1 Radicación: 25000-23-42-000-2017-04868-01 (1739-2020) Demandante: Flor Angela Álvarez Triana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación: 25000-23-42-000-2017-04868-01 (1739-2020) Demandante: Flor Angela Álvarez Triana Demandado: E.S.E Subred Integrada De Servicios De Salud Sur Occidente Y Otros Tema: Relación laboral encubierta. CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2.019) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora FLOR ANGELA ÁLVAREZ TRIANA, instauró demanda en contra de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E-Hospital de Fontibón, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios No. 270 del 3 de abril de 2017 y 339 del 3 de mayo de 2017, por medio de los cuales se negó el reconocimiento de los derechos prestacionales y de seguridad social reclamados, así como la existencia de una relación laboral entre el demandante y la entidad.
Como consecuencia, que se declare que entre las partes existió una relación 2 Radicación: 25000-23-42-000-2017-04868-01 (1739-2020) Demandante: Flor Angela Álvarez Triana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co laboral conforme los extremos laborales mencionados en la demanda y por ello, se condene a la entidad demandada a que reconozca a favor de la demandante al pago de todas las acreencias laborales a que tuviera lugar.
Que, las sumas que resulten declaradas a favor se actualicen y que, se condene en costas.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la demandante suscribió múltiples contratos con el Hospital Fontibón Empresa Social del Estado entre el 05 de octubre de 2009 al 1 de mayo de 2014. Que en desarrollo de las labores como auxiliar de enfermería realizó rotaciones en diferentes servicios del hospital como lo fueron: pediatría, urgencias y medicina interna y que, cumplía estos cambios de unidad por orden del coordinador de enfermería según las necesidades del personal en cada unidad.
Que, trabajaba de 7:00 p.m a 7:00 a.m de conformidad con el horario laboral fijado por la entidad demandada sin perjuicio de sus labores según las jornadas asignadas por necesidad del servicio. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del diecinueve (19) de febrero de 2.018 y notificada a la entidad demandada, quien contestó manifestando que la demandante celebró dichos contratos bajo su voluntad y aceptación. Que, los contratos de prestación de servicios están amparados en la insuficiencia de personal de planta para cumplir las actividades misionales y de apoyo de la empresa, por lo que son permitidos en la ley en procura del interés general sobre el particular por la necesidad de prestar el servicio público en cumplimiento de los fines del Estado.
Se propusieron como excepciones, inexistencia del vínculo laboral, cobro de lo 3 Radicación: 25000-23-42-000-2017-04868-01 (1739-2020) Demandante: Flor Angela Álvarez Triana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no debido e inexistencia del contrato laboral. Se celebró audiencia inicial el nueve (9) de noviembre de 2.018 en la cual, se fijó el litigio, se decretaron pruebas y se señaló audiencia para su práctica.
Luego de agotado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la entidad demandada. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2.019), accedió parcialmente a las pretensiones.
Luego de efectuar un recuento del marco normativo y jurisprudencial aplicable, consideró que, la demandante prestó sus servicios sin interrupción y de forma sucesiva entre el 2 de octubre de 2009 y el 1 de mayo de 2014. Que, las funciones de la actora existen en la planta de personal de la entidad y constituyen tareas que son necesarias y básicas para la prestación del servicio de salud, máxime si se tiene en cuenta el perfil misional que caracteriza a un hospital estatal.
Que, las labores que se prestan como auxiliar de enfermería son propias de la esencia del servicio que prestan los hospitales y dada su naturaleza no es posible desarrollar dichas labores de forma autónoma, pues los auxiliares de la salud no pueden establecer ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios. Encontró acreditados los elementos de la relación laboral y concedió las pretensiones de la demanda de manera parcial, pues negó la sanción moratoria por el no pago de las cesantías y las horas extras solicitadas.
Por último, ordenó reconocer los aportes a seguridad social en pensiones desde el 2 de octubre de 2009 hasta el 1 de mayo de 2014 y ordenó a la demandante que, si adeuda el porcentaje de aportes en su calidad de trabajador, los cancele o complete, según el caso. 4 Radicación: 25000-23-42-000-2017-04868-01 (1739-2020) Demandante: Flor Angela Álvarez Triana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No hubo condena en costas.
RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación en los siguientes términos: Indicó que, para demostrar una verdadera relación laboral, el elemento fundamental que se debe demostrar con suficiencia es la subordinación o dependencia continuada, en la cual no exista autonomía e independencia técnica y profesional de quien desempeña la función. Que, por esto no era suficiente demostrar que la actora desempeñó funciones que le corresponden a funcionarios de planta, ya que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 es posible utilizar el contrato de prestación de servicios cuando no se cuente con personal suficiente en la institución para que desarrollen funciones similares a los del personal de planta.
Que se requiere probar una verdadera dependencia continuada de los superiores jerárquicos dentro de la entidad demandada; y que este factor no se logró acreditar en el caso concreto, pues solo se hizo referencia a las funciones desempeñadas. Que, la medicina se encuadra dentro de lo que se conoce como profesión liberal, puesto que no está sometida a ninguna orden o instrucción ya que es totalmente autónoma para decidir como ejecuta los procedimientos que le realiza al paciente y el acuerdo es que sus honorarios se obtienen en virtud de los procedimientos que efectivamente haga.
Que, no existe un superior que le imparta órdenes sobre como desempeñar el tratamiento a sus pacientes ya que, por ser un profesional acreditado en su campo, la demandada solo tiene el deber de mantener a su disposición el equipo, los materiales y las instalaciones para que adelante sus procedimientos. Que, de la prueba testimonial practicada, se establece que el propósito para el cual fue contratada la demandante era prestar servicios de salud en el hospital de Fontibón en desarrollo de ordenes de prestación de servicios mediante los cuales debía realizar actividades que por sí solas, no constituyen razón suficiente 5 Radicación: 25000-23-42-000-2017-04868-01 (1739-2020) Demandante: Flor Angela Álvarez Triana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para probar la existencia del elemento subordinación ya que se limitó a indicar que la ejecución de las mismas obedecía al cumplimiento de obligaciones y que la sujeción la determinaba la atención de un listado de pacientes que generaba una agenda o un turno. Que no se allegaron llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares u otros medios a través de los cuales el hospital le impartiera órdenes a la demandante o informara de que manera estaba obligada a cumplir sus actividades.
Que los testigos no se encontraban en el mismo lugar y no fueron claros en sus declaraciones. Frente a la prescripción, indicó que la demandante tuvo una contratación que terminó el 1 de mayo de 2014; la reclamación fue presentada el 14 de marzo de 2017, por lo que considera que los derechos laborales que se hubieren causado en favor de la demandante con anterioridad al 14 de marzo de 2014, se encuentran prescritos.
TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del tres (3) de agosto de dos mil veinte (2.020), se admitió el recurso de apelación interpuesto, luego se ordenó la presentación de los alegatos por escrito en el término de 10 días y, vencido este término se fijaron 10 días para el agente del Ministerio Público. La parte demandante manifestó que el acervo probatorio obrante en el expediente da cuenta de la configuración de los 3 elementos exigidos por la jurisprudencia para la configuración de una relación laboral encubierta, motivo por el cual solicitó se confirme la sentencia apelada.
La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal. MINISTERIO PÚBLICO. El señor Agente del Ministerio Público no presentó concepto dentro del presente proceso. 6 Radicación: 25000-23-42-000-2017-04868-01 (1739-2020) Demandante: Flor Angela Álvarez Triana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá determinar si bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios existió un vínculo laboral entre las partes y como consecuencia de ello, si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión a ese vínculo.
Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral. El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual indica: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En los contratos de Prestación de Servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.
La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. 7 Radicación: 25000-23-42-000-2017-04868-01 (1739-2020) Demandante: Flor Angela Álvarez Triana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Corte Constitucional, mediante sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997, realizó la diferenciación expresa y clara entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo”.
(Negrillas para resaltar). De lo anterior se desprende que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por lo que, al demostrarse la subordinación, nace el derecho al pago de las prestaciones sociales en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, consagrado en el artículo 53 de la Constitución: “ARTICULO 53.
El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: 8 Radicación: 25000-23-42-000-2017-04868-01 (1739-2020) Demandante: Flor Angela Álvarez Triana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.” (Negrillas para resaltar) Así pues, el principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en la Constitución Política, aplica entre otros cuando se celebra un contrato de prestación de servicios para esconder una relación laboral, con lo cual se vulnera el derecho al trabajo y las garantías laborales.
Sobre el particular, esta misma sentencia expresó que en el evento de que la administración cambie la esencia natural del contrato de prestación de servicios y de lugar a una relación laboral; "se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del contratista convertido en trabajador en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales".
Por lo tanto, se puede determinar que, en los casos donde se presente una vinculación a través de contratos de prestación de servicios y se pretenda demostrar una verdadera relación laboral, es posible entrar a demandar el acto administrativo que niega la misma y no es necesario demandar directamente el contrato, porque se está aplicando directamente la Constitución. Además, consideró que, al vulnerarse este principio, se estaría en contra del derecho al trabajo y de las garantías laborales: “Preferentemente, el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto sub lite, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de vista formal, con lo cual "agota su 9 Radicación: 25000-23-42-000-2017-04868-01 (1739-2020) Demandante: Flor Angela Álvarez Triana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo." La Corte Constitucional, en sentencia C-555/94 desarrolló este principio precisando que lo que debe valorar el juez son los hechos reales que materializan la vinculación más que la denominación que se le haya dado: “8. La Corte estima que deben distinguirse con toda nitidez dos pasos.
El primero, es el relativo a considerar que bajo el ropaje de un supuesto contrato administrativo de prestación de servicios se disfraza una relación de trabajo; el segundo, postula que esta relación de trabajo, a su turno, debe ser sustituida por una relación legal y reglamentaria propia de la función pública. Por el momento, sólo se examinará el primer aspecto.
La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (C.P. art. 53). La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto de trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia.
La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos a favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato”.
Es así, como se encuentra claro que, en la actualidad, para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos inicialmente referidos, especialmente, que el contratista ejerció una labor en las mismas condiciones de subordinación y dependencia de cualquier otro dentro de la misma entidad; esto con el fin de que se pueda llegar a la prevalencia de una realidad que es visible a todas luces.
Ahora, acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), en el proceso radicado No.23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2- 005-16, con ponencia del Consejero CARMELO PERDOMO CUETER, los cuales fueron ampliados mediante otra sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), dentro el proceso radicado No. 05001- 10 Radicación: 25000-23-42-000-2017-04868-01 (1739-2020) Demandante: Flor Angela Álvarez Triana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23-33-000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del Consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: “2.3.3.2.
Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las 11 Radicación: 25000-23-42-000-2017-04868-01 (1739-2020) Demandante: Flor Angela Álvarez Triana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.
(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.
Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.
No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los 12 Radicación: 25000-23-42-000-2017-04868-01 (1739-2020) Demandante: Flor Angela Álvarez Triana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.
En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de pr9estación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).
Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.
En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.”1 Corolario a lo anterior, cuando surge la relación empleador-trabajador, nace también la obligación por parte del primero de cancelarle al segundo, los beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales.
Debe aclararse que cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago del conjunto de prestaciones sociales generadas con la prestación del servicio, tal como lo ha expresado el Consejo de Estado2, y no a título de indemnización, como anteriormente se reconocía. Resolución del caso concreto De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer 1 Sentencia del 28 de octubre 2021.Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.
Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). 2 Sentencia del H. Consejo de Estado en sentencia del 17 de abril de 2008 Exp. 2000 -00020 (2776 – 05) M. P. Jaime Moreno García. 13 Radicación: 25000-23-42-000-2017-04868-01 (1739-2020) Demandante: Flor Angela Álvarez Triana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo siguiente: Que la señora Flor Ángela Álvarez tuvo varias y sucesivas vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios con el Hospital de Fontibón para prestar labores como auxiliar de enfermería entre el dos (2) de octubre de 2.009 y el primero (1) de mayo de 2.014.
De los contratos se puede evidenciar el acuerdo de voluntades tendiente a obtener la prestación de un servicio personal consistente entre otros, en realizar cuidados de enfermería asignada según el plan de enfermería, asistir en forma puntual al cambio de turno para recibir y entregar los pacientes y todas las demás actividades que le sean asignadas por el supervisor del contrato.
Teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, se procederá a examinar la subordinación. En principio, se tiene que, al tratarse de un hospital, la prestación de servicios de enfermería, se encuentra dentro del objeto del mismo, por lo que a priori, la necesidad del servicio durante tanto tiempo, debe entenderse como una verdadera relación laboral con vocación de permanencia. Esto, aunado a la prueba testimonial recaudada dentro del proceso, la cual fue consistente en determinar que, la demandante tenía un superior que le daba las órdenes, que existía una persona que decidía quien reemplazaba los turnos que no eran cubiertos por la demandante al momento de presentar alguna ausencia por incapacidad; y que, si necesitaba desplazarse a otro lugar para llevar a cabo una diligencia personal, debía avisar a su coordinador.
Así, al analizar cada una de las declaraciones, se tiene lo siguiente: La testigo MARÍA PATRICIA CUBILLOS DÍAZ, informó que es administradora de empresas y trabajó como profesional de costos en el hospital de Fontibón. Que la demandante fue contratada por orden de prestación de servicios como auxiliar de enfermería en turnos nocturnos en hospitalización en diferentes servicios, tal como lo decidiera la jefe de enfermería y, recibía y despachaba a sus pacientes. 14 Radicación: 25000-23-42-000-2017-04868-01 (1739-2020) Demandante: Flor Angela Álvarez Triana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que, dentro de la institución había nómina de planta y nómina de prestación de servicios, pero desempeñaban las mismas actividades.
Que, la demandante cumplía un horario de trabajo, debía estar el turno completo, no podía decidir salir en un momento diferente al asignado. Que, a ella como profesional de costos, le llegaban los turnos que tenía cada personal para poder sacar el costo de lo laborado por cada uno y que, por eso le consta lo manifestado. Por su parte, la señora SONIA PATRICIA ARIAS GÓMEZ, técnica auxiliar de enfermería, trabajaba en el turno de la noche, también fue contratista y compañera de la demandante, cuidaba pacientes y suministraba los medicamentos requeridos.
Tenían un coordinador que pasaba por cada piso y verificaba la asistencia de cada personal y era el encargado de cubrir los servicios cuando faltaba alguno. También pasaba a la media noche y al terminar el turno. Se le informaba las novedades de la noche. Que, no se podían ir hasta no haber terminado las notas de cada paciente ni hasta que llegara la persona que recibía el turno. Que, no podían enviar a otra persona para que les cubriera los turnos, si estaba incapacitada, se le descontaba este tiempo.
Que, los llamados de atención los hacía la coordinadora de manera verbal. Que, tenían las mismas labores que los empleados de planta, no había descanso ni vacaciones. El señor JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GUEVARA, conductor de ambulancia, indicó que la demandante era quien, en las noches, le entregaba los pacientes o se los recibía. Que, a ella, a veces la mandaban para urgencias o pediatría, él la veía en el hospital según el turno que tuviera.
A veces entraban en el mismo horario y otros coincidían a la salida de uno y la entrada del otro. Ahora, en su declaración de parte, la demandante indicó que, firmó el contrato en las condiciones en que lo hizo porque necesitaba trabajar; además, que solo prestaba sus servicios en ese hospital. Que sus labores eran realizadas también por los empleados de planta.
Que, si no podía asistir, le informaba al coordinador y este se encargaba de solucionar. Y, que, en las vacaciones de los de planta, ella cubría esos turnos por un salario inferior. 15 Radicación: 25000-23-42-000-2017-04868-01 (1739-2020) Demandante: Flor Angela Álvarez Triana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Teniendo en cuenta las pruebas mencionadas, la forma en la que se organizaban y dirigían las actividades, las condiciones de tiempo, modo y lugar, la Sala logra evidenciar la falta de autonomía para la prestación del servicio.
Además, el objeto de los contratos y las obligaciones o actividades que se exigían de la actora, era el mismo en todos los contratos y a lo largo del tiempo situación que de entrada nos ubica en uno de los elementos a los que hace alusión el Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada, esto es la permanencia. Ahora, es claro que esas actividades, hacían parte de las actividades normales de la entidad pues no se trata de algo esporádico dentro de la misma, sino que obviamente, el servicio de auxiliar de enfermería dentro de un hospital, es permanente.
Quiere hacer notar la Sala que, frente a las personas que prestan sus servicios a instituciones hospitalarias, en la condición de enfermeras (que, para el caso de auxiliares de enfermería, aplicaría aún más esta presunción), el Consejo de Estado3 ha definido que, por la naturaleza de la labor desplegada, hay lugar a predicar una presunción de la subordinación, sosteniendo entonces: “(…) Para efectos de resolver el caso concreto, hay que realizar algunas consideraciones sobre la forma en que se ejerce la profesión de enfermería. En sentencia de 3 de junio de 2010, esta Corporación señaló lo siguiente: "La labor de Enfermera Jefe no puede considerarse prestada de forma autónoma porque esta no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación. En otras palabras, como ya lo ha señalado esta Corporación dada la naturaleza de las funciones se puede deducir la existencia de una prestación de servicios de forma subordinada amparable bajo la primacía de la realidad frente a las formas4".
Como se desprende de lo anterior, se ha considerado que la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios. 3 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ; veintiuno (21) de abril de dos mil dieciséis (2016).
Radicación número: 13001-23-31-000-2012-00233-01(2820-14) 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 3 de junio de 2010, Expediente No. 2384-07, Magistrado Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 16 Radicación: 25000-23-42-000-2017-04868-01 (1739-2020) Demandante: Flor Angela Álvarez Triana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud.
Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.
Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir.
En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción.” Conforme a lo anotado, para la Sala está plenamente acreditada la vinculación contractual directa de la demandante con el Hospital de Fontibón, entre el 2 de octubre de 2009 y el 1 de mayo de 2.014, de la siguiente manera: Contrato Desde Hasta Interrupción Orden de prestación de servicios N° 1593-09 y sus adiciones 2/10/2009 31/01/2010 Sin interrupción Orden de prestación de servicios N° 966-10 y sus adiciones 1/02/2010 31/01/2011 Sin interrupción Orden de prestación de servicios N° 767-11 y sus adiciones 1/02/2011 31/01/2012 Sin interrupción Orden de prestación de servicios N° 807-12 y sus adiciones 01/02/2012 31/01/2013 Sin interrupción Orden de prestación de servicios N° 1052-13 y sus adiciones 01/02/2013 31/01/2014 Sin interrupción Orden de prestación de servicios N° 857-11 y sus adiciones 01/02/2014 01/05/2014 Sin interrupción En síntesis, al haberse demostrado en el proceso la presencia de los elementos que configuran un contrato de trabajo, debe declararse la existencia de una relación laboral encubierta entre las partes.
Ahora, sobre la excepción de prescripción propuesta en la apelación, se recuerda que esta Corporación ha unificado criterios en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2.016, se consagró que, el término para exigir el reconocimiento de una relación 17 Radicación: 25000-23-42-000-2017-04868-01 (1739-2020) Demandante: Flor Angela Álvarez Triana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella.
En el caso que nos ocupa, no se presentaron interrupciones, por lo que como la última fecha en la que la demandante estuvo vinculada contractualmente con la entidad demandada, corresponde al 01 de mayo de 2014, y haberse presentado la reclamación administrativa el 14 de marzo de 2017, y la demanda el 14 de octubre de 2017; no se presentó el fenómeno de la prescripción toda vez que la reclamación de los períodos contractuales anteriores a esta fecha tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes a la culminación de la relación contractual respectiva, tal como lo consideró el a quo.
Así las cosas, teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, contrastados con el acervo probatorio, no se encuentra que el Tribunal hubiera incurrido en error alguno al considerar probada una relación de trabajo encubierto, por el contrario, se observa que hubo una adecuada aplicación de las normas y valoración de las pruebas para encontrar una verdadera relación laboral, cuyos derechos mínimos e irrenunciables, deben ser reconocidos por la demandada.
De la condena en costas de segunda instancia Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de dos mil dieciséis (2.016),5 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 18 Radicación: 25000-23-42-000-2017-04868-01 (1739-2020) Demandante: Flor Angela Álvarez Triana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de las partes.
Conforme a las anteriores reglas, y en atención a que, el Consejo de Estado, ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normatividad vigente, así: De la revisión de la demanda y de la oposición a la misma, no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal, que dé lugar a la condena en costas.
Contrario a ello, ambas partes, en sus escritos, manifestaron razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2.019), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
Segundo. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia. tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. 19 Radicación: 25000-23-42-000-2017-04868-01 (1739-2020) Demandante: Flor Angela Álvarez Triana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente