Radicado: 76001-23-33-000-2015-01326-01 (27141) Demandante: Red de Salud del Oriente ESE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2015-01326-01 (27141) Demandante: Red de Salud del Oriente ESE Demandada: Municipio de Santiago de Cali Temas: Retención en la fuente. 2010.

Estampilla pro-desarrollo urbano. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 28 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas (índice 2)1.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Con la Resolución nro. 4131.1.12.6.5139 del 18 de marzo de 2014 (ff. 126 a 136), la demandada determinó la obligación a cargo de la actora por concepto de retención en la fuente de la estampilla pro-desarrollo urbano del año 20102. Decisión que fue confirmada mediante la Resolución nro. 4131.1.21.1709 del 30 de abril de 2015 (ff. 138 a 154).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la actora formuló las siguientes pretensiones (ff. 107 y 108) 1. Se declare la nulidad de la Resolución nro. 4131.1.12.6.5139, del 18 de marzo de 2014, proferida por la Subdirectora de Impuestos y Rentas municipales del Departamento Administrativo de Hacienda del municipio de Santiago de Cali, “por medio de la cual se declara deudor moroso de la Estampilla Pro-desarrollo urbano a un agente responsable”. 1 Del repositorio informático SAMAI.

En el ordinal cuarto, fijó como agencias en derecho el equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes – arts. 365 y 366 CGP y Acuerdo 1887 de 2003 del CSJ. 2 $126.539.953, que corresponde al 1 % del valor de los contratos listados suscritos en el año 2010. Radicado: 76001-23-33-000-2015-01326-01 (27141) Demandante: Red de Salud del Oriente ESE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.

Se declare la nulidad de la Resolución nro. 4131.1.21.1709, del 30 de abril de 2015, expedida por la subdirectora de Impuestos y Rentas municipales del Departamento Administrativo de Hacienda del municipio de Santiago de Cali, “por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración”. 3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones la Red de Salud del Oriente, Empresa Social del Estado, no está obligada a pagar al municipio de Santiago de Cali, la suma de ciento veintiséis millones quinientos treinta y nueve mil novecientos cincuenta y tres pesos ($126.539.953) mcte, por concepto de retención del valor de la estampilla de Pro-desarrollo a los contratos celebrados en la vigencia 2010, a que se refieren los actos declarados nulos. 4.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, el municipio de Santiago de Cali, deberá reintegrar a la Red de Salud del Oriente - E.S.E, debidamente indexados, los valores pagados por concepto de la Estampilla Pro-desarrollo, en cumplimiento de los actos declarados nulos, de haber realizado el pago antes de la sentencia que así lo declare.

A los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 4, 29 y 48 de la Constitución; 3 y 38 del CPACA; y la Circular 064 de 2010 de la Superintendencia Nacional de Salud, bajo el siguiente concepto de violación (ff. 35 a 62): Señaló que los actos acusados desconocieron que es una Empresa Social del Estado (ESE), prestadora de servicios de salud, que pertenece al sistema general de seguridad social en salud (SGSSS), motivo por el que los recursos que maneja son propios del sistema y, por consiguiente, los actos y contratos que celebra y financia con los mismos no están gravados con la estampilla en discusión ni pueden estar sujetos retención, como erradamente concluyeron los actos.

Afirmó que así está dispuesto por el artículo 48 Constitucional, que prohibió destinar los recursos de la seguridad social a fines diferentes a ella; así como por la Circular 064 de 2010, de la Superintendencia Nacional de Salud, y la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional, que reproducen dicha prohibición y aclaran que la destinación se cumple cuando se presta el servicio de salud.

Agregó que como agente de retención no estaba obligada a asumir las cargas económicas propias del sujeto pasivo del tributo, razón por la cual, la Administración debió vincular al proceso a sus contratistas, puesto que al ser ellos los que cumplían el hecho generador de la estampilla serían los obligados a su pago. Señaló que la demandada no se pronunció respecto a la prohibición invocada.

Por todo ello, adujo que los actos demandados desconocieron las disposiciones en las que debía fundarse y, por ende, violaron el debido proceso y el derecho de defensa. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 143 a 147). Planteó que no desconoció la prohibición de gravar los recursos del SGSSS, pues, de conformidad con los artículos 5.° y 9.º del Acuerdo 106 de 2003, que creó a la entidad demandante, la actora tenía otras fuentes de ingresos diferentes a las transferencia del sistema, como eran los percibidos por la «prestación de servicios» a las EPS, ARS, IPS y al municipio de Santiago de Cali.

Negó haber violado el debido proceso y el derecho de defensa de su contraparte, habida cuenta que, con la finalidad de proteger el patrimonio público del municipio, podía exigir directamente el cobro del tributo al «deudor solidario»; y, porque en la resolución que dio respuesta al recurso de reconsideración sí hizo mención a todos los argumentos planteados por su contraparte para oponerse al acto de determinación de la obligación enjuiciado.

Radicado: 76001-23-33-000-2015-01326-01 (27141) Demandante: Red de Salud del Oriente ESE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Sentencia apelada3 El a quo accedió a las pretensiones de la actora y condenó en costas a la parte vencida (índice 2), para lo cual, estimó que: (i) de conformidad con los artículos 367 y 375 del ET y con la jurisprudencia de esta corporación, la obligación de retener debe estar expresamente contemplada en la ley; y (ii) que en el caso sub examine dicha obligación no fue consagrada ni en la ley que creó el tributo en discusión (Ley 79 de 1981) ni en la norma que posteriormente lo adoptó en la municipalidad (Acuerdo 010 de 1983), que se limitaron a fijar el hecho generador del tributo; con lo cual, la demandante no ostentaba la calidad de agente retenedor de la estampilla pro-desarrollo urbano y, por consiguiente, procedía declarar la nulidad de los actos enjuiciados, porque determinaron la obligación a cargo de la demandante.

Recurso de apelación La demandada apeló la decisión del a quo (índice 2). Adujo que, de conformidad con el artículo 1.º del Acuerdo 010 de 1983, la estampilla analizada gravaba los contratos, actos, cuentas de cobro y operaciones que se tramitaban ante las entidades públicas descentralizadas y su contraparte ostentaba dicha calidad.

De suerte que, la demandante se constituyó en el sujeto activo del tributo en discusión y, por ende, tenía la obligación de recaudar la estampilla y posteriormente trasladarla. Con lo cual, contrario a lo advertido por el tribunal, dicha normativa también dispuso que esas entidades tendrían la obligación de recaudar esos recursos. Señaló que los actos enjuiciados no incurrieron en ninguna de las causales de nulidad dispuestas por el artículo 730 del ET, puesto que se expidieron en observancia de las disposiciones legales vigentes, por funcionario competente y fueron notificados en debida forma.

Reprochó la procedencia de la condena en costas, toda vez que se trata de un proceso tributario que ventila un asunto de interés público, no se encontraban probadas, ni hubo un criterio objetivo y verificable que permitiera imponerlas. Pronunciamientos finales La demandante señaló que la Administración no presentó reparos en concreto en contra de la decisión del tribunal.

Reiteró los argumentos del fallador de primera instancia relativos a que no ostentaba la calidad de agente retenedor del impuesto. Insistió en el cargo de la demanda relacionado con la prohibición de gravar con cualquier tributo los recursos del SGSSS. Agregó que hubo extemporaneidad de la demandada para requerir a Red de Salud del Oriente, pues al momento de expedir el acto de determinación de la obligación habían transcurrido más de dos años desde el momento del nacimiento de la obligación. La demandada y el ministerio público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos de apelación planteados por la entidad demandada, en contra de la sentencia del tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la Administración. 3 Un magistrado salvó voto en el sentido de señalar que la obligación en cabeza de las entidades contratantes de retener por concepto de la estampilla pro-desarrollo urbano emana de la Ley 79 de 1981 y el Acuerdo 010 de 1983.

Radicado: 76001-23-33-000-2015-01326-01 (27141) Demandante: Red de Salud del Oriente ESE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En síntesis, el recurso tiene como planteamiento, que la demandante sí debe cumplir con las obligaciones determinadas en la liquidación enjuiciada, porque de conformidad con el artículo 1.º del Acuerdo 010 de 1983, era el sujeto activo de la estampilla analizada y, por ende, tenía la obligación de recaudarla y posteriormente trasladarla al municipio; al tiempo que afirma la legalidad de los actos porque fueron expedidos y notificados en debida forma.

Adicionalmente, solicita que se revoquen las costas impuestas en primera instancia, entre otros, por no existir pruebas de su causación. 1.1- No obstante, revisada la decisión del tribunal de primera instancia, se observa que el a quo concluyó que los actos eran ilegales, porque en la jurisdicción del municipio no existía la obligación legal de practicar retención en la fuente por concepto de la estampilla en discusión, razón por la cual, contrario a lo decidido por la Administración, la actora no ostentaba la calidad de agente retenedora.

Decisión que se acompasa con el fundamento de los actos enjuiciados que determinaron el incumplimiento de la obligación a cargo de la demandante porque «habiendo existido el hecho generador no se cumplió con el deber de retención y pago del tributo objeto del presente proceso» (f. 135). De suerte que, con ocasión de la apelación la Administración pretende cambiar el sustento de los actos bajo análisis, modificando la calidad del demandante, de obligado tributario en su connotación de agente retenedor a sujeto activo de la obligación tributaria, obligado a recaudar y trasladar los recursos.

Actuación que resulta contraria al debido proceso, puesto que con el mencionado cargo, la Administración está cambiando las razones que sustentaron los actos censurados, por lo que, dado que el acto es -en sí mismo- el objeto y el límite del control de legalidad ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, está vedado para la Sala abordar tal planteamiento. 1.2- En cuanto el cargo relacionado con la legalidad de los actos enjuiciados por haber sido expedidos y notificados en debida forma, la Sala resalta que se trata de un cuestionamiento que no pretende contraponerse a la motivación de la decisión de primera instancia, que declaró la nulidad de los actos al concluir que la actora no ostentaba la calidad de agente retenedor del impuesto, en la medida que dicha obligación no se contempló en la ley que creó la estampilla ni en la norma municipal que la adoptó. Por consiguiente, la Sala se abstendrá de analizar el fondo de este cargo de impugnación, puesto que la apelante no expuso las razones por las cuales, contrario a lo decidido por el tribunal, la actora estaba obligada a practicar la retención en la fuente de la estampilla analizada.

Una interpretación contraria acarrearía exceder la competencia del juzgador de segunda instancia, puesto que este únicamente tiene competencia para modificar la sentencia en cuanto a los reparos formulados por el apelante que sean congruentes con la decisión del tribunal (artículo 320 del CGP). 2- En los anteriores términos, el problema jurídico que debe resolver esta corporación consiste en determinar si se debe revocar las costas impuestas en primera instancia. Al respecto, se resalta que en lo que respecta a la condena en costas, es criterio reiterado de esta Sala que, conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP (aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA), el juez debe abstenerse de imponer condena en costas, cuando no se encuentran acreditadas dentro del expediente.

En consecuencia, por no estar probadas en el sub examine, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia y levantará las impuestas a la demandada en primera instancia. Radicado: 76001-23-33-000-2015-01326-01 (27141) Demandante: Red de Salud del Oriente ESE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Por las razones expuestas, se confirmará la sentencia proferida por el tribunal en tanto accedió a las pretensiones de la demanda.

Y se revocará el ordinal cuarto del fallo apelado, para levantar la condena en costas impuesta en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- Revocar el ordinal cuarto de la sentencia de primera instancia, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone: Cuarto: Sin condena en costas. 2.- Confirmar en lo demás la sentencia apelada. 3.- Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese.

Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta Salva voto (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN