CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 76001-23-33-000-2016-00461-01 Número interno: 4786-2017 Actor: Henry Hernández Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y municipio de Cali Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Ley 1437 de 2011 Asunto: Reliquidación pensión de jubilación docente. IBL Ley 33 de 1985. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2017, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones El señor Henry Hernández, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de la Resoluciones núms. 4143.0.21.6883 del 9 de octubre de 2015 y 4143.0.21.8618 del 7 de diciembre de 2015, expedidas por el municipio de Cali y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada: (i) Reajustar su pensión de jubilación con el salario promedio que devengó durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional; (ii) pagar el retroactivo a que haya lugar; (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 y siguientes del C.C.A.;

(iv) cancelar intereses comerciales y moratorios en caso de que no se efectue el pago de forma oportuna; (v) actualizar la condena conforme al artículo 192 del C.C.A., aplicando los ajustes de valor desde la fecha de desvinculación hasta la ejecutoria de la sentencia. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Nº Interno: 4786-17 Demandante: Henry Hernández Demandada: FOMAG y municipio de Cali 2 El señor Henry Hernández narró que el municipio de Cali, mediante Resolución núm. 4143.0.21.0811 del 20 de febrero de 2012, reconoció a su favor una pensión vitalicia de jubilación docente.

Manifestó que solicitó ante la entidad demandada el reajuste de su pensión de jubilación para que se tuviera en cuenta el salario realmente devengado y la totalidad de los factores sobre los que se realizaron aportes; sin embargo, esta petición fue resuelta desfavorablemente mediante las Resoluciones núms. 4143.0.21.6883 del 9 de octubre de 2015 y 4143.0.21.8618 del 7 de diciembre de 2015, expedidas por la Secretaría de Educación del municipio de Cali. 2.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 25 y 53. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. De la Ley 91 de 1989, el artículo 15. Del Decreto 3752 de 2003, el artículo 3. Al desarrollar el concepto de violación la parte actora indicó que tiene derecho al reajuste de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, de conformidad con lo establecido en las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985.

Además, señaló que el derecho pensional debe corresponder con el salario realmente devengado. Agregó que por ser docente territorial procede incluir en el reajuste pensional todos los factores de liquidación que fueron contemplados para ese nivel en el Decreto Municipal núm. 0216 de 1991. 3. Contestación de la demanda 3.1. Fiduciaria La Previsora se opuso a las pretensiones de la demanda1.

Indicó que los actos atacados fueron expedidos en cumplimiento de los requisitos legales, teniendo en cuenta las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003 y los Decretos 3752 de 2003 y 1158 de 1994. Manifestó que no está legitimada en la causa por pasiva, dado que su naturaleza jurídica es la de una sociedad mixta regida por el derecho privado, cuya obligación es la de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previa determinación del ente territorial y del referido Fondo. 1 Folios 41 a 43.

Nº Interno: 4786-17 Demandante: Henry Hernández Demandada: FOMAG y municipio de Cali 3 3.2. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda2. Explicó que las pensiones de los docentes beneficiarios regidos por la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985, solo pueden tenerse en cuenta aquellos aportes sobre los que se realizaron cotizaciones.

Alegó que la Ley 812 de 2003 modificó el concepto de aportes para el personal afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en tal sentido, a los docentes no les asiste el derecho a la reliquidación con la totalidad de los factores devengados. Propuso las siguientes excepciones: la falta de legitimación por pasiva, ineptitud de la demanda, prescripción, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley y cobro de lo no debido. 3.3.

El municipio de Cali se opuso a las pretensiones de la demanda3. Indicó que, conforme al Decreto 3752 de 2003 y la Ley 1151 de 2007, a partir del 25 de julio 2007 la liquidación de las pensiones de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe realizarse con los aportes y/o cotizaciones efectuadas por los docentes.

Manifestó que la Secretaría de Educación de Cali no es la entidad pagadora, pues solo cumple funciones administrativas de recepción y trámite y la elaboración de los actos administrativos, según las indicaciones de la Fiduprevisora; por tanto, señaló que es evidente la falta de legitimación en la causa por pasiva. Planteó las siguientes excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva y carencia del derecho. 4.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 30 de junio de 2017, negó las pretensiones de la demanda e inaplicó por excepción de inconstitucionalidad el Decreto 216 de 1991, expedido por el municipio de Santiago de Cali4. Precisó que el régimen ordinario en materia pensional para los docentes se encuentra regulado en la Ley 33 de 1985, en virtud de la Ley 91 de 1989, pues están excluidos de la previsiones de la Ley 100 de 1993.

Señaló que, si bien, el accionante tiene derecho a que en el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación se incluyan todos los factores 2 Folios 61 a 65. 3 Folios 74 a 78. 4 Folios 135 a 144. Nº Interno: 4786-17 Demandante: Henry Hernández Demandada: FOMAG y municipio de Cali 4 salariales devengados en el último año de servicio, conforme a la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, lo cierto es que no se encontró acreditado en el plenario conceptos adicionales a los que ya le fueron reconocidos.

Manifestó que el demandante no cumplió con la carga probatoria requerida, pues aun cuando indicó en el acápite de pruebas de la demanda que allegaba copia de certificados salariales de los años 2010 y 2011, tal documento no obra en el plenario ni estaba contenido en el CD visible a folio 21, sumado al hecho de que tampoco solició prueba alguna con tal finalidad.

Resaltó que, conforme al artículo 167 del Código General del Proceso, a las partes les compete probar el supuesto de hecho de las normas que consagran y el efecto jurídico que ellas persiguen, en aras de desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado; sin embargo, en el caso concreto el demandante no cumplió con su carga probatoria.

Además, inidicó que los factores extralegales reconocidos por el ente territorial en el Decreto 026 de 1991, tales como prima de servicios y de antigüedad, no pueden ser incluidos, puestos que estos fueron reconocidos por fuera del marco legal y constitucional. Sobre el particular, precisó que desde el año 1968 hubo un cambio de competencia para fijar el régimen salarial de los empleados territoriales, situación que se consolidó definitivamente con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991.

En tal virtud, las prestaciones reconocidas por el municipio de Santiago de Cali a través del Decreto 0216 de 1991, no pueden incluirse en el ingreso base de liquidación pesnional, al tratarse de emolumentos creados por la entidad territorial por fuera del marco de sus atribuciones legales y usurpando al Gobierno Nacional, que desde la Constitución de 1991 es el encargado de crear factores prestacionales y salariales. 5.

El recurso de apelación Inconforme con la decisión del Tribunal, la parte demandante solicita revocar la decisión de primera instancia, para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones5. Alegó que, el accionado, al no tener en cuenta los factores incluidos a través del Decreto 0216 de 1991, como son la prima de servicio y antigüedad, vulnera el principio fundamental de la presunción de legalidad de los actos administrativos, pues, si bien, el referido decreto actualmente se encuentra demandado en el medio de control de nulidad, lo cierto es que aún no hay pronunciamiento definitivo por parte de la Jurisdicción. 5 Folios 161 a 163.

Nº Interno: 4786-17 Demandante: Henry Hernández Demandada: FOMAG y municipio de Cali 5 Manifestó que el Tribunal incurrió en una vía de hecho por inadecuada valoración de las pruebas cuando afirma que no encontró en el plenario otros conceptos y/o factores adicionales a los ya reconocidos, pues en el certificado salarial de consecutivo núm. 19713, expedido por el municipio de Cali, cuya copia fue aportada al proceso, se advierte que en el año anterior a la adquisición del estatus pensional devengó asignación básica, horas extras, prima de navidad y prima de vacaciones. 6.

Alegatos de conclusión La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación6. Agregó que le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional. Destacó que devengó un salario superior al que nominalmente se le consideró para la liquidación del monto de la mesada pensional.

La parte demandada no se pronunció. Concepto de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Indicó que el demandante no tiene derecho a que en la reliquidación de su pensión se tomen en cuenta factores salariales sobre los cuales no realizó el respectivo aporte o cotización, conforme a las reglas jurisprudenciales dispuestas en la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado7.

II. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala deberá decidir si revoca la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si el señor Henry Hernández tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación docente con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional. 6 Folios 185 a 187. 7 Memorial electrónico radicado en la Plataforma SAMAI el 3 de agosto de 2020.

Nº Interno: 4786-17 Demandante: Henry Hernández Demandada: FOMAG y municipio de Cali 6 Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Hechos probados; y 2.3. Caso concreto. Hechos probados (i) El señor Henry Hernández nació el 13 de febrero de 19568. (ii) Mediante Resolución núm. 4143.0.21.0811 del 20 de febrero de 2012, la Oficina de Prestaciones Sociales de la Secretaría de Educación de Cali reconoció a favor del señor Henry Hernández una pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 27 de febrero de 2011, por el valor de $2.050.255.

Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente9: 1. Al actor le son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985, en tanto ingresó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 2. Adquirió el estatus jurídico por edad el 26 de febrero de 2011. 3. El IBL para la pensión del demandante se calculó con el 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio en la fecha que adquirió el estatus.

Como factores salariales se tuvieron en cuenta: la asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones Dec. 1381/97 y horas extras. (iii) A través de la Resolución núm. 4143.0.21.6883 del 9 de octubre de 2015, la Oficina de Prestaciones Sociales de la Secretaría de Educación de Cali negó el reajuste de la pensión de jubilación solicitado por el actor10.

(iv) En contra de la anterior decisión interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto desfavorablemente mediante la Resolución núm. 4143.0.21.8618 del 7 de diciembre de 2015. En este acto se indicó que no procede el reajuste de la pensión incluyendo la prima de servicios y de antigüedad, pues estas “no se encuentran en las actas de liquidación del convenio interadministrativo Decreto 196 de 1995, toda vez que el docente es de origen de vinculación municipal recursos propios”11.

Caso concreto Sea lo primero precisar, que al señor Henry Hernández le fue reconocida una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989, por haber ingresado al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, hecho sobre el que no existe controversia alguna. Mediante Resolución núm. 4143.0.21.0811 del 20 de febrero de 2012, la Oficina de Prestaciones Sociales de la Secretaría de Educación de Cali reconoció a favor del señor Henry Hernández una pensión de jubilación docente, a partir del 27 de febrero de 2011, por el valor de $2.050.255, de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, aplicando el 75% del salario promedio mensual devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

Como factores salariales se tuvieron en cuenta: la 8 Según cédula de ciudadanía visible en folio 11. 9 Folio 12 y 13. 10 Folio 15 y 16. 11 Folios 18 a 20. Nº Interno: 4786-17 Demandante: Henry Hernández Demandada: FOMAG y municipio de Cali 7 asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones Dec. 1381/97 y horas extras.

El accionante acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos, por medio de los cuales, el municipio de Cali y el Fomag le negaron el reajuste de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional y sin tener en cuenta el salario realmente devengado.

Precisó lo anterior, indicando que deben tenerse en cuenta los factores devengados de los enlistados en la Ley 62 de 1985 y en el Decreto Municipal 0216 de 1991, tales como: la asignación básica real, prima de antigüedad, horas extras y bonificación por servicios prestados. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda por considerar que el actor no cumplió con la carga probatoria requerida para desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, en la medida en que no allegó ninguna prueba a través de la cual pudiera acreditar que devengó factores adicionales a los que le fueron reconocidos o en la que se observara el salario devengado.

En cuanto a la inclusión de las primas extralegales pedidas, señaló que estas no pueden incluirse en el ingreso base de liquidación, puesto que fueron reconocidas por el municipio de Cali mediante el Decreto 0216 de 1991, por fuera del marco de sus atribuciones legales y usurpando al Gobierno Nacional. En efecto, en el caso concreto, la Sala advierte que el demandante no allegó material probatorio alguno del que se pueda advertir los factores salariales que devengó en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional y tampoco el salario efectivamente percibido.

Si bien es cierto que el accionante en la demanda y el recurso de apelación hizo alusión a un certificado salarial consecutivo núm. 19713, lo cierto es que este no fue allegado al proceso en ninguna de las dos instancias. Por su parte, al verificar el CD que acompaña la demanda y los anexos, tampoco se advierte el referido medio probatorio.

Por tanto, de la evidencia allegada no puede enervarse la presunción de legalidad del acto administrativo demandado. En ese sentido, se resalta que quien pretenda acudir ante la administración de justicia está en la obligación de observar algunas cargas y respetar las ritualidades propias de cada proceso, en tanto las partes tienen la obligación de probar lo dicho en el curso de este ante la autoridad judicial que conozca el asunto.

Ahora, aún cuando el juez puede atenuar la actividad probatoria de las partes, en virtud del principio de la carga dinámica de la prueba, motivo por el que podría ordenar a alguna de aquellas que demuestre determinada circunstancia, por estar en mejor condición de hacerlo, lo cierto es que en este caso no se configuran elementos que releven al señor Henry Hernández de su obligación de acompañar la demanda con los documentos idóneos, que probaran los factores salariales devengados en el año anterior a la Nº Interno: 4786-17 Demandante: Henry Hernández Demandada: FOMAG y municipio de Cali 8 adquisición de su estatus pensional, sobre los cuales se realizaron aportes al sistema de pensiones, y tampoco existen motivos para aligerar esa carga.

Por el contrario, es evidente que el actor debió observar cabalmente el principio onus probandi, y en consecuencia, allegar los medios de convencimiento idóneos para acreditar esa circunstancia. En el mismo sentido, la Sala destaca que constituye una obligación de las partes abstenerse de solicitar al juez, que, a través de sus facultades de ordenamiento e instrucción, decrete la consecución de documentos que en principio pudiesen haberse obtenido en ejercicio del derecho de petición. En efecto, el numeral 10º del artículo 78 del Código General del Proceso12 dispone: “Son deberes de las partes y sus apoderados: (…) 10.

Abstenerse de solicitarle al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir. (…)”. En ese contexto, se resalta que revisado el escrito de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho no se advierte que el actor haya explicado el motivo por el que le fue imposible aportar un documento que certificara los factores salariales devengados en el último año y el salario percibido y tampoco que hubiere pedido en el transcurso del proceso que tal prueba se llevare a cabo.

En todo caso, al valorar el material probatorio efectivamente aportado por las partes, la Sala encuentra que en la Resolución núm. 4143.0.21.0811 del 20 de febrero de 2012, que reconoció una pensión de jubilación a favor del actor, se incluyeron como factores en el ingreso base de liquidación la asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones Dec. 1381/97 y horas extras.

Entonces, se precisa que, la pensión de jubilación del señor Henry Hernández debe ceñirse al cómputo de los factores sobre los cuales efectivamente realizó aportes y/o cotizaciones, en armonía con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005 y la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado y no con la totalidad de los emolumentos devengados en ese último año. Por otra parte, pese a que no se tiene evidencia en el plenario de que el actor hubiere devengado los factores extralegales reconocidos a través del Decreto Municipal 062 de 1991, debe decirte que estos no pueden ser 12 Aplicable por disposición del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Nº Interno: 4786-17 Demandante: Henry Hernández Demandada: FOMAG y municipio de Cali 9 considerados dentro del ingreso base de liquidación pensional, en la medida en que esta norma fue anulada por el Consejo de Estado, mediante sentencia de 8 de agosto de 201913, al considerar que “(…) el alcalde municipal de Santiago de Cali carecía de competencia para expedir dicho acto administrativo, pues la prerrogativa de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de los diferentes niveles territoriales estaba en cabeza del Congreso de la República, sin dejar de lado las potestades específicas del Presidente de la República para regular sobre la materia en particular y las atribuciones de las asambleas departamentales y concejos municipales para determinar los sueldos de los servidores públicos del nivel territorial correspondiente”.

En virtud de lo expuesto, la Sala confirmará la decisión de Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda, por la razones expuestas, pues en el asunto que centra la atención de la Sala, los factores salariales del ingreso base de liquidación del accionante, contrario a lo solicitado por este, no son todos los devengados en el último año de servicios, sino solamente aquellos sobre los que realizó cotizaciones.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 30 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias. TERCERO.- Reconocer personería a la abogada Carolina Franco Guerra, como apoderada de la parte demandante, conforme al poder allegado el 31 de julio de 2020 en la plataforma electrónica SAMAI. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 13 Magistrado Ponente: César Palomino Cortés. Radicado 76001-23-31-000-2010-01485-01(0046-13) Nº Interno: 4786-17 Demandante: Henry Hernández Demandada: FOMAG y municipio de Cali 10 La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER