúmenes, selección y clasificación, marcación, composición de surtidos de mercancías u otras operaciones que no impliquen un proceso de transformación sustancial en los términos del párrafo primero de este literal. d) Las mercancías que resulten de operaciones de ensamble o montaje, realizadas en el territorio de un país participante utilizando materiales originarios de los países participantes del acuerdo y de terceros países, cuando el valor CIF puerto de destino o CIF puerto marítimo de los materiales originarios de terceros países no exceda del 50 (cincuenta) por ciento del valor FOB de exportación de tales mercancías. e) Las mercancías que, además de ser elaboradas en su territorio, cumplan con los requisitos específicos establecidos en el Anexo 2 de esta Resolución. El Comité de Representantes podrá establecer, mediante resolución, requisitos específicos de origen para los productos negociados, así como modificar los que se hubieren establecido.

Asimismo, a petición de parte, el Comité podrá establecer requisitos específicos de origen para la calificación de mercancías elaboradas o procesadas en países no participantes utilizando materiales originarios de los países participantes en un porcentaje igual o mayor al 50 (cincuenta) por ciento del valor FOB de exportación del producto terminado.

Los requisitos específicos prevalecerán sobre los criterios generales de la presente Resolución. […]” (Negrilla fuera de texto) 53. Por su parte, en el anexo 2 de la Resolución núm. 252 de 1999, como requisito 54 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co específico dispuso: ANEXO 2 NALADISA 96 DESCRIPCION REQUISITO ESPECIFICO 2402.20.00 Cigarrillos que contengan tabaco Tabaco de los países participantes 54.

Y, en cuanto al alcance y ámbito de aplicación de la Resolución núm. 252 de 1999, el artículo Sexto indica: “[…] SEXTO - Los países participantes en acuerdos de alcance parcial podrán establecer requisitos específicos para los productos negociados en los referidos acuerdos. Dichos requisitos no podrán ser menos exigentes que los que se hubieren establecido por aplicación de la presente Resolución, salvo que se trate de la calificación de productos originarios de los países de menor desarrollo económico relativo. […]” Normas de origen previstas en el Acuerdo de Complementación Económica núm. 24 55.

Respecto del régimen de origen previsto en el ACE 24 de 1993, dispone en su artículo 1.° como objetivos: “[…] Artículo 1. El presente acuerdo tiene como objetivos: a. Establecer, en el más breve plazo posible, un espacio económico ampliado entre los dos países, que permita la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos; b. Intensificar las relaciones económicas y comerciales entre los países signatarios, por medio de una liberación total de gravámenes y restricciones a las importaciones originarias de los mismos; […]” (Subrayado fuera de texto) 56.

En el Capítulo IV sobre el régimen de origen, prevé: “[…] Artículo 8. Los países signatarios aplicarán a las importaciones realizadas al amparo del Programa de Liberación del presente Acuerdo, el Régimen General de Origen de la ALADI, establecido por la Resolución 78 del Comité de Representantes de la Asociación97. Las mercancías transportadas en tránsito por un tercer país, desde un país signatario con destino al territorio del otro país signatario, con o sin transbordo o almacenamiento temporal, bajo la vigilancia de la autoridad aduanera competente en tales países, se considerarán como 97 Aprobada mediante Resolución núm. 252 de 4 de agosto de 1999, suscrita por el Comité de Representantes de ALADI 55 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expedición directa siempre que: a. No estén destinadas al comercio, uso o empleo en el país de tránsito; y, b. No sufran, durante su transporte y depósito, ninguna operación distinta a la carga y descarga o manipuleo para mantenerlas en buenas condiciones o asegurar su conservación. Además de la documentación exigida en el Artículo 7 de la Resolución 78, los certificados de origen emitidos, para los efectos de gozar de la desgravación arancelaria del presente Acuerdo, deberán contener una declaración jurada del productor final o del exportador de la mercancía en que manifiesta su total cumplimiento de las disposiciones sobre origen del Acuerdo.

Artículo 9. No obstante lo anterior, la Comisión Administradora establecida en el Artículo 33 de este Acuerdo estará facultada para fijar y modificar las normas de origen para productos o sectores específicos distintos al Régimen General establecido en este capítulo. […]” Normas de origen previstas en el Protocolo adicional al Acuerdo de Complementación Económica de noviembre de 2006. 57.

Por su parte, en el Capítulo 4, del Protocolo adicional al ACE 24 está compuesto por: i) reglas de origen y ii) procedimientos de origen, este a su turno integrado por los Anexos 4.14 y 4.1. 58. En el Capítulo IV sobre el régimen de origen, prevé: “[…] Capítulo 4 Régimen de Origen Sección A – Reglas de Origen Artículo 4.1: Mercancías Originarias Salvo que se disponga algo distinto en este Capítulo, una mercancía será considerada originaria cuando: (a) la mercancía sea obtenida en su totalidad o producida enteramente en el territorio de una u otra Parte, según la definición del Artículo 4.26;

(b) la mercancía sea producida en el territorio de una u otra Parte, a partir exclusivamente de materiales que califican como originarios conforme a las disposiciones de este Capítulo; o (c) la mercancía sea producida en el territorio de una u otra Parte, a partir de materiales no originarios que cumplan con un cambio de clasificación arancelaria, un valor de contenido regional u otros requisitos según se especifica en el Anexo 4.1 y la mercancía cumpla con las demás disposiciones aplicables de este Capítulo. […]” 59.

De conformidad con la norma citada supra, el ACE 24 en su Protocolo adicional de 2006, fija unos criterios de calificación para determinar mercancías de origen, y los 56 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co correspondientes procedimientos de certificación y verificación del origen de las mercancías de ambos países. 60.

Sobre el particular la Corte Constitucional98, respecto de la mercancía originaria consideró: “[…] Así pues, estas disposiciones y procedimientos administrativos apuntan a que sólo las mercancías originarias de Colombia y Chile, es decir, los productos creados, transformados o procesados en estos Estados reciban los beneficios del tratado internacional, esto es, el tratamiento arancelario preferencial.

En relación con los procedimientos, el TLC preserva el mecanismo de la certificación, bajo responsabilidad de entidades certificadoras, públicas o privadas, de cada uno de los Estados. Se prevé igualmente que los importadores podrán solicitar la devolución de los aranceles pagados hasta un año después de la importación de la mercancía, en caso de no haber solicitado tratamiento arancelario preferencial al momento de la importación. […] La Corte considera que las normas técnicas referentes a las normas de origen y procedimientos se ajustan a la Constitución, por cuanto se trata de mecanismos encaminados a evitar que de las preferencias arancelarias acordadas entre las Partes se beneficien mercancías originarias de otros países.

De tal suerte que se pretende alcanzar una mayor transparencia en el intercambio de productos entre Colombia y Chile, lo cual se ajusta a los postulados de los artículos 9, 226 y 227 Superiores. […]” (Subrayado fuera de texto) 61. En el Capítulo IV se hace igualmente referencia a unas normas calificadas por el propio acuerdo como “De mínimis”, en las que se prevén reglas sobre el origen de mercancías en estos términos: “[…] Artículo 4.5: De Mínimis 1.

Una mercancía será considerada originaria si el valor de todos los materiales no originarios utilizados en la producción de esta mercancía que no cumplen con el requisito de cambio de clasificación arancelaria establecido en el Anexo 4.199 (Reglas 98 6 Corte Constitucional. Sentencia C-031 de 2009; M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 99 “ANEXO 4.1 REGLAS DE ORIGEN ESPECÍFICAS Sección A – Notas generales interpretativas Para los efectos de interpretar las reglas de origen establecidas en este Anexo: (a) la regla específica, o el conjunto específico de reglas, que se aplica a una partida o a una subpartida se establece al lado de la partida o subpartida;

(b) una regla aplicable a una subpartida tendrá prioridad sobre la regla aplicable a la partida que comprende a esa fracción arancelaria; (c) un requisito de cambio en la clasificación arancelaria se aplica solamente a los materiales no originarios; (d) cuando una regla de origen específica esté definida con el criterio de cambio de clasificación arancelaria y la regla está escrita de manera que se exceptúen posiciones arancelarias a nivel de capítulo, partida o subpartida, cada Parte interpretará que la regla de origen requiere que los materiales clasificados en las posiciones arancelarias excluidas sean originarios para que la mercancía sea originaria;

(e) cuando una partida o subpartida esté sujeta a reglas de origen específicas alternativas, cada Parte considerará que la regla se cumple si la mercancía satisface una de las alternativas; (f) cuando una regla 57 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Específicas de Origen) no excede el diez por ciento (10%) del valor de transacción de la mercancía determinado conforme al Artículo 4.2. y la mercancía cumple con las demás disposiciones aplicables de este Capítulo. 2.

Cuando se trate de mercancías que se clasifican en los Capítulos 50 al 63 del Sistema Armonizado, el porcentaje señalado en el párrafo 1 se referirá al peso de las fibras o hilados respecto al peso de la mercancía producida. 3. El párrafo 1 no se aplicará a un material no originario que se utilice en la producción de mercancías comprendidas en los Capítulos 1 al 24 del Sistema Armonizado, a menos que el material no originario esté comprendido en una subpartida distinta a la de la mercancía para la cual se está determinando el origen de conformidad con este artículo. 4.

El párrafo 1 no se aplicará a un material no originario clasificado en el Capítulo 15 del Sistema Armonizado que se utilice en la producción de una mercancía clasificada en las partidas 15.01 a 15.15. […]” 62. Y, en lo que a la entrada en vigor del Protocolo adicional al Acuerdo de Complementación Económica para el Establecimiento de un Espacio Económico Ampliado Entre Colombia y Chile (ACE 24) de noviembre de 2006, se dispuso: “[…] Artículo 22.3: Vigencia 1.

La entrada en vigor de este Acuerdo está sujeta a la conclusión de los procedimientos jurídicos internos necesarios de cada Parte. 2. Este Acuerdo entrará en vigor sesenta (60) días después de la fecha en la cual las Partes intercambien notificaciones por escrito indicando que se han completado los procedimientos antes señalados o en cualquier otro plazo que las Partes acuerden. 3.

Las Partes se regirán por el presente Acuerdo de Libre Comercio el cual constituye un protocolo adicional al ACE 24, manteniendo vigentes del mismo solamente los siguientes artículos, protocolos y anexos1: (a) los Artículos 3 a 6 del Capítulo II (Programa de Liberación) y el Artículo 10; (b) los Anexos 1 a 5; (c) los protocolos: Primer Protocolo Adicional;

Segundo Protocolo Adicional; Tercer Protocolo Adicional; Cuarto Protocolo Adicional, excepto el Artículo tercero (formulario de certificación de origen); (d)Quinto Protocolo Adicional; Sexto Protocolo Adicional y Séptimo Protocolo Adicional; y (e) la Resolución 06/2006, que consta como Anexo I al Acta de IV Reunión Extraordinaria de la Comisión Administradora del ACE 24. […]” 63.

El Protocolo adicional indicado supra regula la aplicación sobre las reglas de origen en los siguientes términos: de origen sea aplicable a un grupo de partidas o subpartidas y esa regla de origen especifique un cambio de partida o subpartida, cada Parte deberá interpretar la regla de manera que el cambio en la partida o subpartida puede ocurrir dentro de una única partida o subpartida o entre partidas o subpartidas del mismo grupo.

No obstante, cuando una regla se refiere a un cambio de partida o subpartida “fuera del grupo”, cada Parte deberá interpretar que la regla requiere que el cambio de partida o subpartida debe ocurrir desde una partida o subpartida que está fuera del grupo de partidas o subpartidas establecidas en la regla” 58 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] 4.

Respecto del Capítulo 4 (Régimen de Origen), los importadores podrán solicitar la aplicación del ACE 24, por un plazo de treinta (30) días, contado a partir de la entrada en vigor de este Acuerdo. Para estos efectos, los certificados de origen expedidos conforme al ACE 24, deberán haber sido llenados con anterioridad a la entrada en vigor de este Acuerdo.

Para estos efectos, los certificados de origen expedidos conforme al ACE 24, deberán haber sido llenados con anterioridad a la entrada en vigor de este Acuerdo, encontrarse vigentes y hacerse valer hasta por el plazo señalado. […]” Análisis del caso concreto 64. De conformidad con el marco normativo internacional y nacional indicado supra, la Sala procederá a apreciar las pruebas solicitadas, decretadas y recaudadas, en esta instancia100, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012101, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por las partes demandante y demandada. 65.

La Sala precisa que el análisis de las normas violadas se llevará a cabo en el marco de los problemas jurídicos indicados en el numeral 17 de esta sentencia, y teniendo en cuenta los cargos expuestos por la parte demandante, los cuales se circunscriben a establecer si la parte demandante cumple o no con las reglas de origen del ACE 24 suscrito entre Colombia y Chile, considerando que la Dirección General de Relaciones Exteriores Económicas Internacionales de Chile afirmó que los Certificados de Origen son auténticos y que las mercancías amparadas en ellas cumplían plenamente con las reglas de origen del ACE-24 suscrito entre los dos países.

Primer cargo: Nulidad de los actos administrativos por violación al artículo 4.24 del ACE núm. 24 – Anexo 2 de la Resolución 252 de 1999 al gozar de presunción de legalidad los certificados de origen expedidos por las autoridades chilenas y consolidar la actuación administrativa una evidente violación del debido proceso – concepto de países participantes 100 Cfr. Folio 322 cuaderno principal 101 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”. 59 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el certificado de origen 66.

La parte demandante fundó su cargo indicando que la Dirección de Asuntos Bilaterales de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales de Chile, en la comunicación 3476 de 10 de septiembre de 2010, manifestó que los 176 certificados expedidos por la Sociedad de Fomento Fabril – SOFOFA, y que amparan la mercancía exportada por la Compañía Chilena de Tabacos S.A. son auténticos y las personas que suscribieron estos certificados de origen, son funcionarios de la misma y se encuentran habilitados para emitir certificados de origen, “[…] De esta manera, es claro que para el gobierno chileno no hay duda alguna respecto a, primero, la autenticidad y veracidad de los documentos de origen expedidos por parte de Chile, así como de la información allí contenida, y segundo, del criterio de origen aplicado, donde se indica claramente que el origen de las mercancías exportadas es Chile, dando cumplimiento a la normatividad regente en el tema. […]”.102 Sobre el alcance de las normas de origen 67.

Indicó igualmente que, pese al concepto expedido por la autoridad chilena, los actos acusados, en lo que respecta a la expresión “países participantes”, en el cual Chile es “país parte”, contraría lo indicado por la Dirección de Asuntos Bilaterales de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales de Chile, que concluye que los productos exportados a Colombia son originarios de Chile, y hace una interpretación contraria al Acuerdo de Complementación Económica ACE 24, “[…] donde se establece que "países participantes" son todos los signatarios de ALADI […]”103 68.

Sostuvo que el artículo 8 del ACE 24 entre Colombia y Chile, prevé que los países signatarios aplicarán a las importaciones realizadas al amparo del Programa de Liberación allí previsto, el Régimen General de Origen de la ALADI, establecido por la Resolución núm. 78 del Comité de Representantes de la Asociación norma sustituida más adelante por la Resolución 252 de 4 de agosto de 1999, cuyo anexo 2 dispone como requisitos específicos de origen para la subpartida 2402.20.00, cigarrillos que contengan tabaco, que el tabaco sea de los "países participantes". 102 Cfr. Fl. 81 cuaderno principal 103 Cfr. Fl. 82 cuaderno principal 60 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 69.

La parte demandada, indica que, el ACE 24 como acuerdo de complementación es un acuerdo de alcance parcial en el que no participa la totalidad de los miembros de la ALADI, cuyos derechos y obligaciones rigen exclusivamente para los países miembros que ellos suscriban o se adhieran, y por lo tanto los derechos y obligaciones que en él se establecen rigen exclusivamente para Colombia y Chile. 70.

Por esta razón sostiene que la subpartida arancelaria 2402.20.00 (NALADISA) “[…] para ser considerada originaria de un País parte, debe cumplir con el requisito específico de origen establecido en el Anexo 2 de la Resolución 252 de la ALADI, esto es, que el tabaco de los cigarrillos elaborados sea de los países participantes del acuerdo parcial […] es decir; de Chile o Colombia, pues como ya se indicó en líneas anteriores, los derechos y obligaciones que se establezcan en los acuerdos de alcance parcial, regirán exclusivamente para los países miembros que los suscriban […]”.104 71.

Para resolver este cargo, la Sala advierte que, conforme a los actos acusados, la importación de las mercancías al territorio aduanero nacional, cuyos certificados de origen fueron calificados por la parte demandada de “[…] no cumple con las condiciones para ser considerada originaria en los términos de lo dispuesto en el Régimen de Origen del Acuerdo de Complementación Económica Chile Colombia ACE N° 24 […]”,105 fueron expedidos en los años 2007, 2008 y 2009, siendo el último el 4 de mayo de 2009106, hecho que no es discutido por las partes, y por el contrario corresponde a las fechas indicadas en las diferentes comunicaciones entre la DIAN y las autoridades chilenas. 72.

Lo anterior cobra relevancia respecto del régimen aplicable sobre normas de origen, habida cuenta que la importación de las mercancías se llevó a cabo cuando se encontraba en vigor el Acuerdo de Complementación Económica núm. 24 de 1993, toda vez que el Protocolo adicional al Acuerdo de Complementación Económica de noviembre de 2006, aprobado por el Congreso Nacional mediante la Ley 1189; y decreto de promulgación núm. 2142 de 8 de junio de 2009; entró en vigor para Colombia a partir del 8 de mayo de 2009. 104 Cfr. Fls. 273 a 285 del cuaderno principal 105 Ibidem 106 Cfr. 16 a 19 del cuaderno principal. 61 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 73.

En este contexto, la Sala, conforme al marco citado en los numerales 35 y siguientes de esta providencia, el Tratado de Montevideo dispone en su artículo 4 que, para el cumplimiento de las funciones básicas de la Asociación, los países miembros establecen un área de preferencias económicas, compuesta por una preferencia arancelaria regional, por acuerdos de alcance regional y por acuerdos de alcance parcial. 74.

Y, respecto de los acuerdos de alcance parcial, el artículo 7 los define como aquéllos en cuya celebración no participa la totalidad de los países miembros, y propenderán a crear las condiciones necesarias para profundizar el proceso de integración regional mediante su progresiva multilateralización. El inciso segundo dispone: “[…] Los derechos y obligaciones que se establezcan en los acuerdos de alcance parcial regirán exclusivamente para los países miembros que los suscriban o que a ellos adhieran. […]” 75.

Por su parte, los acuerdos de alcance parcial podrán ser comerciales, de complementación económica, agropecuarios, de promoción del comercio o cualquier otra modalidad de conformidad con el artículo 14 del Tratado de Montevideo. 76. En ese sentido, el Acuerdo de Complementación Económica núm. 24, incorporado al ordenamiento jurídico interno colombiano mediante Decreto núm. 2717 de 1993, corresponde a un acuerdo parcial de los previstos en los artículos 7 y 8 del Tratado de Montevideo, que regula, para los países signatarios del mismo, entre otros aspectos: i) objetivos programáticos a alcanzar en virtud del Acuerdo; ii) la puesta en marcha de un programa de desgravación arancelaria; iii) las garantías generales a los inversionistas de ambos países; y iv) los mecanismos de solución de controversias.

Aplicación del Régimen de origen en el asunto sub examine. ACE 24 y Resolución núm. 78 de 24 de noviembre de 1987 77. En lo que a las reglas de origen se refiere, el ACE 24 prevé como reglas a aplicar a las importaciones realizadas al amparo del Programa de Liberación de 62 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dicho Acuerdo, el Régimen General de Origen de la ALADI, regulado por la Resolución 78 del Comité de Representantes de la Asociación. 78.

La Resolución núm. 78 de 24 de noviembre de 1987 del Comité de Representantes de la Asociación al que la ACE 24 remite para su aplicación, prevé el Régimen General de Origen mediante el cual se rigen en esta materia los diversos acuerdos de alcance regional y parcial, cuyo texto consolidado y ordenado fue aprobado mediante Resolución núm. 252 de 4 de agosto de 1999. 79.

Así las cosas, para la Sala, en atención a la fecha de expedición de los certificados de origen, el régimen general de origen que aplica para cada uno de los acuerdos regionales o parciales es el previsto en la Resolución núm. 252 de 4 de agosto de 1999 que corresponde al Régimen General de Origen de la ALADI, contenido en la Resolución 78 del Comité de Representantes de la Asociación. 80.

En el artículo PRIMERO de la Resolución núm. 252 de 4 de agosto de 1999 se indican algunas reglas para identificar cuando una mercancía es originaria de los países participantes “de un acuerdo concertado” de conformidad con el Tratado de Montevideo 1980. 81. Por corresponder a los supuestos fácticos planteados por las partes en el asunto sub examine, las reglas contenidas en el artículo PRIMERO de la Resolución núm. 252 de 1999 que determinan si una mercancía es originaria de los Estados parte, se regulan en los literales a), c) y e) de la siguiente manera: “[…] a) Las mercancías elaboradas íntegramente en sus territorios, cuando en su elaboración se utilicen exclusivamente materiales de cualquiera de los países participantes del acuerdo. […] c) Las mercancías elaboradas en sus territorios utilizando materiales de países no participantes en el acuerdo, siempre que resulten de un proceso de transformación realizado en alguno de los países participantes que les confiera una nueva individualidad caracterizada por el hecho de quedar clasificadas en la NALADISA en partida diferente a la de dichos materiales.

No serán originarias de los países participantes las mercancías obtenidas por procesos u operaciones por los cuales adquieran la forma final en que serán comercializadas, cuando en dichos procesos se utilicen materiales de países no participantes y consistan solamente en simples montajes o ensambles, embalaje, fraccionamiento en lotes, piezas o volúmenes, selección y clasificación, marcación, 63 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co composición de surtidos de mercancías u otras operaciones que no impliquen un proceso de transformación sustancial en los términos del párrafo primero de este literal. e) Las mercancías que, además de ser elaboradas en su territorio, cumplan con los requisitos específicos establecidos en el Anexo 2 de esta Resolución. 82.

El requisito específico al que se refiere el anexo 2 del literal e) transcrito supra, corresponde a “Tabaco de los países participantes” NALADISA 96 DESCRIPCION REQUISITO ESPECIFICO 2402.20.00 Cigarrillos que contengan tabaco Tabaco de los países participantes 83. De lo anterior se tiene que la voluntad de los Estados parte signatarios del ACE 24, fue la de aplicar, en materia de reglas de origen, las previstas en el Régimen General de Origen de la ALADI, contenidas en la Resolución 78 del Comité de Representantes de la Asociación, y aprobada en la Resolución núm. 252 de 4 de agosto de 1999, cuyos signatarios son los integrantes del Comité de Representantes107. 84.

De esta manera, como primera conclusión, entiende la Sala, que las reglas de origen a las que se refiere el ACE 24 de diciembre 6 de 1993, son las contenidas en la en la Resolución núm. 78 de 1987, aprobadas mediante Resolución 252 de 1999. 85. Ahora bien, el desacuerdo de las partes en el asunto sub examine, consiste en que para la parte demandante, la mercancía cumple el carácter originario según el Anexo 2 (Requisitos Específicos de Origen) de la Resolución 252 de 1999, toda vez que los tabacos con que se fabrica dicho producto son de Estados participantes por cuanto más del 90% son chilenos y menos del 10% restante provienen de Brasil, “[…] parte signataria de la Resolución 252 […]", en tanto que para la parte demandada la expresión “países participantes”, se refiere exclusivamente a los signatarios del ACE 24, estos son las repúblicas de Chile y Colombia. 107 El Comité de Representantes es el órgano permanente de la Asociación y dentro de sus funciones, el artículo 35 del Tratado de Montevideo le atribuyó, entre otras, las siguientes atribuciones y obligaciones: “[…] a) Promover la concertación de acuerdos de alcance regional, […] b) Adoptar las medidas necesarias para la ejecución del presente Tratado y de todas sus normas complementarias; c) Reglamentar el presente Tratado. […]” 64 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 86.

De la lectura integral de la Resolución 252 de 1999, la Sala advierte que en ella se dispuso consolidar y ordenar “El Régimen General de Origen” que ya había sido reglamentado en la Resolución núm. 78 de 1987, complementado, modificado y actualizado a través de las resoluciones 227, 232 y los Acuerdos 25, 91 y 215 del Comité de Representantes de la ALADI. 87.

Este Régimen General de Origen previsto en la Resolución 78 del Comité de Representantes, es el fundamento y la norma base sobre la cual se rigen en esta materia diversos acuerdos de alcance regional y parcial, lo que significa que en tanto los Acuerdos parciales suscritos entre los Estados no dispongan normas particulares sobre el origen de las mercancías, su régimen general será el previsto en la resolución que se indica. 88.

Así lo prevé el artículo Sexto de la Resolución núm. 252 de 1999, cuando sobre el particular dispone: “[…] SEXTO - Los países participantes en acuerdos de alcance parcial podrán establecer requisitos específicos para los productos negociados en los referidos acuerdos. Dichos requisitos no podrán ser menos exigentes que los que se hubieren establecido por aplicación de la presente Resolución, salvo que se trate de la calificación de productos originarios de los países de menor desarrollo económico relativo. […]” 89.

En otros términos, fruto de la voluntad soberana de los estados, si estos deciden apartarse de las reglas generales que regulan el origen de las mercancías, podrán obligarse por vía de Acuerdos parciales, siempre que no dispongan reglas con menor exigencia a la acordada en el régimen general contenido en la Resolución 78 del Comité de Representantes, aprobada mediante la Resolución núm. 252 de 1999. 90.

Para el caso sub examine, en el ACE 24, la voluntad de los Estados parte fue la de aplicar, en materia de reglas de origen, las previstas en el Régimen General de Origen de la ALADI, contenidas en la Resolución 78 del Comité de Representantes de la Asociación, y aprobada mediante Resolución núm. 252 de 4 de agosto de 1999, cuyos signatarios son los integrantes del Comité de Representantes, debe entenderse que cuando el literal e) del artículo Primero se refiere a mercancías que, además de ser elaboradas en su territorio, cumplan con los requisitos específicos establecidos en el Anexo 2 de dicha Resolución, se está haciendo referencia a los signatarios del mismo instrumento internacional, esto es, a la Resolución núm. 252 de 4 de agosto de 1999. 65 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 91.

La Sala considera que, la Carta núm. 3476 de 10 de septiembre de 2010108, expedida por la Dirección de Asuntos Económicos Bilaterales, de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales del Gobierno de Chile, según la cual, el carácter originario de las mercancías exportadas a Colombia cumplen las disposiciones de la Resolución 252 de 1999, al incluir tabaco brasilero en un porcentaje menor al 10%, país signatario de dicha resolución, goza de plena presunción de veracidad, y corresponde a lo dispuesto por las partes en los instrumentos internacionales. 92.

Y aunque en la Resolución núm. 004551 de 19 de abril 2011 indique en sus considerandos que encontró demostrados, conforme a las pruebas recaudadas en sede administrativa, que el Tabaco del que hizo uso la COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A para la producción de los cigarrillos exportados hacia Colombia “[…] se utilizó "Tabaco importado" de Brasil, México, Perú, Venezuela, y Zimbabwe, entre otros […]”, dicha afirmación no riñe con lo expuesto por la misma exportadora cuando en la respuesta que otorgó frente a la pregunta 34 del Cuestionario de Verificación formulado por la DIAN, afirmó que “[…] para las exportaciones realizadas a Colombia hasta mayo 7 de 2009 bajo el marco del Acuerdo de Complementación Económica No. 24, el criterio de origen fue el establecido en el Anexo 2 "Requisito Específico de Origen" de la Resolución 252 de la ALADI que exige para los cigarrillos que los tabacos con que se fabrican "sean de los "países participantes" entendiendo por ello los países miembros de ALADI, a su vez, Partes Signatarias de la referida resolución. Este criterio lo cumplimos al utilizar más del 90% de tabacos chilenos, y el restante de países participantes de ALADI, que igualmente son partes signatarias de la resolución 252[…]”. 93.

En síntesis, la materia prima origen que da origen a la exportación corresponde a tabaco en rama o sin elaborar109, y que luego de un proceso de transformación es exportada desde Chile hacia Colombia en forma de cigarros (puros), cigarritos (puritos) y cigarrillos, de tabaco o de sucedáneos del tabaco, cumple con lo previsto en el literal c), del artículo Primero del ACE 24, en concordancia con la Resolución 252 de 1999, en tanto que así fue certificado por la Dirección de Asuntos Bilaterales de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales de Chile en la comunicación 3476 de 10 de septiembre de 2010, al indicar que: “[…] más del 90 % de los tabacos utilizados 108 Cfr. 61 del cuaderno principal 109 Materia prima que, conforma al acto acusado y según la respuesta de la pregunta 8 del Cuestionario de Verificación, fue importado en los años 2006, 2007, 2008 y 2009 desde Estados, tales como Brasil, México, Perú, Venezuela y Zimbabwe, entre otros. 66 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co son chilenos y menos del 10% restante provienen de Brasil, que es parte signataria de la Resolución 252. […]”.

(Negrilla fuera de texto) 94. La Sala no pasa por alto que, en el orden interno, mediante Oficio núm. DIE-470 de 26 de octubre de 2010110, expedido por el Director Integración Económica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, indica que: “[…] Ias normas aplicables para adelantar un proceso de verificación de origen con posterioridad a la entrada en vigor del TLC, son las normas establecidas en dicho TLC […]”, oficio que fue objeto de alcance mediante el Oficio núm. DIE-493 de 10 de noviembre de 2010111, que sostuvo que conforme el artículo 1.° de la Resolución 252 de la Asociación Latinoamericana de Integración ALADI y su Anexo 2, se encuentra que: “[…] para considerar una mercancía originaria bajo el ACE-24 entre Chile y Colombia, es necesario que las mercancías a exportar, para el caso los cigarrillos, sean elaborados íntegramente en Chile y Colombia.

Lo anterior teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 1: "Son originarias de los países participantes de un acuerdo concertado de conformidad con el Tratado de Montevideo 1980: a) Las mercancías elaboradas íntegramente en sus territorios, cuando en su elaboración se utilicen exclusivamente materiales de cualquiera de los países participantes del acuerdo. […] e) Las mercancías que, además de ser elaboradas en su territorio, cumplan con los requisitos específicos establecidos en el Anexo 2 de esta Resolución. El Anexo 2 de la mencionada Resolución exige que el tabaco de los cigarrillos elaborados sea "de los países participantes" Al consagrar la norma el término "países participantes" hace referencia a los países participantes de un acuerdo concertado de conformidad con el Tratado de Montevideo, es decir de un Acuerdo de Alcance Parcial o Regional, celebrado en el marco de la ALADI (en este caso el ACE 24) y no a los países signatarios del Tratado de Montevideo y de la Resolución 252 En este orden de ideas, para considerar los cigarrillos originarios en el marco del ACE-24, es requisito indispensable que el tabaco provenga de los países participantes del acuerdo que concede las preferencias, es decir de Chile o de Colombia […]” (Subrayado original en el texto) 110 Cfr. 64 del cuaderno principal 111 Cfr. 67 del cuaderno principal 67 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 95.

La Sala considera que, conforme los instrumentos internacionales analizados: a. El régimen general de origen que aplica para cada uno de los acuerdos regionales o parciales es el previsto en la Resolución núm. 252 de 4 de agosto de 1999 que corresponde al Régimen General de Origen de la ALADI, establecido por la Resolución 78 de 1987 del Comité de Representantes de la Asociación. b. Por expresa disposición del ACE 24, las reglas de origen que rigen dicho acuerdo, corresponden a las del Régimen General de Origen de la ALADI, establecido por la Resolución 78 del Comité de Representantes de la Asociación. c. En el ACE 24 no se regulan requisitos específicos para los productos negociados que permita la aplicación específica de una norma sobre origen diferente a la de la Resolución núm 252 de 1999. d. La Resolución núm 252 de 1999 se refiere al origen de mercancías de países participantes, esto es, signatarias del régimen general contenido en la Resolución 78 de 1987 dentro de las cuales se encuentra Brasil.

Otras reglas de origen contenidas en la Resolución núm. 252 de 1999 96. Como ya se ha indicado, el artículo 8 del ACE 24 entre Colombia y Chile, prevé que los Estados signatarios aplicarán a las importaciones realizadas al amparo del Programa de liberación allí previsto, el Régimen General de Origen de la ALADI, establecido por la Resolución núm. 78 del Comité de Representantes de la Asociación norma aprobada por la Resolución 252 de 4 de agosto de 1999. 97.

Ahora bien, el Régimen de origen previsto en la Resolución 252 de 1999 indica un criterio adicional para determinar el origen de una mercancía, el cual consiste que las mismas sean: i) elaboradas en sus territorios; y ii) utilizando materiales de países no participantes en el acuerdo siempre que resulten de un proceso de transformación realizado en alguno de los países participantes que les confiera una nueva individualidad caracterizada por el hecho de quedar clasificadas en la NALADISA en partida diferente a la de dichos materiales.

La transformación de la mercancía y el cambio de clasificación arancelaria como 68 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co criterio para identificar el origen de la mercancía. 98. Atendiendo a que el Acuerdo sobre normas de origen de las mercancías dispone como “criterio suficiente” para identificar si una mercancía es originaria del Estado exportador, el cambio de la clasificación arancelaria y la transformación sustancial; la Sala considera en el caso sub examine, conforme a los actos acusados, que la mercancía que fue objeto de estudio para ser considerada originaria de Chile en los términos de lo dispuesto en el Régimen de Origen del Acuerdo de Complementación Económica Chile - Colombia ACE No 24, es la que corresponde a cigarrillos que contengan tabaco, clasificada en la subpartida arancelaria 2402.20.00 (NALADISA). 99.

La materia prima fue importada desde otros Estados por la COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A. y que corresponde a "países participantes" miembros de ALADI, y Signatarias de la Resolución núm. 78 del Comité de Representantes de la Asociación norma aprobada por la Resolución 252 de 4 de agosto de 1999, lo cual coincide con la certificación expedida por la Dirección de Asuntos Bilaterales de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales de Chile, en la comunicación 3476 de 10 de septiembre de 2010, al manifestar que los 176 certificados expedidos por la Sociedad de Fomento Fabril – SOFOFA, y que amparan la mercancía exportada por la Compañía Chilena de Tabacos S.A. son auténticos y las personas que suscribieron estos certificados de origen, son funcionarios de la misma y se encuentran habilitados para emitir certificados de origen, y una vez transformada fue exportada hacia Colombia. 100.

Conforme a la Nomenclatura de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), basada en el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, NALADISA, de 1.° de enero de 2022, la materia prima que da origen a la mercancía corresponde a tabaco en rama clasificada con el código numérico: “[…] 24.01 Tabaco en rama o sin elaborar; desperdicios de tabaco […]” 101.

La mercancía exportada desde Chile hacia Colombia está clasificada con el código numérico: 69 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24.02 Cigarros (puros) (incluso despuntados), cigarritos (puritos) y cigarrillos, de tabaco o de sucedáneos del tabaco. […]”112 102.

De lo expuesto anteriormente, la Sala advierte que conforme al literal c), del artículo Primero del ACE 24, en concordancia con la Resolución 252 de 1999, la mercancía exportada desde Chile hacia Colombia fue elaborada en su territorio, haciendo uso de materia prima de países, que conforme al certificado expedido por la Dirección de Asuntos Bilaterales de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales de Chile, en la comunicación 3476 de 10 de septiembre de 2010, si bien fueron signatarios de la Resolución núm. 252 de 1999 como es el caso de Brasil, no son participantes del acuerdo parcial.

No obstante, se cumple el supuesto fáctico previsto en dicha norma según el cual, se considera de origen siempre que la mercancía resulte de un proceso de transformación realizado en alguno de los países participantes que para este caso es Chile, que les confiera una nueva individualidad caracterizada por el hecho de quedar clasificadas en la NALADISA en partida diferente a la de dichos materiales, esto es de tabaco a cigarrillo. 103.

De esta manera, la mercancía clasificada en la subpartida arancelaria 2402.20.00 (NALADISA) correspondiente a cigarrillos, descrita en los actos acusados y amparada en la Declaraciones de Importación que allí se relacionan, que fuera exportada desde Chile hacia Colombia por COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A., e importada por la parte demandante, cumplen las condiciones para ser considerada originaria en los términos previstos en el Régimen de Origen del Acuerdo de Complementación Económica Chile Colombia ACE N° 24, toda vez que. i) el ACE 24, remite, en materia de reglas de origen, a las normas previstas en el Régimen General de Origen de la ALADI, contenidas en la Resolución 78 del Comité de Representantes de la Asociación, aprobada mediante Resolución núm. 252 de 4 de agosto de 1999; y ii) fue elaborada y transformada en territorio chileno utilizando materiales de países no participantes del ACE 24, confiriéndoles una nueva individualidad al quedar clasificadas en NALADISA en partida diferente a la del material origen. 104.

En este sentido, los actos acusados, al determinar que la mercancía clasificada 112https://www2.aladi.org/biblioteca/Publicaciones/ALADI/Nomeclatura_ALADI/NALADISA/ES/2002/NALADISA -pdf/NALADISA.pdf 70 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la subpartida arancelaria 2402.20.00 (NALADISA) correspondiente a cigarrillos, no cumple las condiciones para ser considerada originaria, desconocen las normas en los términos previstos en el Régimen de Origen del Acuerdo de Complementación Económica Chile Colombia ACE N° 24, y del Régimen General de Origen de la ALADI, regulado en la Resolución 78 del Comité de Representantes de la Asociación, y aprobada mediante Resolución núm. 252 de 1999, por lo que debe prosperar la pretensión de nulidad por este cargo, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. 105.

La Sala considera, ante la prosperidad del cargo de nulidad examinado anteriormente, y en consideración a que los demás cargos son consecuencia del que se acaba de analizar, que no es necesario hacer análisis de los demás cargos invocados por la parte demandante, criterio adoptado en otras ocasiones por esta Sección, prohijando el criterio jurisprudencial de la sentencia de 11 de febrero de 2016113.

Del restablecimiento del derecho 106. La parte demandante en el título de “[…] Pretensiones […]” planteado en el escrito de demanda, y luego de solicitar la declaratoria de nulidad de los actos acusados, formula como pretensión: “[…] D. Que se declare que no corresponde a BAT South América el pago de las costas en que incurra la DIAN con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso. […]” 107.

La Sala advierte que la parte demandante no formula una pretensión expresa relacionada con el restablecimiento del derecho que se genera por la declaratoria de nulidad del acto administrativo, y solo se limita a solicitar que se le exima del pago de costas que se generen en el procedimiento administrativo o judicial, lo que impide un pronunciamiento sobre el particular. 108.

Empero, la Sala no desconoce los efectos que se derivan de la declaratoria de nulidad de los actos acusados habida consideración que los mismos indicaron las consecuencias que se generan al determinar que la mercancía importada desde Chile 113 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 11 de febrero de 2016.

M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación 11001-03-24-000-2009-00457-00, criterio reiterado en la Sentencia de 17 de marzo de 2022. M.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Número único de radicación 11001-03-24-000-2009-00630-00. 71 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hacia Colombia no cumplía con las condiciones para ser considerada originaria en los términos de lo dispuesto en el Régimen de Origen del Acuerdo de Complementación Económica Chile Colombia ACE N° 24. 109.

En efecto, el acto acusado dispuso en su artículo CUARTO, remitir “[…] a la Subdirección de Gestión de Fiscalización Aduanera para que proceda al cobro de los tributos aduaneros dejados de cancelar y sanciones correspondientes […]”, hecho que suscitó el inicio de una nueva actuación administrativa a cargo de la parte demandada, y respecto de la cual se ejercieron los medios de control correspondientes que a la fecha se encuentra en trámite, razón por la que escapa del conocimiento de esta Sala y resulta ajeno a la presente litis, siendo objeto de otro proceso judicial.

Conclusiones de la Sala 110. La Sala procederá a declarar la nulidad de los actos acusados, en la medida que desconoce las normas en los términos previstos en el Régimen de Origen del Acuerdo de Complementación Económica Chile Colombia ACE N° 24, y del Régimen General de Origen de la ALADI, regulado en la Resolución 78 del Comité de Representantes de la Asociación, y aprobada mediante Resolución núm. 252 de 1999.

Condena en costas 111. Visto el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, sobre condena en costas, y atendiendo la conducta asumida por las partes, la Sala considera que no se configuran los presupuestos previstos en la norma, por lo que se abstendrá de condenar en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley 72 Núm. único de radicación: 110010324000201200137 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las resoluciones núms. 004551 de 19 de abril de 2011; 006711 de 14 de junio de 2011; y 012386 de 29 de noviembre de 2011, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, archivar el expediente del proceso de la referencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Con aclaración de voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.