CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES Conjuez ponente: Carmen Anaya De Castellanos Bogotá D. C., once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala de Conjueces a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 31 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala transitoria, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control. El señor Eduardo Antonio Carvajalino Contreras, mediante apoderado, concurrió ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Ejecutiva de Administración Judicial, para que se acojan las pretensiones que se precisan a continuación. Pretensiones.
(i)Se declare la nulidad de actos administrativos contenidos en el Oficio No. DESAJ13-JR-3403 del 9 de mayo de 1993 y la Resolución No. 5620 del 19 de noviembre de 2013 suscritas la Directora Ejecutiva Nacional de Administración Judicial mediante la cual no se accedió al reconocimiento de la reliquidación y pago, retroactivo, indexado, con los correspondientes intereses moratorios y sanción por no pago de todas las prestaciones sociales, teniendo en cuenta el 100% de lo devengado mensualmente de manera habitual y periódica por el demandante, incluyendo la prima especial de servicios y la Bonificación por Compensación como factores salariales En consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, (i) se ordene a la demandada tener como factor salarial la prima especial de servicios durante el tiempo que ésta se haya cancelado y se sigan pagando de acuerdo a los artículos declarados nulos en sentencia del Consejo de Estado de 29 de abril de 2014 y la Bonificación por Compensación y se procesa a liquidar y pagar retroactivamente debidamente indexado, con los intereses de mora, todas sus prestaciones sociales;
(ii) pagar la diferencia salariales y prestacionales entre el valor a reliquidar y lo pagado por concepto de salario básico mensual que se efectuó durante los mismos extremos laborales señalados, así como las cotizaciones correspondientes a la seguridad social en salud y pensiones que se puedan ver incididos y que en el futuro se causen; (iii) Que así mismo se condene a la Nación a reconocer y pagar a la demandante los intereses en la forma y términos expresados en el numeral 4º de artículo 195 del C. C. A;
(iv) que se aplique la excepción de inconstitucionalidad las expresiones “sin carácter salarial” de la prima especial, contenida en los Decretos dictados por el Gobierno Nacional durante los años 1993 a 2013; (v) Se aplique así mismo la excepción de inconstitucionalidad a los Decretos 610 de 1998, 944 de 2005, 401 del 2006, 630 del 2007, 670 del 2008, 735 del 2009, 1400 del 2010, 1051 del 2011, 877 del 2012 y 1102 del mismo año, en cuanto establecieron la Bonificación por Compensación, constitutiva de factor salarial sólo en lo referente a las pensiones;
(vi) Estarse a lo Resuelto por el Consejo de Estado en a sentencia de 29 de abril de 2014. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata que el demandante viene prestando sus servicios a la Rama Judicial del Poder Público como magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral- desde el 15 de junio de 1984 hasta la fecha de la demanda.
Afirma que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial liquidó las prestaciones sociales del accionante desde la vigencia del Decreto 610 de 1998, sin incluir como factor salarial la Bonificación por Compensación, desconociendo con ello la orden decretada en la sentencia del Consejo de Estado en sentencia del 14 de diciembre de 2011, citando además otras normas del orden constitucional y del bloque de constitucionalidad.
Mediante los actos administrativos demandados, la demandada negó al demandante la reliquidación y pago de las prestaciones sociales, teniendo en cuenta el 100% del salario devengado incluyendo la prima especial de servicios y la Bonificación por Compensación, como salarios. Presentado el correspondiente recurso de apelación, la decisión fue confirmada.
Se agotó -dice- el requisito de procedibilidad, habiéndose declarada fallida la solicitud de conciliación, por lo que se recurrió a la demanda ante la jurisdicción pertinente, Por último, menciona que la conducta desplegada por la demandada viola el artículo 53 de la Constitución Política y los derechos adquiridos. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53, 55, 58 y 150, 228, 277 y 280 de la Constitución Política de Colombia; Acto Legislativo 03 de 2002; Convenios 95, 100 y 150 de la OIT, Convención Americana de Derechos Humanos Capítulo III, Ley 22 de 1997, Ley 4ª de 1992 artículos 1, 2, 10, 14,15 y 16;
Decretos 610 de 1998, Ley 270 de 1996 artículo 152 numeral 7 y Decreto10 de 1993, 717 de 1978Ley 244 de 1995, Ley 1971 de 20026, Ley 1437 de 2011 artículo 10. Con sustento de la violación esgrime en síntesis que «[a] la luz de tales disposiciones de rango superior, [su] salario y […] prestaciones sociales no tenían por qué ser disminuidos, al contrario, debian ir paulatinamente en aumento, y con mayor razón ello era irremediable cuando de una nueva prima se trataba, prima que además se concibió precisamente para ajustar el nivel salarial a rangos superiores de los servidores públicos del sector judicial.
De manera que al crearse una nueva prima para aumentar el salario, y no incrementarse este, sino por el contrario, disminuirse, se vulnero el cuadro normativo al que acá se hace mención, lo que de contera lleva a concluir que al negarse la administración judicial a remediar tan grave anomalía, también incurre en la violación de los preceptos previamente señalados.
En cuanto a la Ley 4ª de 1992, señala que su artículo 2º previó que en ningún caso se podrían desmejorar los salarios y prestaciones a sus destinatarios. Reitera que durante todo el tiempo de vinculación de la demandante a la Rama Judicial siempre le han liquidado sus prestaciones sociales, sin incluir como factor salarial el 30 del salario que correspondía a la prima especial.
Señala así mismo el acto demandado como violatorio del bloque de constitucionalidad convenios 95, 100 y 111 de la OIT, Convención Americana de Derechos Humanos, capítulo III, Derechos Económicos, Sociales y Culturales artículo 26 y la Ley 270 en artículo 152, numeral 7, así como cita y transcribe apartes de algunas decisiones adoptadas por esta Corporación, llegando a la conclusión que la ratio decidendi de la sentencia del Consejo de Estado, expediente 110010325000200500244-01 del 14 de diciembre de 2011, es que la Bonificación por Compensación contenida en el Decreto 610 de 1998 es salario, por lo que considera que al ser la Prima Especial y la Bonificación por Compensación parte del salario es necesario la reliquidación y pago de todas sus prestaciones sociales. 1.6 Contestación de la demanda.
La entidad accionada, por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y sobre los hechos afirma que algunos son ciertos y otros no. Expresa que «[…] por mandato legal expreso del Artículo 14 de la Ley 4° de mayo 18 de 1992, la prima especial, no tiene carácter salarial, criterio que fue reafirmado por la sentencia C-279 de 1996 la cual declaró exequible la frase “sin carácter salarial” del citado Artículo lo que significa que dicho porcentaje no constituye factor de salario para la liquidación y pago de las primas de servicios, navidad, vacaciones, auxilio de cesantía y bonificación por servicios prestados, se reitera ya fue objeto de análisis y decisión de fondo por la Corte Constitucional por ende se constituye como COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL».
Asevera que «[…] efectuar la reliquidación de las prestaciones devengadas por la demandante durante el tiempo en que se desempeño, incluyendo el 30% de prima especial como factor de salario y disponer el pago de las diferencias surgidas de la interpretación que tiene de la aplicación de la Ley 4 de 1992 y los Decretos salariales anuales, implicaría para la administración desacatar el ordenamiento legal vigente, toda vez que […] mediante las facultades conferidas por la mencionada ley, el gobierno nacional está expresamente facultado para expedir los decretos salariales teniendo la potestad de determinar que el 30% de la remuneración mensual sea considerada prima especial sin carácter salarial, aunado como se afirmó en precedencia que ya fue objeto de análisis y decisión de la Corte Constitucional».
Por último, propuso como excepciones el cobro de lo no debido, prescripción trienal y la innominada. 1.7 Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala transitoria, en providencia de 31 de octubre de 2019, negó las súplicas de la demanda, al considerar que «[…] Si bien es cierto que el ponente es del criterio que la bonificación por compensación prevista en el Decreto 610 de 1998 y la prima especial del artículo 14 la ley 4ª de 1992 constituyen factor salarial para todos los efectos, conforme a lo expuesto en el obiter dicta de esta sentencia, la mayoría de la sala no lo comparte, así como tampoco aplicar el control de convencionalidad; por tanto, para no ser derrotada la ponencia y cumplir lo ordenado en el Acuerdo PCSJ A-19 del 15 de abril de 2019, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, se acoge la posición de éste en el sentido de no reconocerle el carácter salarial a dichas prestaciones».
Previamente el a quo se había referido así: «[…] De acuerdo con lo anterior sería del caso concluir que el demandante es destinatario del derecho a la prima especial del 30% contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y de la bonificación por compensación en los extremos temporales laborados como Magistrado auxiliar del Consejo de Estado, no obstante, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda en el caso sub exámine están dirigidas a obtener la reliquidación de sus prestaciones sociales como resultado de computar como factor salarial tales derechos, no se accederá a éstas bajo el entendido que las mismas no constituyen factor salarial, de conformidad con la tesis mayoritaria de la Sala que acoge la posición jurisprudencial según la cual la Ley marco salarial excluye de manera expresa tal naturaleza».
Así miso acogió lo decidido en sentencia del 18 de julio de 2018, emitida por la Sala de Conjueces de la Sección segunda de esta Corporación proferida dentro del proceso radicado bajo el número 47001233100020110007202 (2017-2015), con ponencia del Conjuez Jorge Iván Acuña, donde se precisó: “(…) Exclusión de la Bonificación por Compensación como factor salarial.
En este punto es preciso remitirnos al tenor literal del Decreto 610 de 1998, norma que sirve de fundamento para el reconocimiento de la Bonificación por Compensación, a saber: “Artículo 1º (…) la Bonificación por Compensación, sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar a pensión de vejez, invalidez y sobreviviente en los mismos términos de la Prima Especial de Servicios de los Magistrados de las Altas Cortes”” Por otro lado, concluye: «[…] De acuerdo con lo anterior sería del caso concluir que el demandante es destinatario del derecho a la prima especial del 30% contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y de la bonificación por compensación, en los extremos laborales como Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá; no obstante, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda en el cabo sub examine están dirigidas a obtener la reliquidación de sus prestaciones sociales como resultado de computar como factor salarial tales derechos, no se accederá a éstas, bajo el entendido que las mismas no constituyen factor salarial, de conformidad con la tesis mayoritaria de la Sala que acoge la posición jurisprudencial según la cual la ley marco salarial referida excluye de manera expresa tal naturaleza>>.
Motivo por el cual niega las pretensiones de la demanda. 1.8 Recurso de apelación. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante, presentó recurso de apelación, al estimar que la providencia recurrida carece de congruencia, por resultar contradictoria pues toda su argumentación demuestra con suficiencia jurídica abrumadora que a la actora le asiste el derecho reclamado, empero se lo niega, bajo el argumento que los Magistrados de la Sala de están de acuerdo con esta posición, Aduciendo que el Consejo de Estado en sede de esta instancia debe confirmar lo argumentado en la primera instancia, pero debe corregir la parte resolutiva.
Reafirma la violación de la sentencia apelada a las normas invocadas en la demanda. En una síntesis que hace del mismo, firma que el fallo apelado en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas reconoce la existencia del salario a las prestaciones reclamadas, transcribiendo apartes del mismo, por lo que considera que al demandante tiene derecho a que la prima especial de servicios sea tenida como salario y/o favor salarial, de acuerdo al control de convencionalidad.
Cita algunas sentencias dictadas por esta Corporación en relación con la prima especial de la Fiscalía General de la Nación. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 6 de julio de 2020 y admitido por esta Corporación a través de proveído del 19 de enero de 2022, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 5 ibidem las partes presentaron alegatos de conclusión, el Ministerio Público guardó silencio.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos, conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA. 3.2 Nota preliminar. Los Magistrados de la sección segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso, el cual fue aceptado.
Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. 3.3 problema jurídico. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se debe determinar si es procedente la reliquidación de las prestaciones sociales del demandante, teniendo en cuenta para tal efecto, como base de liquidación el 100% de la remuneración básica mensual legal, con la inclusión en ella del 3% del salario que fue excluido de esta liquidación para darle la denominación de prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, o si la mencionada prima no constituye una adición sino que hace parte de la remuneración básica mensual.
A fin de resolver el problema jurídico planteado, se abordará el análisis de los siguientes temas, precisando que existe al respecto sentencia de unificación que esta Sala comparte y acata: Es la prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 constitutiva de salario? Procede la reliquidación de las prestaciones sociales del demandante, con la inclusión de la referida Prima Especial? 3.4 Marco normativo y jurisprudencial.
El problema jurídico que debe resolverse en este proceso ha sido ampliamente discutido y definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, razón por la cual, en este fallo se hará una breve reseña de los pronunciamientos jurisprudenciales y de los parámetros trazados en la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 a fin de resolver los cuestionamientos endilgados en el recurso de apelación que refuta la decisión de primera instancia. Lo primero que hay que afirmarse es que la prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma.
En desarrollo de la atribución constitucional prevista en el artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, en el artículo 4 de esta Ley, se creó una prima especial de servicios. Al respecto el artículo 14 dijo: “El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993.
Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” La expresión, según el cual, la mencionada prima no tiene carácter salarial, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C- 279 de 1996.
El Gobierno Nacional, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, ha expedido anualmente a partir de 1993, los decretos salariales de los servidores públicos. A través del Decreto 57 de 1993, se determinó, para el régimen de acogidos, que “el treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual de los siguientes servidores públicos se considera como Prima Especial, sin carácter salarial”.
En lo referente al régimen de los no acogidos, se dispuso que “los funcionarios a que se refieren los artículos 5 y 6 del presente decreto tendrán derecho a una prima especial mensual equivalente al treinta por ciento (30%) de la asignación básica y los gastos de representación sin carácter salarial y sustituye la prima de que trata el artículo 7 del Decreto 903 de 1992”.
La expedición de los decretos salariales de los servidores públicos generó una interpretación equivocada de la autoridad administrativa, responsable de la aplicación de dicha normativa, en el sentido de interpretar que el 30% de la prima especial hace parte de la remuneración mensual. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 2 de abril de 2009, expediente 11001-03-25-000-2007-00098-00, Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, preciso que el concepto de prima, siempre significará una adición al ingreso del servidor público.
Dice la sentencia en mención: “(…) la noción de prima como concepto genérico emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, implica un aumento en su ingreso laboral, es así, como la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de clima, entre otras, representan un sistema utilizado en la función pública para reconocer un “plus” en el ingreso de los servidores públicos, sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salarial, prestacional o simplemente bonificatorio”.
La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de abril de 2014, Conjuez Ponente: María Carolina Rodríguez Ruiz, expediente 11001-03-25-000-2007-00087-00, declaró la nulidad parcial de los decretos dictados por el Gobierno Nacional entre los años 1993 a 2007, mediante los cuales se había fijado en el 30% la prima especial creada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, al considerar que los decretos interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4ª de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley.
La Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, profirió el 2 de septiembre de 2019, sentencia de unificación jurisprudencial y definió las siguientes reglas respecto de la “prima especial”: “La Sala unifica jurisprudencia en relación con la prima especial consagrada en el art. 14 de la Ley 4 de 1992 en los siguientes términos: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.
En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.
Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.
Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. 6.
La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus Ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.
Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esa regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.
En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004.Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiaros de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992- jueces, magistrados y otros funcionarios-, en la medida en que en ningún caso se superan los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.” Queda así definido conforme a la sentencia de unificación, que la prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de ésta.
Para mayor precisión, y con carácter didáctico, los siguientes dos (2) cuadros permiten visualizar de una manera fácil los efectos de liquidar de manera correcta la prima especial de servicios o prima mensual sin carácter salarial, para así establecer su impacto sobre el ingreso mensual y sobre las prestaciones sociales. El primer cuadro es sobre el impacto en el ingreso mensual y es tomado de la sentencia del 29 de abril de 2014 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado: Sobre el salario El segundo cuadro, elaborado por esta Corporación en el año 2018, se refiere al impacto de la prima especial de servicios en las prestaciones sociales: Sobre las prestaciones sociales Entonces en cuanto a lo primero, el ingreso mensual se debe liquidar de manera que incluya el salario básico más un 30% adicional, a título de prima especial de servicios.
En el ejemplo, cada mes se debería pagar $13.000.000 de pesos. Y en cuanto a lo segundo, las prestaciones sociales se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar el 30% de la prima especial de servicios. En el ejemplo, las prestaciones se deben liquidar sobre una base de $10.000.000 de pesos. Más no ocurre lo mismo con la Bonificación por Compensación, ya que se destaca que el 80% que devengan los Magistrados de Tribunal, Magistrados Auxiliares y homólogos respecto de lo que por todo concepto devengan los Magistrados de las Altas Cortes, quienes a su vez, con la inclusión de la Prima Especial prevista en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 devengan un salario igual al de los Congresistas, incluías las cesantías de estos últimos; constituye a su vez un piso y un techo; esto es: ni menos del 80% ni más del 80%.
Y como quiera que el Decreto 610 de 1998 que concibió la Bonificación por Compensación fue expedido por el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, más concretamente en su artículo 14, previó el Decreto que dicha bonificación sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.
Porcentaje que fue gradualmente aumentado los dos años siguientes hasta alcanzar el 80%. Sujeción que tiene su razón de ser, pues si tenemos en cuenta que la Prima Especial para los funcionarios del primer nivel constituido por los Congresistas, Magistrados de Altas Cortes; Procurador General de la Nación, Fiscal General de la Nación, Contralor de la República, Registrador Nacional del Estado Civil, etc, creada en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 fue desprovista de carácter salarial, indicaría esto que si la Bonificación por Compensación constituyere salario, existiría descompensación en el porcentaje del 80% a que se contrae el artículo 1º del Decreto 610 y la Prima Especial de los altos funcionarios del Estado, llegando tal vez a superarlos, situación que no sería plausible en los niveles de la escala salarial de los servidores públicos.
Colofón de lo expuesto es que si el 30% correspondiente a la Prima Especial fue deducida del salario y sobre ese reducido valor se liquidaron las prestaciones sociales de la demandante, no cabe más que reconocer que se deben reliquidar todas las prestaciones sociales con el 100% del salario, sin incluir la prima especial, ya que como lo ha manifestado esta misma Sala en múltiples oportunidad la tantas veces citada “prima especial” fue concebida como una adición o un plus al salario y no una disminución, como tampoco constituye factor salarial por los razones aquí expuestas.
Por lo que la sentencia recurrida guarda coherencia con la decisión de unificación y el ordenamiento convencional, sujetándose por lo demás, a lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 3.5 Caso concreto. Como bien puede advertirse, el caso que se controvierte en el presente proceso tiene los mismos supuestos jurídicos y fácticos que originaron la sentencia de unificación, proferida por la Sala de Conjueces de 2 de septiembre de 2019.
La posición jurisprudencial que en precedencia se ha dejado reseñada, ha permitido que esta jurisdicción en sendos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, haya verificado que a los funcionarios de la rama judicial, desde el año 1993 se les ha disminuido la asignación básica en un 30% al darle a ese 30%, el carácter de prima especial, lo cual no se compadece con los principios constitucionales e internacionales del derecho al trabajo que demandan entre otros, la progresividad del ingreso y la nivelación del mismo. 3.6 De la aplicación de la prescripción trienal.
En lo que tiene que ver con la prescripción trienal, esta Sala comparte la posición asumida por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de Unificación del pasado 2 de septiembre de 2019, sentencia de unificación que por supuesto rectificó la posición de la Sección Segunda expuesta en las sentencias de la Subsección A de 4 de marzo de 2010, radicación No. 25000-23-25-000-2005-06222 y Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010 Rad.
No. 25000-23-25000-2005-05159. De otro lado, se anota a título de complementación, que el fundamento jurídico de la institución de la prescripción trienal, encuentra cabida en la jurisprudencia del Consejo de Estado, además, de lo dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, artículos 41 y 102, tal como lo reseña la sentencia de unificación, por vía de analogía, también sirve de fundamento a dicha institución el artículo 151 del Código Procesal Laboral.
Respecto de la aplicación de este artículo 151 del Código Procesal Laboral a la institución de la prescripción de las prestaciones sociales de los servidores públicos, dijo el Consejo de Estado, en sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 21 de marzo de 2002. Exp. 4238. Consejero Ponente: Ordóñez Maldonado, Alejandro: “Acudiendo al artículo 151 del Código Procesal Laboral en vigor de la pauta analógica, es dable concluir, que aun otorgando a esta norma un alcance estrictamente privatista, contiene una “materia común” extensible para los empleados públicos, porque es innegable la relación laboral que surge respecto de ambas modalidades, luego existe una “materia semejante” que colma el vacío normativo regulador del régimen prescriptivo salarial para los empleados públicos.
La norma referida no tiene un alcance estrictamente privatista y siendo así, no existen elementos indicadores que permitan deducir que la expresión trienal está limitada a temas tratados específicamente para regular el sector privado. En consecuencia, la prescripción contemplada en el artículo 151 del Código Procesal laboral, abarca los derechos tanto de los servidores públicos como de los trabajadores particulares, a menos que existan normas especiales que regulen los términos prescriptivos, verbigracia el artículo 23 del decreto – Ley 1045 de 1978.” De conformidad con lo hasta aquí expuesto, hay que concluir, que existe en el ordenamiento legal, la institución de la prescripción trienal de prestaciones sociales que, en el régimen de los empleados públicos, la norma que prevé ese régimen prescriptivo es el Decreto 3135 de 1968 y por vía de analogía también sirve de fundamento jurídico a dicha institución, el artículo 151 del Código Procesal Laboral en aplicación del principio de equidad.
Dijo la sentencia de unificación en relación con la exigibilidad del derecho, para efectos de la aplicación de la prescripción, lo siguiente: “Ahora, en materia de acciones laborales ejercidas por empleados públicos y trabajadores oficiales, los artículos 41 y 102 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, disponen que (i) el término de prescripción es de tres años, contados a partir de la exigibilidad del derecho alegado y (ii) que la prescripción se interrumpe, por un lapso igual, con el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad encargada de reconocer el derecho.
Lo anterior implica que la prescripción requiere, como elemento sine qua non, que el derecho sea exigible, puesto que a partir de que se causa dicha exigibilidad, inicia el conteo de los 3 años con los que cuenta el empleado o trabajador para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, término que será interrumpido solo con la presentación de un reclamo escrito del derecho ante la autoridad encargada de reconocerlo.
En atención a lo anterior, en cada caso en concreto, se debe establecer: (i) el momento en que el derecho se tornó exigible y (ii) el momento en que se interrumpió la prescripción, para, a partir de la última fecha (presentación de reclamo escrito) contar 3 años hacia atrás y reconocer como debido por pagar solo los 3 años anteriores a la interrupción. Aun así, sobre la prima especial creada por la Ley 4 de 1992, muchas son las discusiones dadas respecto al momento a partir del cual debe iniciarse el conteo de la prescripción, por no tener claridad sobre la exigibilidad del derecho, puesto que, en principio, este se causó con la vigencia de la norma que la creó y, en adelante, con las liquidaciones a cada beneficiario bajo los parámetros fijados en los decretos que anualmente expidió el Gobierno para reglamentarla.
No obstante, los correspondientes decretos expedidos entre los años 1993 y 2007, fueron declarados nulos –parcialmente- mediante la sentencia del 239 de abril de 2014, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Dra., María Carolina Rodríguez Ruíz, porque, a juicio de la Corporación, “interpretaron erróneamente (…) la Ley” y consagraron una liquidación en detrimento de los derechos laborales de los servidores públicos beneficiarios de esta.
Es criterio de la Sala que, en el caso de la prima especial de servicios, la constitución del derecho ocurrió en el primero de los eventos previamente señalados, es decir, su exigibilidad se predica desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó primigeniamente, esto es, el Decreto 57 de 1993” (..) Por lo anterior, el hecho constitutivo del derecho a la prima especial que se reclama se hizo exigible con la entrada en vigor del decreto que reglamentó primigeniamente la Ley 4 de 1992, es decir, a partir del 7 de enero de 1993, fecha de entrada en vigencia del Decreto 57 de 1993, En consecuencia, desde el 7 de enero de 1993 los interesados podían haber interrumpido la prescripción trienal.
Expresado en otras palabras, no fue con la ejecutoria de la sentencia de 29 de abril de 2014 que surgió el derecho a interrumpir la prescripción, dada su naturaleza declarativa.” (negrillas fueras del texto) Finalmente, se precisa que tal como ha quedado expuesto, la prescripción trienal, empieza a contarse desde el momento en que el derecho se hizo exigible y la exigibilidad del derecho en el caso de la prima especial, tal como ya lo definió la sentencia de Unificación del 2 de septiembre de 2019, se predica desde el momento de la entrada en vigor de la Ley 4ª de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó, esto es el Decreto 57 de 1993.
En consecuencia, conforme a lo ya señalado se confirmará la sentencia recurrida, pero haciendo un llamado a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a que verifique si en la liquidación de las prestaciones sociales del demandante se tuvo en cuenta la inclusión del 30% que venía siendo descontado del salario y el cual se le daba el título de “Prima Especial”, y si ello es así proceda a la reliquidación de las mismas con la inclusión de ese 30%, teniendo en cuenta que de ninguna manera ese 30% supere el 80% de lo que devengan los Magistrados de las Altas Cortes quienes a su vez el monto de su salario es equivalente al de los Congresistas, incluías las cesantías de estos últimos y si hubiere lugar a reliquidación, se aplique la prescrición a que haya lugar.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase la sentencia recurrida dictada por la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 31 de octubre de 2019 por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, con sujeción a lo expresado al final de las motivaciones. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS Conjuez ponente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.